N. D`Angelo (Ufficio Tecnico n. 4/2009 1/4/2009) - Documento senza titolo

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1 N. D`Angelo (Ufficio Tecnico n. 4/2009 1/4/2009) - Documento senza titolo Sono illegittimi i provvedimenti amministrativi che subordinano la sanatoria edilizia, di un immobile abusivo, all esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquisire allo stesso la conformità agli strumenti urbanistici In un precedente articolo apparso su questa stessa rivista (1) avevamo evidenziato come l attività urbanisticoedilizia metta in gioco rilevanti interessi economici e questo fatto può indurre gli operatori del settore a sfruttare al massimo le capacità edificatorie dei terreni, soprattutto di quelli ubicati nei centri urbani e nell immediata periferia. Non di rado, infatti, si verifica il superamento dei limiti di edificabilità consentiti dalla legge e dagli strumenti urbanistici così configurandosi sia un illecito penale sia un illecito amministrativo. Si verifica anche, ma per ragioni del tutto diverse, che si realizzino opere edili in assenza di un regolare titolo abilitativo (o in difformità da esso) nonostante che le stesse sarebbero perfettamente assentibili. Si tratta di due situazioni sostanzialmente diverse; nel primo caso l opera edile, per la normativa di settore, non è realizzabile (c.d. abuso edilizio sostanziale) nel secondo il manufatto è conforme agli strumenti urbanistici, ma è privo di titolo abilitativo (c.d. abuso edilizio formale). L approccio penalistico risente di tale differenza; in prima battuta la valutazione penale del fatto è identica: ove si eseguano opere edilizie in assenza del (necessario) permesso di costruire, o in totale difformità dal permesso rilasciato, il reato configurabile è quello di cui all art. 44 lett. b) del T.U. 380/2001 che prevede in caso di condanna la possibilità per il giudice di irrogare la pena dell arresto fino a due anni e dell ammenda da a euro. Tuttavia, le due situazioni sono sanabili in presenza di condizioni molto diverse; in altri termini, la possibilità di evitare il rischio di una condanna penale è legata a presupposti e condizioni estremamente differenti. L abuso edilizio sostanziale, cioè l opera non assentibile da un regolare permesso, sarà sanabile solo se ricorrono le condizioni e sono state tempestivamente attivate le pratiche del c.d. condono edilizio ; l abuso formale, invece, è sanabile con il c.d. accertamento di conformità che può essere richiesto in ogni momento. In questo contesto va incidentalmente osservato che nessun rilievo sanante può avere il mero decorso del tempo e che una nuova attività edificatoria che interessi un immobile abusivo sarà penalmente rilevante. Anche di recente la Corte di Cassazione (2) ha avuto modo di affermare che il completamento e la ristrutturazione di un fabbricato abusivo realizzato in precedenza e non sanato configura una prosecuzione dell attività illecita compiuta in precedenza. ; nel caso di specie, essendo stata aumentata la volumetria del fabbricato abusivo preesistente, la Corte ha ritenuto necessario il permesso di costruire e quindi penalmente sanzionabile la condotta di chi aveva commissionato, eseguito e diretto tali opere in assenza del permesso. 1 / 6

2 Tornando, dunque, alla possibilità di sanare un abuso edilizio, occorre distinguere tra il condono (3) e l accertamento di conformità. La materia del condono edilizio è stata disciplinata da numerose leggi; in particolare ricordiamo: la legge 47/1985 preceduta e seguita da una serie di decreti legge e di leggi di conversione; la legge 724/1994 preceduta da una serie di decreti legge e seguita da altri decreti poi, di fatto, confluiti nella legge 662/96; la legge 326/2003 che convertiva il d.l. 269/1993; questa legge è stata modificata dal d.l. 168/2004, convertito nella l. 191/2004, che recepiva gli indirizzi espressi dalla Corte Costituzionale a seguito di ricorso proposto da alcune regioni (4). Le leggi sul condono stabilivano il proprio campo di applicazione, individuando, cioè quali erano le opere edilizie abusive sanabili ed a quali condizioni questo poteva avvenire; tra tali condizioni vi era quella che l opera fosse stata ultimata (5) entro una certa data; in particolare la l. 47/1985 prevedeva la possibilità di sanare gli abusi edilizi perpetrati fino al 1 ottobre 1983; i condoni successivi hanno spostato, avanti nel tempo, tale termine così portandolo, con il secondo condono, al 31 dicembre 1993 ed infine, con il terzo, al 31 marzo Se il condono riguarda gli abusi sostanziali e costituisce un rimedio (teoricamente) eccezionale, la legislazione ubanistica prevede la possibilità di sanare, in via ordinaria, gli abusi formali; l art. 36 del T.U. 380/2001 (recependo la normativa fissata dall art. 13 della legge 47/1985) ha previsto la possibilità, per gli interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all articolo 22, comma 3, (c.d. Superdia) o in difformità da essa di ottenere il permesso in sanatoria se l intervento risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda (c.d. doppia conformità). Tale possibilità di sanatoria viene estesa dall art 37 comma 4 del T.U. anche gli interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio attività (DIA ordinaria). Trattasi, quindi, di un istituto a carattere generale slegato da vincoli temporali e profondamente diverso dalla procedura del condono. In questo ambito una figura particolare di sanatoria è quella detta giurisprudenziale, (6) così chiamata in quanto elaborata dalla giurisprudenza e riguardante la sanabilità di opere compatibili con gli strumenti urbanistici vigenti, benché non conformi a quelli del tempo in cui le opere sono state realizzate; si assume, cioè la sanabilità anche in assenza della c.d. doppia compatibilità. Questo sarebbe possibile, secondo l indirizzo giurisprudenziale maggioritario, (7) dal momento che la sanatoria costituisce un principio generale dell ordinamento amministrativo e sarebbe contrario al buon andamento ed all economia dell azione amministrativa demolire un opera che può essere nuovamente assentita sulla base della differente disciplina urbanistica vigente. L indirizzo contrario, sostenuto da alcuni giudici di merito, (8) afferma che mentre prima della legge 47/1985, in assenza di una disciplina specifica della concessione in sanatoria, era possibile un interpretazione estensiva, la stessa sarebbe esclusa dalla formulazione testuale contenuta 2 / 6

3 nell art. 13 della l. 47/1985 e successivamente nell art. 36 del TU 380/2001. Secondo tale indirizzo la sanatoria, lungi dal rappresentare un principio generale dell azione amministrativa, costituirebbe un istituto di carattere eccezionale soggetto ad esegesi restrittiva; inoltre, i principi dell economia dell azione amministrativa e del buon andamento della p.a. devono cedere rispetto a quello di legalità sostanziale che non consente la protezione di comportamenti antigiuridici. In realtà tale tesi ai fini amministrativi non convince; appare difficile superare l obiezione dell irragionevolezza di un ordine con il quale la p.a. imponga, oggi, la demolizione di un manufatto avente caratteristiche tali da poter legittimare, immediatamente dopo la demolizione, il rilascio di un permesso di costruire per quello stesso (identico) immobile. Anche la giurisprudenza penale della Corte di Cassazione è formalmente orientata per la possibilità della sanatoria di un intervento edilizio conforme (solo) alla normativa vigente al momento del rilascio del titolo. Tuttavia, per la Suprema Corte ai fini penali il dato formale della doppia conformità è insuperabile; in sostanza, ferma la legittimità di una sanatoria amministrativa, questa non inciderà sulla speciale causa estintiva del reato prevista dall art. 36 del T.U. sicché permarrà l illecito penale. Un problema affrontato più volte dagli operatori del settore, riguarda la possibilità di consentire o meno una sanatoria parziale o subordinata a condizioni; stabilire, cioè, se sia possibile rilasciare una sanatoria parziale, cioè limitata a determinate parti dell immobile abusivo, oppure subordinata all esecuzione di opere. Sul punto la giurisprudenza è orientata in senso decisamente negativo e questo sia con riferimento all istituto del condono edilizio sia in riferimento all accertamento di conformità; naturalmente, come spesso avviene, non mancano singole decisioni rappresentative di orientamenti diversi. Di recente, la Suprema Corte (9) ha (ri)affermato che tutta la legislazione urbanistica e la giurisprudenza formatasi in materia di condono edilizio escludono la possibilità di una sanatoria parziale sul presupposto che il concetto di costruzione deve essere inteso in senso unitario e non in relazione a singole parti autonomamente considerate. Pertanto non è possibile scindere la costruzione tra i vari elementi che la compongono ai fini della sanatoria di singole porzioni di essa. Analogamente, con riferimento all accertamento di conformità si è di recente affermato (10) che in materia edilizia, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, ex artt. 13 l. 47/1985 (ora 36 TU), relativa soltanto a parte degli interventi edilizi abusivi realizzati, ovvero parziale, oppure subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica. 3 / 6

4 Al riguardo deve darsi atto che in una sentenza la Cassazione (11) in riferimento al condono edilizio aveva ritenuto corretta la procedura con la quale era stato rilasciato il provvedimento di sanatoria con riferimento ad un solo piano dell immobile abusivo; quindi una sanatoria parziale dell abuso. In realtà si è trattato di una sentenza del tutto isolata che contrasta, in generale, con la giurisprudenza precedente e successiva della stessa Corte e, nello specifico, che presuppone una concezione di costruzione antitetica rispetto a quella cui accede tutta la giurisprudenza, amministrativa e penale (12). Ed invero la concezione di costruzione è unitaria e tale aspetto può essere rilevato sia in tema di natura permanente del reato di abuso edilizio sia in relazione alla speciale nozione enucleata in tema di condono edilizio dall art. 31 della 47/1985, in cui per le costruzioni non residenziali si richiama il principio del c.d. completamento funzionale, che presuppone la valutazione unitaria delle opere. Inoltre, la necessità dell esecuzione e del completamento della copertura per le costruzioni destinate alla residenza, richiesto dal citato art. 31, ha proprio quale finalità quella di impedire edificazioni di ulteriori piani e non solo di definire il volume, poiché a tale scopo provvede l ultimazione al rustico con le relative tamponature. Pertanto l isolata pronuncia su menzionata, che ha scisso i differenti piani di un unica costruzione eseguiti in tempi diversi da un unico proprietario, asserendo la possibilità di valutare la causa estintiva speciale dell oblazione in maniera distinta, non è assolutamente condivisibile e non trova seguito neppure nella giurisprudenza di quella stessa sezione della Corte che tale sentenza aveva emesso. Analogamente deve ritenersi non consentibile il rilascio di un accertamento di conformità che si riferisca solo a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinato all esecuzione di opere. Al riguardo deve ritenersi non corretta la prassi del rilascio di provvedimenti che subordinano la sanatoria all esecuzione, nell immobile abusivo, di interventi finalizzati a far acquistare allo stesso la conformità agli strumenti urbanistici. Sebbene tale possibilità abbia avuto conforto da alcune decisioni della giurisprudenza, (13) tale orientamento non può essere condiviso dato che l art. 36 ammette al beneficio l opera eseguita (cioè quella realizzata) e soltanto quando ne venga verificata la doppia conformità alla disciplina urbanistica cioè il rigoroso rispetto delle norme di dettaglio e dei regolamenti edilizi e delle prescrizioni a vario titolo emanate da Comuni e Regioni nella gestione del governo del territorio. Ebbene, se si può discutere sull ammissibilità di un accertamento di conformità riferito solamente alla normativa vigente, superando la c.d. doppia conformità (sanatoria ammessa dalla Cassazione penale ai fini amministrativi, ma priva di effetti estintivi del reato) al contrario non può ammettersi (né ai fini penali né a quelli amministrativi) una conformità riferita a parte dell immobile o soggetta a condizioni. Invero, l accertamento di conformità deve riguardare l opera nella sua interezza. La Suprema Corte ha affermato (10) che, in materia edilizia, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, ex artt. 13 e 22 della l. 47/1985 (ora artt. 36 e 45 d.p.r. 380/2001), relativa soltanto 4 / 6

5 a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinata all esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica. La verifica di conformità, deve riguardare l opera allo stato in cui si trova e non a quello in cui potrebbe trovarsi ove l interessato esegua determinati interventi. In altra sentenza la Corte (11) ha affermato che la subordinazione della sanatoria edilizia alla condizione della regolarizzazione dell immobile abusivo, conformandolo agli strumenti urbanistici vigenti, è illegittima in quanto ontologicamente contrastante con gli elementi essenziali della sanatoria, che presuppone la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro conformità agli strumenti urbanistici, entrambe non esistenti nel momento in cui si prevede la detta condizione. Ed ancora, nello stesso senso, (12) la Corte ha affermato che non sono legittimi i provvedimenti amministrativi che subordinano la sanatoria edilizia di un immobile abusivo (non sanabile nella sua completezza) alla esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquisire allo stesso la conformità agli strumenti urbanistici, atteso che l art. 13 della l. 47/1985 ammette al beneficio l opera eseguita, ossia quella già realizzata, e soltanto quando venga verificata la cd. doppia conformità agli strumenti urbanistici, sia al momento della realizzazione dell opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria. In conclusione è possibile affermare che: la considerazione unitaria e globale della costruzione impedisce il rilascio di una concessione in sanatoria ex art. 13 e 22 l. 47/1985, (ora permesso di costruire ex art. 36 TU) parziale, cioè relativa a parte degli interventi abusivi eseguiti, o subordinata all esecuzione di specifici interventi finalizzati a fare acquisire allo stesso la conformità agli strumenti urbanistici, giacché ontologicamente contrastante con gli elementi essenziali dell accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro conformità, nella loro interezza, alla disciplina urbanistica; è ammissibile la c.d. sanatoria di origine giurisprudenziale cioè l ottenimento di un titolo edilizio conforme alla normazione urbanistica vigente al momento del rilascio del titolo, sempre che non si proceda a fornire all intervento edilizio abusivo una differente qualificazione giuridica per ammettere la parziale regolarizzazione dell abuso, particellizzando le opere in modo da qualificarle si da rendere legittima un opera non sanabile. Tale sanatoria, però, non estingue il reato urbanistico, a differenza di quanto prescritto dagli artt. 13 e 22 l. 47/1985 (ora art. 36 TU edilizia), proprio perché manca quella doppia conformità cui la legge ricollega il venir meno del reato. Note 5 / 6

6 1. Si veda: L attività urbanistico/edilizia e le responsabilità del progettista e del direttore dei lavori ; L Ufficio Tecnico n 11/ Cass. sez. III, n del 28 novembre 2007 (Ud 24 ott. 2007). 3. Da precisare che il termine condono edilizio, così diffuso nel linguaggio degli addetti e dei non addetti ai lavori, di fatto non è mai stato usato dal legislatore il quale ha preferito parlare di sanatoria e di recupero delle opere edilizie. 4. Non può passare inosservata la circostanza che l intervallo di tempo trascorso tra i tre condoni edilizi e sempre stato di 9 anni ( ): possiamo forse attenderci, per il 2012, un quarto condono? 5. Sul concetto di opera ultimata leggasi, di questo stesso autore, Il condono edilizio in: Vigilanza sanzioni e sanatorie in edilizia, editore Maggioli Detta anche sanatoria impropria. 7. Vedasi, tra gli altri Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1995, n T.A.R. Toscana sez. 3 del 15 aprile 2002 n Cass. sez. III, n del 30 gennaio 2008 (CC 13 dicembre 2007) n. 291 del 26 novembre 2003 Cc. (dep. 9 gennaio 2004) Rv Cass. sez. III, n del 5 dicembre 2007 (Ud 26 ottobre 2007). 11 Cass. pen., sez. III, 10 novembre 1997, n. l0025, rv Cass. pen., sez. III, 23 gennaio 2003 ud. 28 novembre 2002, Vedasi, in tal senso: TAR Trentino Alto Adige Trento 2 agosto 1992 n 319 e Corte di Appello di Cagliari sent. 20 marzo 1991 in Rivista Giuridica dell edilizia, 1992 pag Cass. pen., sez. III, sent. n. 291 del 9 gennaio 2004 (Ud. 26 novembre 2003) Rv Cass. pen., sez. III, sent. n del 25 ottobre 2001 Cc (dep 21 novembre 2001) Rv Cass. pen., sez. III, sent. n del 30 maggio 2000 Ud (dep 11 ottobre 2000) Rv L`Ufficio Tecnico 6 / 6