LA NULLITA DEL CONTRATTO DI ACQUISTO DI TITOLI OBBLIGAZIONARI PER VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 21 D.Lgs. 58/98 E 26, 28, 29 Reg.

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1 LA NULLITA DEL CONTRATTO DI ACQUISTO DI TITOLI OBBLIGAZIONARI PER VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 21 D.Lgs. 58/98 E 26, 28, 29 Reg. CONSOB DEL Si riporta, di seguito, una recente sentenza (n. 730 del 23 marzo 2007) del Tribunale di Treviso Seconda Sezione Civile -, con la quale viene sancita, per l ennesima volta, la nullità degli ordini di acquisto relativi a bond argentini, posti in essere dall intermediario finanziario in violazione dell art. 21 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e degli art. 26, 28 e 29 del Regolamento Consob n del 1 luglio Al testo della sentenza seguirà una breve analisi dei doveri gravanti sull intermediario finanziario per effetto di tali norme, nonché un analisi delle argomentazioni emerse in giurisprudenza in merito alle conseguenze giuridiche collegate alla violazione di esse: il contratto posto in essere in tali condizioni deve ritenersi nullo o annullabile? *** * *** TRIBUNALE DI TREVISO SECONDA SEZIONE CIVILE SENTENZA 730/2007 Svolgimento del Processo Gli attori hanno convenuto Banca Popolare Friuladria scarl chiedendo la declaratoria di inesistenza/nullità/inefficacia o annullabilità dei contratti di acquisto di obbligazioni argentina nell arco temporale 1998/inizio200 con la condanna alla restituzione del capitale investito o, in subordine, al risarcimento dei danni per il grave inadempimento contrattuale della convenuta. Gli attori a fondamento della domanda hanno dedotto che: 1. la banca ha esercitato attività di sollecitazione all investimento, inducendo i risparmiatori all acquisto pregiudizievole di bond speculativi, destinati a investitori professionali e senza consegna del prospetto informativo (omissis); 2. la Banca, consapevole dell elevato rischio dell investimento de quo, ha omesso di fornire le prescritte informazioni; 3. le operazioni di investimento non erano adeguate; 4. la Banca ha agito in situazione di conflitto di interesse (acquisto di titoli già in portafoglio). Si costituiva la Banca Popolare Friuladria, contestando gli assunti attorei, in particolare eccependo: a. la completezza della documentazione in relazione alle singole operazioni; b. l infondatezza, nel merito, degli addebiti, non essendo conosciuta e conoscibile la situazione di insolvenza dell Argentina al momento dell acquisto dei titoli e l adeguatezza delle operazioni;

2 c. l inesistenza del conflitto di interessi, avendo la banca acquisito i titoli per conto dei clienti; d. l avvenuto incasso delle cedole. Ha chiesto, quindi, la convenuta, il rigetto delle domande attoree e, in subordine, la riduzione del risarcimento in considerazione delle cedole già incassate. Motivi della decisione La domanda degli attori è fondata e merita accoglimento. Il punto focale del processo e la fondamentale contestazione mossa dagli attori sono dati dalla completezza delle informazioni fornite dalla Banca circa la natura, rischi e implicazioni della specifica operazione e dalla diligenza, correttezza, trasparenza nello svolgimento del servizio di investimento di cui all art. 21 lett. A) e B9 D. L.vo 58/98 e art. 28 del regolamento Consob 11522/98. Nel caso di specie, e stando alle risultanze probatorie, è risultato che lacuna specifica informazione era stata fornita ai clienti né sul piano documentale né su quello della comunicazione verbale al momento del contratto. La Banca non solo non ha introdotto alcuna prova orale o documentale per dimostrare l adempimento degli obblighi su di lei gravanti ex lege, ma non ha neppure specificamente contestato gli assunti in fatto degli attori circa l assenza di informazioni e l induzione a sottoscrivere l investimento in bond argentini. Sotto il primo profilo deve evidenziarsi che l onere probatorio è a carioco della Banca convenuta sia per il disposto dell art. 23 comma IV D. L.vo 58/98 (cfr. art. 18 V comma D. L.vo 23/7/1996 n. 415), no0rma che addossa ai soggetti abilitati la prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, sia in applicazione dei principi in materia di responsabilità contratuale come esattamente ricostruiti dalla Suprema Corte a Sezioni Unite (n del 6/4/2001 ric. Gallo). Tale onere non è stato in alcun modo adempiuto. Le informazioni circa la struttura e caratteristiche dei titoli e garanzie fornite dall emittente erano necessarie stante la natura di questi titoli, l entità dei rendimenti e il collegamento con il rischiopaese, in particolare per i segnali di crisi economica che hanno preceduto il default. Né si può ritenere che la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti costituisca pieno adempimento dell obbligazione di informazione al cliente, stante la genericità di tale documento (standardizzato) e l obbligazione ex lege di fornire informazioni più specifiche e mirate. 2

3 Sotto il secondo profilo, la convenuta non ha specificamente contestato le circostanze di fatto dettagliatamente descritte dagli attori (cfr. art. 10, III comma, D L.vo 5/2003), limitandosi ad eccepire la infondatezza della domanda di nullità e la non conoscenza da parte della banca della effettiva situazione finanziaria dell Argentina (la cui gravità è asseritamente emersa solo successivamente all investimento). Tale mancata contestazione rende pacifici i fatti allegati dagli attori ai sensi e per gli effetti dell art. 10, III comma, D L.vo 5/2003. In conclusione, sia sotto il profilo probatorio che in applicazione della regola processuale da ultimo richiamata, le informazioni fornite dalla Banca al cliente in ordine alla natura, rischi e specifiche implicazioni sono risultate del tutto assenti. Si deve, pertanto, concludere per la violazione da parte della Banca degli obblighi di informazione e dei doveri di diligenza, correttezza, trasparenza nello svolgimento dei servizi di investimento (art. 21, lett. a) e b) D. L.vo 58/98 e artt. 28 e 29 del regolamento Consob 11522/98. Tali violazioni comportano la nullità dei contratti di acquisto dei bond, a norma dell art c.c., per contrarietà a norme imperative. Si tratta di norme a carattere inderogabile che tutelano interessi di ordine generale (diligenza degli intermediari) e diritti di rango costituzionale (tutela del risparmio; cfr. Cass. 7/3/2001 n rv per la dichiarazione di nullità di contratto concluso da intermediario non autorizzato). La nullità dei contratti comporta l obbligo per la Banca di restituire gli importi pagati dai clienti per l acquisto dei bond: (omissis). Tali importi devono essere maggiorati dell interesse legale dall operazione al saldo, trattandosi di debito di valuta e dovendosi escludere ex art c.c. la buona fede della Banca. Non possono essere liquidati danni ulteriori, non avendo gli attori dato specifica prova della sussistenza di ulteriori e concreti profili di danno. La Banca ha chiesto lo scomputo delle cedole incassate, ma non la restituzione dei titoli (diritto che consegue alla dichiarazione di nullità) e, pertanto, il Tribunale può pronunciare solo sul primo punto. Le somme come prima liquidate dovranno, pertanto, essere ridotte in ragione delle cedole già incassate dagli attori. Tutti gli altri profili di nullità/invalidità sollevati dagli attori sono assorbiti dall accertata nullità. La Banca, in ragione della soccombenza, deve essere condannata al pagamento in favore degli attori delle spese di lite, che i liquidano d ufficio. 3

4 *** * *** SULLA VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 21 D.Lgs. 58/98 E 26, 28, 29 Reg. CONSOB DEL Nella fattispecie decisa con la sentenza sopra recensita, emerge in via del tutto principale - il mancato rispetto delle norme generali disciplinanti il comportamento degli intermediari finanziari nei confronti degli investitori che ad essi si rivolgono. Tali norme sono da rintracciarsi nell art. 21 D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e negli art. 26, 28 e 29 del relativo Regolamento di Attuazione Consob n del 1 luglio Tali norme delineano le fondamentali direttive di comportamento cui i soggetti abilitati all intermediazione finanziaria devono necessariamente adeguarsi, e che sono essenzialmente riconducibili al generale dovere di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati (art. 21, c. 1, lett. a), D.Lgs. 58/98), nelle sue ulteriori specificazioni dell acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati (art. 21, c. 1, lett. b), D.Lgs. 58/98, nonché art. 28 Reg. Consob 11522/98) e dell astenersi dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate (art. 29 Reg. Consob 11522/98). E appena il caso di sottolineare come questi due ultimi profili risultino, nel concreto, profondamente legati e reciprocamente dipendenti, se è vero, come è vero, che solo attraverso la costante e precisa informazione nei confronti dell investitore, e l attenta valutazione delle indicazioni da quest ultimo fornitegli, l intermediario può operare in modo adeguato alle esigenze del cliente. Sulla base della considerazione che il risparmiatore si trova in una posizione di debolezza contrattuale e di asimmetria informativa rispetto all'intermediario, il TUF individua le citate regole di condotta che quest'ultimo è tenuto ad osservare nella prestazione dei servizi di investimento. Queste regole danno espressione ai principi generali di correttezza e buona fede previsti dal Codice civile agli artt. 1175, 1176 o 1337 a sottolineare il ruolo di fiduciario svolto dall'intermediario e, al contempo, salvaguardare la fiducia che gli investitori ripongono nello stesso allorché gli affidano la cura dei loro interessi (così Tribunale di Rieti, sent. 29 marzo 2006). Di fronte alla condotta di una banca che abbia collocato al risparmiatore non professionista obbligazioni quali i famigerati bond argentini, si rende necessario, dunque, valutare la rispondenza del comportamento tenuto dall intermediario ai criteri ed ai principi appena esposti. In tale ottica, evidenzia, in primo luogo, il mancato rispetto dell obbligo di astenersi dall effettuare operazioni finanziarie non adeguate. L inadeguatezza, che può determinarsi, ai 4

5 sensi dell art. 29, c. 1, Reg. Consob 11522/98, per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione dell operazione, deve essere valutata in stretta relazione ai ragionevoli interessi dell investitore, i quali sono, a loro volta, desumibili, ai sensi di quanto sintetizzato dalla recente giurisprudenza, nonché dalle elaborazioni di una consolidata dottrina, dall analisi dei profili fondamentali dell investimento. Tali profili possono essere distinti in soggettivi, in quanto legati esclusivamente alla figura del cliente (si pensi all età, alla propensione al rischio, al grado di professionalità ), e oggettivi, in quanto legati alle caratteristiche intrinseche dell operazione (si pensi alla rischiosità, all importo da considerarsi in assoluto, ma anche con riferimento alle condizioni economiche del cliente -, alle condizioni del mercato ). E con riferimento alla diligente e corretta interpretazione e valutazione di detti criteri che è venuta formandosi la cd. Suitability Rule - già da tempo vigente negli ordinamenti anglosassoni, introdotta in quello italiano con l art. 29, Reg /98, e recepita anche a livello comunitario con Direttiva 2004/39 che impone, come dovere deontologico, prima ancora che giuridico, l obbligo, per l intermediario, di segnalare l eventuale inadeguatezza dell operazione al cliente interessato. Si osservi, inoltre, a testimoniare ulteriormente la pregnanza dell obbligo in questione, che gli intermediari, qualora ricevano da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, hanno l obbligo di comunicargliene l inadeguatezza e le ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. A tale apparato normativo, si affiancano gli art. 21, c. 1, lett. b), D.Lgs. 58/98 e 28, c. 1, lett. a) Reg. Consob 11522/98, norme che codificano la cd. know your customer rule, ovverosia l obbligo, posto a carico dell intermediario finanziario, di conoscere, nel modo più approfondito e veritiero possibile, le caratteristiche e la propensione al rischio del potenziale investitore, anche prescindendo dalle informazioni direttamente fornite da quest ultimo. Si consideri, in proposito, come il descritto obbligo di acquisire un informazione il più possibile puntuale e completa in merito alla pregressa esperienza in materia di investimenti finanziari, nonché in relazione agli obiettivi d investimento ed alla propensione al rischio non si esaurisca nella mera consegna all investitore di un questionario standard, bensì, alla stregua di quanto rilevato dalla più attenta giurisprudenza di merito, contempli e ricomprenda anche l analisi della tendenza che le operazioni storicamente ed abitualmente effettuate suggeriscono. Com è stato acutamente rilevato, infatti, l acquisizione di informazioni, ai fini della individuazione del profilo del cliente funzionale alla valutazione della adeguatezza soggettiva in epoca precedente, non può dispiegare 5

6 i suoi effetti per tutte le successive operazioni, ove appena si consideri che la propensione al rischio soggiace a mutevoli scelte individuali (Così Trib. Trani, sent. 30 maggio 2006). Nel decidere di una fattispecie affine, il Tribunale di Bari (sent ), ha ritenuto significativo ai fini dell accoglimento della domanda attorea il fatto che: Nonostante nel contratto quadro risultasse barrata la casella con l'indicazione prestampata "non abbiamo ritenuto di fornire le indicazioni richieste sulla nostra situazione finanziaria e sugli obiettivi d'investimento", è acquisito che gli attori fino al momento dell'acquisto dei titolo argentini, nel 2000, "presentavano un grado di avversione al rischio medio-alto ed effettuavano operazioni in valori mobiliari caratterizzati da un basso livello di rischiosità, accettando rendimenti contenuti. Tra le molte pronunce conformi a tale orientamento, si consideri la recente sentenza del Tribunale di Milano, sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 542, che, riferendosi all obbligo di dissuadere l investitore dall effettuare operazioni non adeguate, ha affermato che Un simile obbligo deve certamente essere più penetrante e raggiungere in modo più incisivo la sfera cognitiva del cliente. Ne deriva che l obbligo di valutazione e di eventuale disincentivazione dall investimento non viene meno, né è attenuato nell ipotesi di rifiuto del cliente di fornire informazioni circa la propensione al rischio e la situazione finanziaria, prima della stipulazione del contratto quadro, come previsto dall art. 28, reg. CONSOB n /98. A tale proposito, la CONSOB, pur avendo sottolineato che il regolamento non impone alcuna specifica modalità di assolvimento dell obbligo, con comunicazione n del 21 aprile 2000, ha raccomandato agli intermediari di non sollecitare in alcun modo il rifiuto dell investitore di fornire le informazioni richieste. Detto per inciso, nella stessa sede la CONSOB ha altresì ribadito che gli intermediari non sono esonerati dall obbligo di valutare l adeguatezza della operazione disposta dal cliente neppure nel caso in cui egli abbia rifiutato di fornire informazioni. Ed ancora, dalla citata sentenza del Trib. Milano: La mera compilazione della scheda-cliente non esonera l intermediario dal dovere di verificare pur sempre la congruità dell investimento in rapporto al profilo patrimoniale e finanziario del cliente ed il dovere del mandatario è ben lungi dall esaurirsi nella sottoposizione, al cliente, di tutta una serie di moduli. Un ulteriore sentenza del Tribunale di Milano spinge addirittura oltre i confini di responsabilità dell intermediatore finanziario, affermando che La valutazione circa l adeguatezza dell operazione, proprio in considerazione della maggiore rischiosità del prodotto richiesto o presentato, costituisce un quid pluris rispetto al generale obbligo informativo di cui all art. 28, II comma reg. CONSOB e, per tale ragione, deve essere più penetrante e raggiungere in modo più incisivo la sfera cognitiva del cliente. Ne deriva che l obbligo di 6

7 valutazione e di eventuale disincentivazione dall investimento non viene meno né è attenuato nell ipotesi di rifiuto del cliente di fornire informazioni circa la propensione al rischio e la situazione finanziaria, prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza. Né tale obbligo è attenuato dalla mera apposizione di una crocetta relativa alle conoscenze personali in ambito finanziario e con espressione così sintetica degli obiettivi di investimento, espressione del tutto disancorata dalla valutazione dell operazione in concreto effettuata (sent. 15 marzo 2006: nel caso di specie il Tribunale di Milano, sez. IV, ha ritenuto violati i doveri informativi nel rapporto con un investitore che aveva indicato con la crocetta una propensione al rischio medioalta). Se possibile ancor più pregnanti risultano, tuttavia, i profili oggettivi, legati alle caratteristiche intrinseche dell investimento operato. L importo investito frequentemente riguarda cifre non elevatissime, ma tuttavia più che significative nel budget medio di una famiglia, anche benestante. Oggetto dell acquisto sono bond emessi dallo Stato sovrano Argentina, parte dell enorme debito obbligazionario (e dunque, presumibilmente, privo di rischi sul capitale, con cedole periodiche ed interesse garantito alla scadenza, in questo caso 8.125%) di cui tale Repubblica è andata gravandosi nell ultimo decennio. La protezione del capitale investito e la garanzia d interesse si sono dimostrate, nella realtà dei fatti, inesistenti ed illusorie, espedienti utilizzati, unitamente alla natura dell'emittente (Stato Sovrano), da intermediatori finanziari interessati (o incompetenti) per piazzare al medio risparmiatore un prodotto finanziario con prospettive catastrofiche preventivabili già al momento dell acquisto, solo valutando le condizioni del mercato e il coefficiente di rischiosità del titolo. Fin dall inizio del 2000, infatti nel contesto di un mercato azionario ed obbligazionario tutto sommato positivo, parevano già evidenti agli addetti ai lavori i segni di squilibrio e cedimento del sistema macroeconomico argentino (già a far data da luglio 2000 le cedole di alcune obbligazioni non sarebbero più state corrisposte alla scadenza), culminati nel default di solo un anno dopo. Segnali recepiti negli stessi documenti delle più attendibili agenzie di rating internazionale (le americane Standard & Poor's e Moody's, e la francese Fitch). Il rating è il più importante indicatore per l investimento obbligazionario: si tratta di un vero e proprio voto (espresso in lettere, da A a C, con ordine decrescente e gradazioni intermedie) che esprime il grado di affidabilità di ogni emittente e di ogni bond. Il rischio di insolvenza sale man mano che si scende nella scala dei rating. All'interno di questo spettro è importante il cosiddetto "investment grade" (l'area d'investimento che comprende tutti i titoli che hanno un rating compreso 7

8 tra tripla A e tripla B -(meno) per Fitch e Standard & Poor's e tra Tripla A e Baa3 per Moody's), poiché all interno di questa classe, estranea all area speculativa, si rinvengono i titoli mediamente più adeguati all investimento del piccolo risparmiatore. Nella fattispecie, il rating storicamente attribuito ai bond argentini dalle agenzie specializzate ha lasciato sempre intravedere la possibilità, nemmeno tanto velata, di un default. In particolare, Moody s, da ritenersi riferimento prudenziale nel caso in questione poiché autore del giudizio più severo, lo inquadrava nella categoria B1 (corrispondente al pieno speculative grade, proprio di obbligazioni - dette anche junk bonds - che non possono definirsi investimenti desiderabili, poiché la garanzia di interessi e capitale o il puntuale assolvimento di altre condizioni del contratto sono scarse nel lungo periodo ), mentre Standard & Poor s si attestava su un poco più ottimistico BB-, figlio un progressivo down-grading riferito all intera categoria del debito obbligazionario argentino, e iniziato mesi e mesi prima dell ufficiale sospensione dei pagamenti. Si consideri come illuminante, per chiudere sull argomento, quanto più volte osservato dalla giurisprudenza di merito in relazione alla circostanza che in presenza di un rifiuto del cliente di fornire informazioni circa la sua esperienza, così come è avvenuto nella specie, la banca deve presumere ritratti di piccolo risparmiatore con scarsa inclinazione al rischio, e dunque proporgli investimenti compatibili. Così, ex plurimis, il Tribunale di Padova, sent. 17 maggio 2006, che nella stessa sede rileva come tale regola di comportamento ceda solo ove il rifiuto iniziale venga rimosso e sia acquisito un profilo finanziario più aggressivo ovvero esso emerga fattivamente ed inequivocabilmente dagli investimenti realizzati. Da tale rifiuto si deve desumere una propensione al rischio minima o ridotta, una scarsa conoscenza degli strumenti finanziari e, di conseguenza, obiettivi di investimento orientati alla conservazione del capitale investito, piuttosto che alla massimizzazione della redditività ciò in quanto dalla interpretazione della disciplina regolamentare citata non possono discendere conseguenze sfavorevoli al cliente (così Trib. Monza e Trib. Mantova ). Altro profilo di illegittimità nell operare della banca è quello che emerge dal mancato rispetto dell obbligo di fornire adeguata e puntuale informazione al cliente in merito agli investimenti proposti, sancito dall art. 21, c. 1, lett. b), D.Lgs. 58/98, nonchè dall art. 28 Reg. Consob 11522/98. Obbligo rispetto al quale, si ricorda, l onere della prova di aver agito con specifica diligenza grava sull intermediario, conformemente al disposto dall art. 23 u.c. D.Lgs. 58/98, e come, del resto, comunemente rilevato dalla giurisprudenza di merito: L art. 23 del decreto 8

9 legislativo n 58 del 1998, al sesto comma, specifica che, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta. La diligenza richiesta all intermediario è quella specifica esigibile dagli intermediari professionali del settore (in applicazione della regola generale sancita dall art comma 2 c.c.). Il riferimento alla diligenza contenuto in questa norma non costituisce una mera ripetizione della regola codicistica, ma vuole significare che la posizione dell intermediario sul mercato determina uno specifico affidamento di chi entra in contatto con lui nelle sue qualità e abilità professionali. Funzione essenziale della norma è quella di trasferire sull intermediario la prova dei fatti che rientrano nella sua sfera di controllo, si attribuisce al contraente dotato della migliore conoscenza delle dinamiche di mercato il compito di individuare le circostanze che hanno determinato un pregiudizio economico per l investitore (Tribunale di Firenze sent n.1023/2005). Ed ancora: L art. 23 del T.U.F. ha introdotto la nota inversione dell onere probatorio in ordine al profilo della diligenza e della professionalità richieste, cosicché nei giudizi risarcitori spetta all intermediario provare di aver agito con la specifica diligenza esigibile dall operatore professionale qualificato. Compete, invece, al cliente, in assenza di espressa deroga normativa, provare il nesso causale tra l informazione non correttamente fornita e la propria determinazione a procedere all investimento contestato (Trib. Milano, sez. VI, sent. n. 542/2007). Infine è importante considerare che la banca era tenuta ad informare il cliente sull andamento del titolo anche successivamente al suo acquisto (Trib. Cosenza, sent. 6 aprile 2006): se ciò non è avvenuto, si concreta un ulteriore violazione dell art. 21, lett. b) del TUIF. Come risultato, la scorretta informazione del cliente, tale da indurlo in errore essenziale e riconoscibile, assume profili di preordinazione e malafede che, oltre a puntualmente violare doveri normativamente stabiliti a carico dell intermediario finanziario (vedi i già citati art. 21, c. 1, lett. b), D.Lgs. 58/98, e art. 28 Reg. Consob 11522/98), sembrano contravvenire ai più generali ed elementari rapporti di fiducia e buona fede tra cliente ed investitore (anche in relazione a quanto sarà successivamente esposto in tema di conflitto di interessi) sintetizzati dai criteri di diligenza, correttezza e trasparenza di cui all art. 21, D.Lgs. 58/98. SULLA NULLITA E/O ANNULLABILITA E/O RISOLUBILITA DEL CONTRATTO DI ACQUISTO POSTO IN ESSERE IN VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 21 D.Lgs. 58/98 E 26, 28, 29 Reg. CONSOB DEL

10 La copiosa giurisprudenza formatasi su fattispecie affini all odierna tende ad inquadrare le descritte violazioni dell operatore finanziario secondo due schemi differenti. Da un lato vi è la tesi secondo cui La normativa richiamata è posta a tutela dell ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272), secondo cui in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l art. 1418, comma 1, c.c. che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere a disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità. Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, deve essere dichiarato nullo, perché contrario all esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è esigenza di ordine pubblico (così Tribunale di Firenze nn e 1009, rispettivamente del e ). Allo stesso modo, il Tribunale di Rieti (sent. 29 marzo 2006), così argomenta: Ritiene questo Collegio di aderire alla soluzione di nullità del contratto di vendita dei titoli ex art cod. civ. (cfr., tra gli altri Tribunale di Venezia 22 novembre 2004, Tribunale di Mantova 18 marzo 2004, Trib. di Palermo 16 marzo 2005) che, qualificando alla stregua di norme imperative le regole comportamentali stabilite dal Testo unico della finanza e dai regolamenti attuativi della Consob hanno riconosciuto la nullità "virtuale" del contratto stipulato in violazione delle stesse. Questa qualificazione delle disposizioni che attengono ai criteri di comportamento degli intermediari autorizzati appare infatti giustificata in ragione del fatto che dette disposizioni sono volte a tutelare anche interessi superiori, di rango costituzionale, identificabili non solo nella tutela dei risparmiatori uti singuli, ma del pubblico risparmio, come elemento di valore dell'economia nazionale e della stabilità del sistema finanziario. Né, d'altra parte la mancanza di un'espressa sanzione di nullità è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, dal momento che, come chiaramente sancito dalla giurisprudenza di legittimità vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, cod. civ., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità. Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l'osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, deve essere dichiarato nullo, perché contrario all'esigenza di trasparenza dei servizi 10

11 finanziari che è esigenza di ordine pubblico. Infine, lo stesso Tribunale di Venezia, con sentenza 16 febbraio 2006, dopo aver premesso che il T.U.F. ed il suo regolamento attuativo, che costituisce con il primo un corpus unicum da valutarsi unitariamente, in considerazione degli interessi pubblicistici, anche di rango costituzionale (art. 47 Cost) che mirano a realizzare, ed identificabili non solo nella tutela dei risparmiatori uti singoli ma anche in generale del risparmio come elemento di valore dell economia nazionale, sono norme imperative a norma dell art comma 1 cod. civ. (tale formula è stata già utilizzata dalla giurisprudenza della Suprema Corte nella sentenza del n con riferimento alle disposizioni della legge n.1 sull intermediazione mobiliare), ha affermato che non occorre che sia espressamente prevista la sanzione di nullità ai fini della nullità dell atto negoziale compiuto in violazione di tali norme, in quanto vi sopperisce l art comma cod. civ. che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità. Nei casi in questione, il compimento dell atto contro il divieto legale genera ipotesi di nullità cosiddette virtuali, proprio perché non necessitano di espresse comminatorie di legge a fronte di quelle testuali di cui all art c.c., secondo e terzo comma semprechè il controllo della disposizione violata porti a verificare che l interesse sotteso sia pubblico e non privato Cass , n. 3272). Per contro, differente giurisprudenza ritiene più appropriato applicare alle fattispecie di violazione delle norme comportamentali poste a carico degli intermediari finanziari (per le quali non sia stata espressamente prevista dal legislatore la sanzione della nullità) i generali principi in tema di inadempimento (così Tribunale di Milano. sent. 16 novembre 2005). Come rilevato dal Tribunale di Cuneo, sent. 314/06, in tali casi possono ravvisarsi solo i profili della colpa contrattuale (cfr. Trib. Milano Sez. VI, Seni o. 4882; Trib. Milano Sent n. 8611; Cass. Civ. Sez. 1, Seni n del ). Alla declaratoria di risoluzione conseguono gli effetti restitutori, costituiti da un lato dalla corresponsione di quanto pagato oltre interessi legali dal momento dell esborso sino al saldo, dall altro dalla consegna dei titoli alla Banca. In ogni caso, dal punto di vista degli effetti giuridici, la risoluzione quoad effectum, si risolverà, al pari della nullità, per la sua efficacia retroattiva, nell obbligo restitutorio (Tribunale di Milano 16 novembre 2005). 11

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