ADR Newsletter. Arbitrato e Mediazione. In Primo Piano in questo numero: ANNO 1 - NUMERO 2 Edizione del 5 Settembre 201 2

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1 ADR Newsletter Arbitrato e Mediazione ANNO 1 - NUMERO 2 Edizione del 5 Settembre In Primo Piano in questo numero: PAGINA 4 Una sentenza del Giudice di Pace di Napoli sostiene il ricorso obbligatorio alla mediazione dove è competente il giudice di pace. [...] PAGINA 6 Il Tribunale di Termini Imerese ha dichiarato che non costituisce giustificato motivo della mancata partecipazione l'asserita inutilità. [...] IL GIUDIZIO DELLA UE E DEL COMMISSARIO PER I DIRITTI UMANI SULLA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA Recentemente, l'alto commissario per i diritti umani del Consiglio d'europa, il lettone Nils Muiznieks, in una intervista rilasciata ad un noto quotidiano economico italiano ha asserito che la conciliazione obbligatoria è giusta e promettente ma serve un maggiore coinvolgimento di tutti gli addetti ai lavori [... ] PAGINA 7 L Organismo di mediazione è un soggetto che opera nell esercizio di una impresa e svolge un attività di prestazione di servizi. [...] La Newsletter "Arbitrato e Mediazione" viene pubblicata ai sensi dell'articolo 7 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n (Testo Unico in materia di protezione dei dati personali). Il soggetto autorizzato al trattamento dei dati personali (articolo 1 3 del decreto legislativo n. 1 96/2003) è la "Camera Arbitrale e di Conciliazione" azienda speciale della Camera di Commercio di Grosseto, sede in Via Adda garanteprivacy. it/garante/doc. jsp?id=29840

2 REDAZIONE ADR Newsletter Grosseto Ideata nel 2011 per iniziativa di Alberto Zaccherotti, responsabile dell'organismo di mediazione della Camera di Commercio di Grosseto, "ADR Newsletter" è una rivista scientifica nata con la precisa volontà di diffondere la cultura dell'arbitrato e della Mediazione finalizzata alla Conciliazione. Attraverso l ausilio interpretativo di illustri collaboratori, in questa pubblicazione vengono riportati di volta in volta casi pratici e contributi dottrinari, con approfondimenti sulle novità legislative ed aggiornamenti giurisprudenziali sul mondo delle ADR Coordinatore editoriale Alberto Zaccherotti Coordinatore di redazione La Camera Arbitrale e di Conciliazione è un Azienda speciale della Camera di Commercio di Grosseto che si occupa di risoluzione delle controversie commerciali e offre un insieme di servizi e strumenti, noti come ADR (Alternative Dispute Resolution) per risolvere le liti con tempi e modi alternativi rispetto al tribunale ordinario Responsabile del trattamento dati (D. lgs. 30 giugno 2003 n.196): Camera Arbitrale e di Conciliazione Via Adda, Grosseto Codice fiscale: Partita IVA: Tel: Fax: Luciano G. Calì Collaborazione redazionale Gabriele Baccetti, Giuseppe I. Nicosia, Giuliana Romualdi Segreteria di redazione Giada Magnaschi arbitrato.conciliazione@gr.camcom.it PEC: arbitratoconciliazione.grosseto@legalmail.it Internet e Facebook: Progetto grafico StudioCreations Lab CDB//Agency NETWORK Pagina 2

3 EDITORIALE Il giudizio della Commissione UE se lo vogliono possono adire subito il giudice; tema dei quattro mesi per l'espletamento La mediazione obbligatoria 3.delsultentativo di mediazione, la Commissione ha Recentemente, l'alto commissario per i diritti detto che non osta, in linea di principio, ad umani del Consiglio d'europa, il lettone Nils una normativa nazionale il fatto che sia Muiznieks, in una intervista rilasciata ad un noto previsto per l'esperimento della mediazione quotidiano economico italiano ha asserito che la obbligatoria un termine di quattro mesi. conciliazione obbligatoria è giusta e In effetti questa misura non sembra che possa promettente ma serve un maggiore comportare un ritardo nell'introduzione e nella coinvolgimento di tutti gli definizione di un successivo addetti ai lavori per migliorare L'alto commissario per giudizio tale da risultare l'attuale situazione della manifestamente giustizia italiana. rispetto i diritti umani la valuta sproporzionato Muiznieks ha poi aggiunto che all'obiettivo di garantire una occorre introdurre dei "giusta e promettente" composizione più rapida dissuasori in modo da delle controversie. ridurre il ricorso eccessivo ai tribunali e al La commissione, comunque, conclude dicendo contempo facilitare l'accesso alle procedure che spetta al giudice nazionale stabilire, caso alternative di risoluzione delle controversie. per caso, se il ritardo comportato dalla Anche la Commissione europea, poche mediazione leda la sostanza stessa del diritto. settimane fa ha inteso trattare alcuni importanti 4. sulla questione, forse più delicata, dei costi, temi in materia di mediazione, in particolare: la Commissione ha invece deciso di non 1. circa la mancata partecipazione all'incontro, la decidere. Non ha voluto esprimere neanche un Commissione ha concluso che non ci sono semplice punto di vista. ostacoli o difficoltà di accesso al giudice, se Ha timidamente segnalato la criticità di una come del caso la normativa italiana prevede che mediazione obbligatoria onerosa, ma la parte che ingiustificatamente partecipa al rimandando totalmente al giudizio del giudice procedimento di mediazione sia sanzionata con nazionale affinchè stabilisca, anche qui, caso la possibilità per il giudice successivamente per caso, se i costi sono tali da rendere la investito della controversia di desumere misura sproporzionata rispetto all'obiettivo di argomenti di prova della mancata partecipazione una composizione più economica della e con la condanna al pagamento di una somma controversia. corrispondente al contributo unificato dovuto per Occorre però sottolineare che, forse per una il giudizio ; svista, la Commissione ha preso in 2. al contrario, in tema di sanzioni derivanti dalla considerazione solo le tabelle e relativi criteri, mancata accettazione (nelle sole mediazioni del D.M. n. 180/2010 senza tener conto delle obbligatorie) della proposta del mediatore, la significative modifiche intervenute a seguito Commissione ha invece detto che osta ad una dell'entrata in vigore del D.M. n. 145/2011 che, normativa nazionale che assortisce il come a tutti noto, ha abbassato dette tariffe. procedimento di mediazione di tipo obbligatorio Un giudizio nel complesso positivo quello dato di sanzioni economiche in grado di incidere sulla dall'europa alla normativa sulla mediazione, un libertà delle parti di porre fine al procedimento percorso di conoscenza e affidabilità non di mediazione in qualsiasi momento e pertanto ancora concluso, ma che consente di affermare di limitare, in maniera sproporzionata, l'esercizio che dei buoni risultati sono già stati raggiunti. del diritto d'acceso al giudice. Per le mediazioni facoltative, invece, ha espresso Alberto Zaccherotti parere opposto, in quanto in questo caso le parti, Responsabile dell organismo di Grosseto R Pagina 3

4 LEGGE E DIRITTI Caso di inapplicabilità della norma? U Concilia il giudice di pace Una recente sentenza del Giudice di Pace di Napoli in data , citata anche su alcuni giornali e riviste del settore, ha riportato alla ribalta una questione che già era stata agitata poco più di un anno fa, all'ingresso del procedimento mediatorio nel nostro ordinamento: il ricorso alla preventiva mediazione è obbligatorio anche per i procedimenti per i quali è competente (ratione materiae o per valore) il giudice di pace? La decisione citata, ponendosi in contrasto con altra e più diffusa giurisprudenza formatasi in questi primi tempi di applicazione, ritiene l'inapplicabilità della media-conciliazione obbligatoria, fondando la propria decisione su alcune interessanti considerazioni, che tuttavia non possiamo condividere. Innanzitutto si fa una questione di carattere generale, affermando che la nuova norma deve inserirsi in maniera pacifica all'interno Mediazione e processo innanzi al Giudice emerge un caso di inapplicabilità della Il GdP di Napoli rigetta l'eccezione, sostenendo che il procedimento dinanzi al Giudice di Pace già prevede sia la conciliazione in sede contenziosa, in virtù dell'art. 320 comma 1 c.p.c, che in sede non contenziosa ai sensi dell'art. 322 c.p.c. dell'ordinamento esistente, non ingenerando, se possibile, antinomie irrisolvibili e, in caso in cui le stesse esistano, risolvendole secondo gli ordinari criteri interpretativi. Queste considerazioni, proprio per la loro genericità, risultano normalmente condivisibili. Meno condivisibile è invece il criterio che si vorrebbe far discendere immediatamente. Ricordato come l' art. 311 cpc regoli in maniera diretta e specifica il procedimento innanzi al giudice di pace si qualifica lo stesso come Metanorma, con un procedimento logico che lascia fortemente perplessi, e si conclude con l'affermazione per cui una norma sul rito puo' essere applicata al Giudice di Pace solo se essa lo disponga espressamente, altrimenti continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al predetto titolo II. Dunque una nuova norma processuale può applicarsi al rito del Giudice di pace SOLO se lo preveda direttamente, secondo il giudicante. Vi è di più, tuttavia: la sentenza, infatti, ricorda come il rito di specie preveda già la conciliazione, addirittura sotto la duplice forma contenziosa e non contenziosa per cui, si dice, se il legislatore avesse voluto, avrebbe dovuto abrogare espressamente il disposto degli artt. 320 e 322 c.p.c., pena una illogicita' sistemica, tenuto altresì conto del fatto che il Giudice di pace è gia' un organo nato con lo scopo di favorire la conciliazione delle controversie e pertanto sarebbe paradossale escludere dal processo conciliativo un istituto che è nato precipuamente per lo svolgimento di di Pace: tale finalità. norma? Le considerazioni svolte dal Giudice di Pace di Napoli risultano esser incondivisibili. Innanzitutto si continua a confondere fra mediazione e conciliazione, ovvero fra procedimento ed esito, dimostrando di non aver ben compreso di cosa si verta effettivamente. Inoltre si pongono una serie di salti logici che inficiano il ragionamento. Se è, infatti vero che il rito innanzi al giudice di pace ha un a sua specialità, è anche vero che lo stesso si viene a porre nel sistema più ampio del rito civile di primo grado e non ne Pagina 4

5 LEGGE E DIRITTI prescinde totalmente; non solo: lo stesso articolo 311 c.p.c. istituisce esplicitamente questo collegamento, riconoscendo come immediatamente applicabili (e quindi compatibili) le norme del procedimento ordinario ove non altrimenti regolato dal titolo relativo o da altre ESPRESSE norme. Sotto il profilo logico-interpretativo, quindi, la nuova norma generale si applica immediatamente anche al rito speciale del giudice di pace a condizione che non collida con altra norma preesistente, speciale ed espressa. Non è il nostro caso. La normativa sulla mediaconciliazione, infatti, non collide con alcuna norma speciale. A tale proposito basterà qui sottolineare come la struttura della stessa sia diversa dalla conciliazione prevista dagli artt. 320 e 322 c.p.c. e ciò a partire dall'individuazione e dalla qualifica del soggetto gestore della procedura (il mediatore e non un giudicante), dalle modalità di accesso alla procedura, allo svolgimento del rapporto tra le parti, per poi giungere sino all'esito della stessa ed alla natura ed agli effetti dell' atto finale. Il tutto per tacere del diverso regime del segreto e della privacy, nonché dell'utilizzabilità delle informazioni nei due procedimenti (la informazioni e dichiarazioni rese nel procedimento di mediazione non possono, se non con il consenso esplicito delle parti, essere utilizzate in successive sedi, mentre quelle fatte in sede di conciliazione giudiziale, possono essere utilizzate dal giudice per il proprio convincimento). E' proprio la costruzione della radicale differenza fra i due istituti che fa propendere per l'inesattezza del ragionamento portato avanti dal decidente, fondato su evidenti equivoci sugli istituti processuali in questione. La media-conciliazione è, infatti, un istituto nuovo, non processuale, che è stato introdotto, con chiari intenti deflattivi e di efficienza, nel nostro ordinamento, la conciliazione giudiziale (e non solo quella del giudice di pace, ma anche quella del giudice monocratico o di quello del lavoro), invece, si pone all'interno del procedimento contenzioso. A tale proposito deve ricordarsi come già la conciliazione obbligatoria in materia lavoristica avesse visto differenziare la propria funzione e finalità, rispetto a quella da esperirsi in sede contenziosa, senza che a nessuno fosse venuto in mente di ritenere che si trattasse di una duplicazione (essendosi, invece, incentrate le critiche su altri aspetti dell'istituto). Mediazione o Processo conclusione deve dirsi come, innanzi al Innonostante le (poche) decisioni deve ritenersi che la Giudice di Pace contrarie, media-conciliazione trova piena applicazione anche nei procedimenti innanzi al Giudice di pace, con l'unico possibile ambito di sovrapposizione nella ipotesi (largamente residuale e di scarsissimo rilievo numerico) della conciliazione non contenziosa ex art. 322 c.p.c. in relazione alla quale, tuttavia, permangono le differenze relative al trattamento fiscale e ad alcun effetti dell'accordo raggiunto. Giuseppe Ignazio Nicosia Avvocato Pagina 5

6 NOVITA' Dal Tribunale di Termini Imerese C arriva la prima pronuncia Con ordinanza del 9 maggio 2012, il Tribunale di Termini Imerese ha dichiarato che non costituisce giustificato motivo della mancata partecipazione al tentativo di mediazione l'asserita inutilità dello stesso per essere stato esperito dopo la proposizione del giudizio, né la situazione di forte litigiosità esistente tra le parti (nel caso di specie la parte invitata a partecipare alla procedura di mediazione aveva inviato all organismo una comunicazione con cui precisava di non voler accettare il tentativo per l'impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti anche in ragione della acclarata ed condanna la parte che non ha aderito al tentativo di mediazione al versamento all entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, come prevista dall art. 8, comma 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (modificato dall articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138), applicabile ratione temporis ai tentativi di mediazione svoltisi successivamente all entrata in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n Non costituisce "giustificato motivo" l'asserita inutilità della mediazione del Tribunale dopo la proposizione Ladi pronuncia Termini Imerese è purtroppo destinata a del giudizio rimanere un caso isolato poiché la sanzione prevista dall art. 8, comma 5, così come modificato dall articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, è venuta meno non essendo stata convertita in legge quest ultima disposizione. Pertanto, ad oggi, l unica conseguenza che il giudice potrà trarre dalla mancata partecipazione di una parte al tentativo di mediazione senza giustificato motivo sarà l efficacia di argomento di prova contro quest ultima del verbale negativo, e tanto che il tentativo di Il giudice potrà trarre l efficacia di argomento di prova ciò mediazione come dalla mancata partecipazione di una delle parti obbligatorio chesiacomeprevisto facoltativo. atavica litigiosità tra le suddette ). Giuliana Romualdi RIFERIMENTI Avvocato art. 8, comma 5, d.lgs. 04/03/2010, n. 28 art. 2, comma 35-sexies D.L. 13/08/2011 D.L. 13 agosto 2011, n Conseguentemente, non sussistendo alcun motivo tale da giustificare la mancata partecipazione alla mediazione, il Giudice Pagina 6

7 ANGOLO FISCALE La fattura per le spese di mediazione L esempi pratici di gestione L Organismo di mediazione è un soggetto che opera nell esercizio di una impresa e svolge un attività di prestazione di servizi, per cui si realizzano i due presupposti, soggettivo ed oggettivo, per l applicazione dell Iva ai sensi dell art. 1 e 3 Dpr 633/72. L Organismo, quindi, assoggetta ad Iva, ad aliquota ordinaria, il corrispettivo riscosso (indennità, spese, diritti) per il servizio di mediazione. In questa fase iniziale di operatività della mediazione civile e commerciale si riscontra una prassi incerta e contraddittoria rispetto alle modalità di adempimento del conseguente obbligo di fatturazione (art. 21 Dpr 633/72), in particolare legate alla corretta individuazione del soggetto committente, nei confronti del quale deve essere emessa la fattura con l indicazione della relativa ditta, denominazione o ragione sociale, residenza o domicilio. E necessario pertanto considerare che il servizio di mediazione è prestato dall Organismo a favore delle parti, istante e invitata, le quali sole assumono la veste di committenti e nei confronti delle quali deve essere emessa la fattura per i corrispettivi pagati all Organismo di mediazione. destinatario della fattura, che rimane sempre il soggetto richiedente, o che ha accettato, la mediazione (parte), il quale, peraltro, sulla scorta della documentazione fiscale (fattura) del costo sostenuto beneficerà del credito di imposta ex art. 20 D.Lgs 28/2010. Quando il terzo pagatore è investito di poteri di rappresentanza (rappresentanti legali di enti collettivi, genitori, tutori, curatori, amministratori di sostegno di minori e incapaci, procuratori generali e speciali con procura notarile, ) quanto appena detto è assolutamente pacifico: la fattura deve essere emessa nei confronti della parte, la quale ha richiesto, e pagato, tramite il proprio rappresentante, il servizio di mediazione. I comportamenti difformi, e a giudizio di chi scrive gravemente errati, che si riscontrano nella pratica sono relativi all intervento (pagamento) di soggetti sprovvisti di rappresentanza (ad esempio: avvocati con procura ad litem pacificamente non valida in sede di mediazione, consulenti, assistenti, familiari, ecc.). In tali casi alcuni intravedono un mandato senza rappresentanza affidato dalla parte al mandatario (ad esempio avvocato, commercialista, consulente, ecc.), che potrebbe dare luogo all istituzione di una finzione giuridica per la quale l Iva si potrebbe applicare sia sul pagamento del corrispettivo da parte del mandatario (cioè con la fattura emessa dall Organismo al mandatario), sia sul rimborso dello stesso pagamento che la parte assicura al mandatario (cioè con la fattura emessa dal mandatario, se soggetto Iva, alla parte). Trascurando gli effetti perversi che tale finzione giuridica (doppia fatturazione del servizio di mediazione) avrebbe per la parte (ad esempio: 1. in caso di mediatore professionista la parte dovrebbe pagare sul Una guida utile per la corretta modalità di emissione della fattura da parte dell Organismo di mediazione RIFERIMENTI artt. 1, 3, 21 e 41, Dpr 633/72 credito di imposta ex art. 20 Decreto Lgs. 28/2010 La circostanza, frequente nella prassi, che vede i pagamenti materialmente effettuati da parte di un terzo (ad esempio rappresentante, assistente alla mediazione, consulente, ) non ha influenza alcuna sulla individuazione del Pagina 7

8 ANGOLO FISCALE rimborso del corrispettivo della mediazione anche il contributo previdenziale e 2., se sostituto d imposta, dovrebbe operare sullo stesso anche la ritenuta fiscale d acconto, 3. il mediatore professionista potrebbe agire in un regime che non permette la detrazione, totale o parziale, dell Iva assolta sugli acquisti e quindi il relativo costo verrebbe scaricato sulla parte come incremento del rimborso, 4. in ogni caso la parte perderebbe, allo stato della prassi ministeriale, il diritto al credito d imposta), va sottolineato che, nella fattispecie, tale finzione giuridica non è praticabile in quanto il committente del servizio di mediazione è senza dubbio la parte, come individuata esplicitamente e formalmente dall atto introduttivo (si vedano i modelli di Domanda di Mediazione e di Dpr 26 ottobre 1972 n. 633, art. 41, comma 3... di conseguenza deve essere necessariamente riconducibile a un'operazione inesistente ), cioè una fattura relativa ad operazioni vere e reali, emessa tuttavia nei confronti di un soggetto che non è l'effettivo destinatario della prestazione. Com è noto l emissione e l utilizzo di fatture false o inesistenti sono sanzionati penalmente (art. 2 e 8 del D. Lgs. 74/2000), sempre che sia sussistente lo scopo dell evasione fiscale. In ogni caso l'iva relativa rimane indetraibile ed anche il diritto alla deduzione dei costi da parte del committente è condizionato alla circostanza, difficile da dimostrare, di non avere avuto consapevolezza della falsità ideologica della fattura rilasciata a fronte dell'operazione. Correttamente, quindi, l Organismo di Conciliazione della Cciaa di Grosseto adempie all obbligo di fatturazione esclusivamente nei confronti delle parti. I professionisti, che molto spesso consegnano la domanda di mediazione e provvedono direttamente al pagamento delle spese di mediazione per conto dei propri provvedono, successivamente, La fattura deve essere emessa nei confronti della parte clienti, ad addebitare in fattura alla parte / che ha richiesto, e pagato, il servizio di mediazione cliente il corrispettivo lordo pagato, Risposta alla domanda di Mediazione ). ma tali somme restano escluse dalla base imponibile Iva ai sensi dell art. 15, numero 3) Infine merita segnalare che la fatturazione, da Dpr 633/72 (Non concorrono a formare la base parte dell Organismo, nei confronti di un imponibile: 3) le somme dovute a titolo di soggetto che provvede al pagamento della rimborso delle anticipazioni fatte in nome e per relativa fattura non costituirebbe un mero errore conto della controparte, purché regolarmente formale, bensì un caso di fattura documentate). soggettivamente inesistente (si veda Cassazione 10394/2010, la fatturazione effettuata in favore Gabriele Baccetti di soggetto diverso da quello effettivo non è Dottore commercialista riconducibile ad una ipotesi di fatturazione con indicazioni incomplete o inesatte di cui al L emissione e l utilizzo di fatture false o inesistenti sono sanzionati penalmente (art. 2 e 8 del D. Lgs. 74/2000) Pagina 8