Recupero del credito tramite iscrizione di

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1 Recupero del credito tramite iscrizione di ipoteca giudiziale I. Recupero del credito tramite iscrizione di ipoteca giudiziale (Avv. Franco Grillo) OBIETTIVO, p. 13 STRATEGIE: - Strategia A p. 14; Scadenze, p. 18; Formule, p. 19 CONSIDERAZIONI FINALI, p. 22 SOMMARIO OBIETTIVO Procedere al recupero giudiziale del credito vantato da una Banca nei confronti di un agenzia turistica. La procedura, che porta al fallimento della società in questione, è stata terminata prima della entrata in vigore del nuovo codice del turismo. Considerato il rilievo della nuova previsione normativa, si è ritenuto opportuno descrivere il procedimento di tutela del consumatore/turista dopo l entrata in vigore di detto codice. Caso La Itaca s.r.l. agenzia turistica con alcune sedi nell area torinese, dopo un periodo molto positivo, dal 2009 aveva contratto una serie di debiti con fornitori e banche; molte delle esposizioni bancarie erano state garantire personalmente dal proprietario unico della Itaca tramite fideiussioni personali. Contrariamente alle aspettative, la situazione della Itaca s.r.l. nel corso del 2010 non migliorava: la Itaca e il suo proprietario venivano più volte segnalati alla Centrale Rischi per cifre che crescevano in termini esponenziali; molti assegni venivano protestati; la stessa amministrazione finanziaria, tramite l Equitalia Nomos, iscriveva ipoteca legale su beni di proprietà della Itaca s.r.l. Nel tentativo di salvare la situazione, il proprietario della Itaca alla fine del 2010 stipulava atto di cessione di ramo di azienda (alcune delle agenzie del gruppo Itaca) alla Nausicaa Tour spa, cessione a prezzo inferiore rispetto al valore reale di detto ramo d azienda. Ciò nonostante, la situazione non migliorava. 13

2 il recupero del credito La Itaca, sin dal 2006, aveva in essere un rapporto di conto corrente con la banca di Scilla e Cariddi, la quale aveva anche concesso numerose linee di credito per circa euro, garantite con fideiussione personale da parte del signor Ulisse, unico proprietario della Itaca s.r.l. Alla luce dell evolversi della situazione, la Banca di Scilla e Cariddi, rilevata l insolvenza della Itaca, dava incarico al proprio legale di procedere senza indugio al recupero del credito. STRATEGIE STRATEGIA A Decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo A fine febbraio 2011, considerate le evidenze della Centrale Rischi di dicembre, la cui rilevazione è bimensile, l ufficio legale della Banca di Scilla e Cariddi, incaricava il proprio legale esterno di fiducia di procedere al recupero coattivo del credito tramite decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, allo scopo di poter iscrivere ipoteca giudiziale nel confronti della Itaca s.r.l. e del fideiussore signor Ulisse. Come evidenziato in narrativa, la Itaca srl e il suo proprietario Ulisse, erano stati più volte segnalati alla Centrale Rischi della Banca d Italia. La Centrale Rischi (CR) è un sistema informativo, gestito dalla Banca d Italia, che raccoglie le informazioni fornite da banche e società finanziarie (di seguito intermediari ) sui crediti che esse concedono ai loro clienti. La CR comunica mensilmente agli intermediari il debito totale verso il sistema creditizio di ciascun cliente segnalato. In Italia operano anche altri sistemi di rilevazione centralizzata dei rischi - denominati Sistemi di informazioni creditizie (IC) - di natura privata e non gestiti dalla Banca d Italia. Il funzionamento dei SIC è disciplinato dal codice di deontologia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti (in G.U. 23 dicembre 2004, n. 300) emanato ai sensi dell art. 117 del Testo Unico sulla Privacy (D.lvo 196/2003). Gli intermediari sono tenuti a comunicare mensilmente alla Banca d Italia i rapporti di credito e/o garanzia con la propria clientela. Le segnalazioni mostrano la situazione di ciascun cliente all ultimo giorno del mese e devono essere inviate entro il 25 giorno del mese successivo. Inoltre, nel corso del mese, gli intermediari comunicano alla CR le informazioni sul passaggio a sofferenza o sulla ristrutturazione di una o più linee 14

3 Recupero del credito tramite iscrizione di ipoteca giudiziale di credito che hanno interessato la propria clientela. La segnalazione non contiene importi e deve essere trasmessa entro 3 giorni lavorativi dalla data in cui si è verificato il passaggio a sofferenza o la ristrutturazione. Gli intermediari segnalano l intera posizione nei confronti del singolo cliente se, alla data di riferimento (fine mese), essa è pari o superiore a euro. I crediti in sofferenza e i passaggi a perdita di sofferenze vanno comunque segnalati, a prescindere dall importo. Con telegramma di inizio marzo 2011, comunicava alla correntista Itaca e al fideiussore la revoca di tutti gli affidamenti in precedenza concessi e il recesso da contratto di conto corrente, intimando l immediato rientro dell esposizione, in considerazione del fatto che l esposizione nei confronti del ceto bancario nell ultimo semestre del 2010 era esponenzialmente aumentata, da a Il telegramma, ai sensi della art c.c. ha l efficacia probatoria della scrittura privata se l originale consegnato all ufficio di partenza è sottoscritto dal mittente, ovvero se è stato consegnato o fatto consegnare dal mittente medesimo, anche senza sottoscriverlo e vale come costituzione in mora del debitore. Nel caso che ci compete, il decreto ingiuntivo, depositato dopo 15 giorni, veniva richiesto provvisoriamente esecutivo ai sensi dell art. 642, in ragione dell evidente stato di sofferenza dell azienda, manifestato tramite numerose esecuzioni mobiliari e precedenti istanze di fallimento poi revocate. Il decreto ingiuntivo veniva emesso e il legale poteva così procedere all iscrizione di ipoteca giudiziale. La ratio dell ipoteca giudiziale è oggetto di ampio dibattito in dottrina. C è chi ne individua il fondamento nella speciale considerazione del credito non per via della sua fonte ma a causa del crisma di certezza e imperatività che gli deriva dalla pronunzia giudiziale di condanna [Ta m b u r r i n o, Le ipoteche, in Commentario del Codice civile, Torino, 1976]. Altri, invece, sottolineano che essa permette al credito, invece di saltare subito addosso al debitore con sequestri conservativi, pignoramenti, etc. di attendere tempi migliori e di lasciare così che l azienda del debitore si sviluppi normalmente [Go r l a Zanelli, Del pegno. Delle ipoteche, in Commentario al Codice civile, a cura di Scialoja e Branca, sub artt , Bologna Roma, 1992]. Molte sono le analogia tra l ipoteca giudiziale e quella convenzionale: la differenza fondamentale sta nel tutolo che origina la garanzia. Le due ipoteche, inoltre ben possono concorrere per lo stesso credito, stesso bene, salva l azione di riduzione ex art c.c. 15

4 il recupero del credito In merito la Cassazione ha affermato che non è precluso al creditore, che a garanzia del suo credito abbia iscritto ipoteca convenzionale su alcuni beni del debitore, di iscrivere ipoteca giudiziale su altri beni in base a sentenza di condanna o a decreto ingiuntivo esecutivo, emessi per lo stesso credito, salvo il diritto del debitore alla riduzione (Cass. 22 settembre 2000, n ]. L ipoteca giudiziale è posta a garanzia del solo credito accertato in giudizio, essendo inammissibile, per costante giurisprudenza, l estensione ad altro credito accertato in giudizio diverso e successivo. Ai fini dell iscrizione di ipoteca giudiziale, non è necessario che il provvedimento abbia forza di giudicato. I provvedimenti idonei, diversi dalla sentenza, a costituire titolo per l iscrizione di ipoteca devono avere riconosciuta tale efficacia dalla legge. Per quanto concerne, in particolare il decreto ingiuntivo esecutivo ai sensi dell art. 655 c.p.c., occorre prestare particolare attenzione all ipotesi in cui il debitore sia in odore di procedure concorsuali. Infatti, ai sensi dell art. 67 L.F. sono revocati, salvo che l altra parte provi che non conosceva lo stato d insolvenza del debitore, i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. La giurisprudenza ha, inoltre, affermato che è indiscusso che in caso di dichiarazione di fallimento intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal debitore ingiunto poi fallito, il curatore non è tenuto a riassumere il giudizio di opposizione perché, se il creditore vuol far valere il titolo nei confronti del fallimento, deve far accertare il proprio credito ai sensi dell art. 52 L.F., mediante la procedura di accertamento del passivo, non essendo il decreto ingiuntivo equiparabile alle sentenze non ancora passate in giudicato e non trovando, quindi, applicazione l eccezione al principio dell accertamento concorsuale dettata dall art. 95 stessa legge (Cass., sez. I, 23 marzo 2004, n. 5727, m ). Sicché, essendo il decreto ingiuntivo del tutto inefficace nel confronti del sopravvenuto fallimento, non può riconoscersi efficacia neppure all ipoteca giudiziale iscritta in ragione della sua provvisoria esecutività (Cass., sez. I, 23 luglio 1998, n. 7221, m ). È stato inoltre ritenuta nulla l iscrizione dell ipoteca giudiziale su beni immobili già di proprietà del debitore, ma da lui venduti anteriormente all iscrizione, la quale non può produrre effetti neppure se sia stata accolta la domanda revocatoria, proposta ai sensi dell art c.c. dal creditore, per ottenere la dichiarazione di inefficacia nei suoi confronti dell atto di vendita (Cass, 16 settembre 1995, n. 9774). 16

5 Recupero del credito tramite iscrizione di ipoteca giudiziale Ai sensi dell art c.c. si può iscrivere ipoteca in base al lodo arbitrale reso esecutivo, ai sensi dell art. 825 c.p.c. Ciò vale anche per l arbitrato internazionale, purché reso esecutivo al pari di quello nazionale. I sensi dell art c.c. la condanna, tramite sentenza o altri provvedimenti idonei all iscrizione di ipoteca giudiziale, costituisce titolo per iscrivere ipoteca non solo su tutti i beni immobili presenti al momento in cui si prende lì iscrizione, ma anche su quelli pervenuti successivamente alla prima iscrizione ipotecaria, alla sola condizione che l iscrizione venga ripetuta in modo specifico mana mano che i beni pervengono nel patrimonio del debitore. Nel nostro caso, la linea di credito era garantita anche tramite fideiussione personale del debitore. La fideiussione, ricordiamo, è un contratto con il quale una persona, il fideiussore, garantisce l adempimento di un obbligazione altrui, obbligandosi personalmente, con il proprio patrimonio, verso il creditore [Ga l g a n o, Diritto civile e commerciale, vol. II, Le obbligazioni e i contratti, tomo II, Padova, 2004]. La garanzia fideiussoria ha come principale effetto la responsabilità solidale nei confronti del creditore, il quale può scegliere, a suo piacimento, se escutere il debitore principale o il fideiussore. L obbligazione fideiussoria è accessoria rispetto a quella principale, nel senso che tra le due si pone uno stretto collegamento funzionale: tale vincolo opera per tutta la durata del rapporto, per cui le modificazioni e le vicende che concernono il rapporto principale si ripercuotono, seppure entro certi limiti sull obbligazione fideiussoria. In particolare, la fideiussione è valida l obbligazione del debitore principale (salva la garazia per obbligazione di un incapace, ai sensi dell art c.c.); la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, poiché per la misura eccedente sarebbe prova di causa. Si estende tuttavia alle spese per la denuncia al fideiussore nella causa promossa contro il debitore principale. Infine il fideiussore può opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale. Fondamentale è che l obbligazione sia altrui. Il contratto di fideiussione è in genere gratuito, ma non per questo è considerato atto di liberalità. La fideiussione deve essere espressa, prescrive l art c.c. Questa previsione si sovrappone a quella di cui all art. 117 del Testo Unico Bancario, che prevede la forma scritta a pena di nullità per i contratti bancari. Si ritiene che anche il fideiussore debba essere oggetto della normativa sulla trasparenza bancaria. Nella prassi bancaria è spesso utilizzata la c.d. fideius- 17

6 il recupero del credito sione omnibus, con la quale, cioè, il fideiussore garantisce l adempimento di tutte le obbligazioni che un soggetto assume nei confronti della banca, in dipendenza di una determinata specie di rapporti che verranno intrattenuti tra il debitore principale e il creditore. Questo tipo di fideiussione rientra nella previsione di cui all art c.c. ossia fideiussione per obbligazioni future. La cassazione ha ritenuto che la fideiussione omnibus sia valida solo se prestata a favore di banche e a garanzia di operazioni nascenti da operazioni bancarie. Questo in ragione del fatto che l interesse meritevole di protezione è la tutela del risparmio con la conseguente necessaria cautela nell esercizio del credito. Nel casi di specie ricorreva tale tipo di fideiussione, ossia dall amministratore a favore della banca erogatrice di linee di credito verso la società di cui era amministratore. Ci si chiede quali siano gli obblighi di comunicazione da parte della banca verso il fideiussore omnibus. In generale, la valutazione sarà fatta sulla base del principio di buona fede contrattuale: nel caso di specie, trattandosi di amministratore non si può ritenere che egli non sia a conoscenza delle variazioni dello stato patrimoniale e di solvibilità della società per cui l obbligo informativo risultava attenuato. SCADENZE Ai sensi dell art. 644 c.p.c., il decreto ingiuntivo diventa inefficace se non viene notificato nel termine di 60 giorni dalla pronuncia. NOTA BENE Per iscrivere ipoteca occorre presentarsi presso l ex Conservatoria dei Registri Immobiliari (attuale Agenzia del Territorio), muniti del titolo costitutivo, insieme con una nota sottoscritta dal richiedente in duplice originale, richiesta in formato floppy-disk in molti uffici dislocati sul territorio nazionale. Tale nota deve contenere svariate informazioni, quali cognome, nome, luogo e data di nascita, nonché codice fiscale del creditore, del debitore e dell eventuale terzo datore di ipoteca; il domicilio indicato dal creditore nella circoscrizione del Tribunale in cui ha sede l ufficio dei registri immobiliari; il titolo, completo della data e del nome del pubblico ufficiale che lo ha ricevuto o autenticato; la somma per la quale si iscrive l ipoteca; gli interessi prodotti dal credito; la scadenza del credito, nonché, da ultimo, la natura e la situazione dei beni gravati. Peraltro, ad iscrizione avvenuta, il funzionario preposto all ufficio restituisce al creditore richiedente uno degli originali della nota, certificando la data ed il numero d ordine dell iscrizione. 18

7 Recupero del credito tramite iscrizione di ipoteca giudiziale FORMULE TRIBUNALE CIVILE DI... RICORSO PER DECRETO INGIUNTIVO ILL.MO SIG. GIUDICE Il sottoscritto Avv... quale rappresentante in giudizio della BANCA... con sede in... P. I.V.A.... C.F.... in virtù di procura generale alle liti a rogito Notaio... di... in data..., Rep. n.... Racc. n.... ed elettivamente domiciliata presso lo studio di lui in... Fax... Pec:... (doc. 1) PREMESSO che Bank S.p.A. è Banca con sede in..., società appartenente al gruppo Bancario... Albo dei Gruppi Bancari cod...., capitale sociale Euro... codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di... n...., Partita Iva n...., iscritta all Albo delle banche al n....; che con atto a rogito Notaio... in data..., rep. n...., registrato a... in data... al n...., le banche:... sono state fuse per incorporazione in... con Sede Sociale in... e Direzione Generale in... capitale sociale... interamente versato Banca iscritta all Albo delle Banche e Capogruppo del gruppo Bancario... Albo dei Gruppi Bancari: cod.... Cod. ABI... iscrizione al Registro delle Imprese di..., Codice Fiscale e P. IVA n.... Aderente al Fondo Interbancario di Tutela dei depositi; che..., ha conferito a... con atto in data..., n.... di rep. e n.... di Racc...., la procura per la gestione, anche stragiudiziale, dei propri crediti anomali; che è creditrice insoddisfatta del... corrente in persona del suo legale rappresentante pro tempore in... P. I.V.A.... del complessivo importo di... di cui: -... per lo scoperto del conto corrente n.... già in essere presso la Filiale di... come risulta dal contratto di apertura di conto corrente in data, dalla lettera di apertura di credito in data...; dagli scalari del rapporto nonché dall estratto di saldaconto autenticato ai sensi dell art. 50 L.B. in data... (docc. 2, 3, 4 e 5), -... per il mancato rimborso del finanziamento chirografario di 19

8 il recupero del credito originari... come risulta dal contratto stipulato in data..., dal piano di ammortamento, nonché dall estratto di saldaconto autenticato ex art. 50 L.B. in data... (docc. 6, 7 e 8); che a garanzia delle obbligazioni contrattuali assunte dalla correntista si costituiva fidejussore sino alla concorrenza dell importo di... il Sig.... nato a... il C.F.... residente a... con atto in data... (doc. 9); che a fronte dell andamento insoddisfacente del rapporto la Banca, con propria Raccomandata A.R. (o telegramma)... sollecitava la correntista al rimborso del saldo debitore del conto corrente ammontante, all epoca, ad... (doc. 10); che non avendo la debitrice adempiuto alle intimazioni di pagamento rivoltile la Banca, con propria Raccomandata A.R.... comunicava alla correntista ed al suo garante il recesso del conto corrente e la risoluzione del contratto di finanziamento invitando entrambi all immediato rientro dell esposizione (docc. 13 e 14); che vana è rimasta anche tale stragiudiziale richiesta; che il credito per cui si procede è certo, liquido ed esigibile, fondato su documentazione autenticata ai sensi dell art. 50 Legge Bancaria; che ricorrono pertanto, nella fattispecie, gli estremi di cui agli artt. 633 e 641 C.p.C. che ricorrono altresì le condizioni perché il decreto, come infra richiesto, sia munito della clausola di esecuzione provvisoria, così come previsto dall art. 642 secondo comma c.p.c. (inserire le circostanze che giustificano la richiesta), CHIEDE che la S.V. Ill.ma voglia emettere, ai sensi degli artt. 633 e 641 C.p.C., decreto ingiuntivo a carico della... corrente in persona del suo legale rappresentante pro tempore in... P. I.V.A...., in qualità di debitrice principale, per il pagamento a favore di... dell importo di... per le causali di cui in narrativa con gli interessi maturati e maturandi dal... nonché del... nato a... il... C.F.... residente a..., in qualità di fideiussore, per il pagamento in solido con la debitrice principale a favore di... Bank S.p.A., della minor somma di... pari al valore della garanzia fideiussoria per le causali di cui in narrativa, autorizzando in mancanza di immediato pagamento la provvisoria esecuzione del decreto e fissando il termine di giorni quaranta dalla notifica ai soli effetti dell eventuale opposizione oltre 20

9 Recupero del credito tramite iscrizione di ipoteca giudiziale alle spese competenze ed onorari del presente procedimento l importo per Iva del 20% e l addizionale del 4% a sensi dell art. 11 L. 576/80, da calcolarsi sull importo degli onorari liquidandi. Si dichiara ai sensi della L. 488/99 che il valore della presente causa è pari ad.... Si allegano n.... documenti e parcella della ricorrente. Con osservanza...., lì... Tribunale Civile di... Depositato in Cancelleria oggi IL CANCELLIERE... IL GIUDICE DEL TRIBUNALE DI... Letto il ricorso che precede, ritenuta la propria competenza, ritenuto che la domanda è fondata sui documenti prodotti visti gli artt. 633 e 641 C.p.C. INGIUNGE alla... corrente in persona del suo legale rappresentante pro tempore in... P. I.V.A...., in qualità di debitrice principale, il pagamento immediato a favore di... Bank S.p.A. dell importo di... per le causali di cui in narrativa con gli interessi maturati e maturandi da... nonché al Sig.... nato a... il C.F.... residente a..., in qualità di fideiussore, il pagamento in solido con la debitrice principale a favore di... Bank S.p.A., della minor somma di... pari al valore della garanzia fideiussoria sino all effettivo saldo oltre alle spese, competenze ed onorari del presente procedimento liquidate in complessivi... (di cui... per diritti,... per onorari ed per esposti), oltre il 20% per Iva e l addizionale del 4% a sensi dell art. 11 L. 576/80 nel termine di giorni 40 dalla notificazione del presente decreto avvertendo essa debitrice che hanno diritto di proporre opposizione avanti a questo Ufficio nel termine medesimo e che in mancanza di opposizione il decreto diverrà esecutivo e si procederà ad esecuzione forzata. 21

10 il recupero del credito Autorizza, in mancanza di immediato pagamento, la provvisoria esecuzione del decreto e fissa il termine di quaranta giorni dalla notifica del ricorso e del presente decreto ai soli effetti dell eventuale opposizione da proporsi avanti questo ufficio ai sensi dell art. 645 c.p.c...., lì... IL CANCELLIERE... IL GIUDICE... Considerazioni finali Nel caso di specie, la scelta di depositare istanza di fallimento fu esclusa poiché avrebbe posto la Banca in condizioni di non vedere garantito in alcun modo il proprio credito attraverso ipoteca. È pur vero che l ipoteca giudiziale, come descritto nella precedente strategia, avrebbe potuto essere revocata a seguito di revocatoria fallimentare ai sensi dell art. 67 L.F. Tuttavia la situazione del debitore principale, non che de fideiussore non era di gravità tale da far ritenere immediata una richiesta, da parte di altri creditori, di fallimento o l adesione ad altra procedura concorsuale. La richiesta di fallimento, specie dopo la riforma della L.F., rappresenta l extrema ratio per il creditore, specie se non privilegiato. 22