Indice. 1 Contratto a favore di terzo e contratto per persona da nominare

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1 INSEGNAMENTO DI ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO LEZIONE LE PRINCIPALI FORME CONTRATTUALI PROF. GIOVANNI SABBATO

2 Indice 1 Contratto a favore di terzo e contratto per persona da nominare La fideiussione Rapporti tra il fideiussore e il creditore Rapporti tra il fideiussore e il debitore principale La fideiussione omnibus Mandato di credito Lettere di patronage Contratto di compravendita Vendita di eredità Vendita obbligatoria Obbligazioni e garanzie derivanti dal contratto Vendita con patto di riscatto e con patto di retrovendita Vendita di beni mobili Vendita con riserva di proprietà Vendita porta a porta Contratto estimatorio Contratto di somministrazione Contratto di locazione Il comodato L appalto Il contratto di trasporto Il deposito Il mutuo Il contratto di assicurazione di 34

3 15 La transazione Il mandato La mediazione di 34

4 1 Contratto a favore di terzo e contratto per persona da nominare differenziali. Si tratta di due figure giuridiche che si caratterizzano per avere profili comuni e Entrambe, infatti, si ricollegano alla tematica della relatività dei contratti, cioè della inidoneità del contratto a produrre effetti nei confronti di terzi siccome soggetti estranei rispetto al rapporto contrattuale. Già la enfatica formulazione dell articolo 1372 c.c. - secondo cui il contratto ha forza di legge tra le parti, così implicitamente escludendo i terzi - lascia intendere come l atto contrattuale possa produrre effetti diretti soltanto fra le parti, non escludendo però che possa produrre effetti riflessi nei confronti dei terzi. Con tale espressione si indica la possibilità che il contratto, inteso quale fatto storico e giuridicamente rilevante, si imponga nei confronti di tutti i consociati, così ad esempio consentendo di indirizzare non più verso Tizio, ma verso Caio, nuovo acquirente del bene, l azione di responsabilità extracontrattuale per danni direttamente derivanti dal bene stesso. L art c.c. recita contratto a favore di terzi. Ricorre tale figura quando le parti di un contratto tipico o atipico attribuiscono un determinato diritto a un terzo che non partecipa alla conclusione del contratto stesso. Promittente è colui nei cui confronti il terzo può esercitare il diritto attribuitogli, stipulante è detto colui che designa il terzo. Per lo più al terzo viene attribuito un diritto di credito, cioè il diritto a pretendere una prestazione dal promittente 1. Secondo una tesi, al terzo potrebbe essere attribuito anche un diritto reale 2, Per la validità della stipulazione a favore del terzo è sufficiente che sussista un interesse dello stipulante, anche di natura non patrimoniale ( es. procurare al terzo una liberalità ). 1 Ad esempio: un soggetto conclude un contratto di assicurazione sulla propria vita e stipula con l assicuratore (promittente) che il capitale assicurato dovrà essere versato ad un familiare. 2 Ad esempio: nel contratto di compravendita di un terreno l acquirente costituisce una servitù di passaggio a favore del proprietario di un fondo confinante indicato dal venditore (stipulante). 4 di 34

5 Il terzo diventa titolare del diritto automaticamente al momento stesso della stipulazione del contratto ( salvo se il diritto sia stato sottoposto ad una condizione sospensiva o a un termine iniziale ). Non occorre l accettazione del terzo. L accettazione è richiesta per rendere irrevocabile l attribuzione del diritto stesso; finchè il terzo non ha dichiarato, nei confronti dei contraenti, di volerne profittare, lo stipulante infatti può revocare l attribuzione del diritto e la prestazione dovuta dal promittente rimane a beneficio dello stipulante, salvo diversamente risulti dalla volontà delle parti ( ad es. nomina di un altro beneficiario ) o dalla natura del contratto. Il promittente può far valere nei confronti del terzo, che esige la prestazione, tutte le eccezioni fondate sul contratto : nullità, annullabilità, inadempimento dello stipulante, ecc. Non può far valere, invece, le eccezioni fondate su rapporti personali tra lui e lo stipulante : non può così rifiutarsi di pagare al terzo, adducendo la compensazione con un suo credito verso lo stipulante derivante da altri rapporti. E valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse. Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finchè il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare. In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto. Per quanto attiene poi ai profili differenziali tra le due figure giuridiche anzidette, entrambe caratterizzate dal fatto di allargare l ambito contrattuale ad un terzo estraneo allo stesso, la differenza di palmare evidenza è che nel contratto a favore di terzo quest ultimo è soltanto beneficiario della prestazione, che il promittente si impegna ad eseguire nei confronti dello stipulante, mentre la electio amici del contratto per persona da nominare ha la funzione di individuare la persona del nuovo contraente, che in quanto tale assumerà i diritti ma anche gli oneri nascenti dal contratto. Questo spiega perché il terzo, in tal caso, deve accettare la nomina a lui fatta o aver preventivamente rilasciato una procura, mentre nel contratto a favore di terzo è sufficiente che quest ultimo dichiari di voler profittare della prestazione. 5 di 34

6 La tematica in esame va completata attraverso un rapido riferimento alla promessa del fatto del terzo. Molto si discute sulla natura della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, che grava sul promittente in caso di mancato adempimento della promessa. Sta di fatto però che il problema più scottante è se nei suoi confronti grava un obbligazione di mezzi o di risultato : considerato che il promittente non può essere esonerato da responsabilità per il solo fatto di aver fatto tutto il possibile per indurre il terzo a compiere la prestazione promessa dovrebbe trattarsi di obbligazione di risultato 3. 3 La Cassazione (Sez. III Civile, 24 gennaio 2003, n. 1137).ha stabilito che il promittente assume una prima obbligazione di "facere", consistente nell'adoperarsi affinchè il terzo tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l'interesse del promissario, ed una seconda obbligazione di "dare", cioè di corrispondere l'indennizzo nel caso in cui, nonostante si sia adoperato, il terzo si rifiuti di impegnarsi. Ne consegue che, qualora il promittente abbia adempiuto a tale obbligazione di "facere" e, ciononostante, il promissario non ottenga il risultato sperato a causa del rifiuto del terzo, il promissario resta garantito dall'obbligo del promittente di corrispondergli l'indennizzo 6 di 34

7 2 La fideiussione La fideiussione, tipica garanzia personale, si può definire il contratto con il quale una parte (fideiussore), obbligandosi personalmente, garantisce all altra (creditore) l adempimento dell obbligazione che un terzo (debitore principale) ha assunto o assumerà verso quest ultima (art c.c.). Il contratto di fideiussione, anche se di solito è preceduto da un intesa tra il fideiussore e il debitore principale, si stipula fra due parti : il fideiussore e il creditore. Non è un contratto trilaterale, ma bilaterale con obbligazioni unilaterali, a carico del fideiussore. Per la sua efficacia non è necessario neppure che il debitore ne abbia conoscenza. Come in genere i negozi aventi funzione di garanzia, la fideiussione ha carattere accessorio, in quanto presuppone l esistenza di un obbligazione principale da garantire. Dal carattere di accessorietà discende la conseguenza che la fideiussione non è valida se non è valida l obbligazione principale. Sotto questo aspetto si nota una differenza tra la fideiussione e l avallo, in quanto quest ultimo è valido anche se l obbligazione garantita è nulla per qualsiasi causa che non sia un vizio di forma. Eccezionalmente è valida la fideiussione prestata per un obbligazione assunta da un incapace. L eccezione si giustifica in base al concetto che la garanzia, in questo caso, ha precisamente lo scopo di sanare a vantaggio del creditore la mancanza di capacità del debitore. Si è diffusa nella pratica il cd. contratto autonomo di garanzia 4, ove il garante si impegna a pagare a prima richiesta, cioè a seguito della semplice dichiarazione del creditore-beneficiario circa l inadempimento o l inesatto adempimento del contratto e senza poter opporre alcuna eccezione attinente alla validità o all efficacia del contratto medesimo o alle vicende del rapporto da esso scaturito. 4 In tema di contratto autonomo di garanzia elemento caratterizzante, rispetto alla fidejussione, è l'assenza dell'accessorietà della garanzia rispetto all'obbligazione principale, secondo una relazione di autonomia che le parti debbono aver posto allorché risulti esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore 7 di 34

8 2.1 Rapporti tra il fideiussore e il creditore Il fideiussore è obbligato verso il creditore in solido col debitore principale; pertanto, dopo la scadenza del debito, il creditore può rivolgersi per il pagamento tanto al debitore principale quanto al fideiussore a sua scelta. Se però le parti hanno stabilito il beneficio di escussione a favore del fideiussore, questi non è tenuto a pagare se non dopo che il creditore abbia agito esecutivamente sui beni del debitore principale, che gli devono essere indicati dal fideiussore medesimo. In questo caso la responsabilità del fideiussore assume carattere puramente sussidiario. Se vi sono più fideiussori per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuno di essi è obbligato per l intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione, nel qual caso ogni fideiussore può esigere che il creditore riduca l azione alla parte da lui dovuta. 2.2 Rapporti tra il fideiussore e il debitore principale. Il fideiussore, qualora abbia pagato il debito, è surrogato nei diritti che il creditore aveva verso il debitore principale ( surrogazione legale ). Può quindi rivalersi nei confronti del debitore principale avvalendosi di ogni mezzo di garanzia di cui già disponesse il creditore ( privilegio, pegno, ipoteca, altra fideiussione ). Indipendentemente dalla surrogazione, il fideiussore che ha pagato, può far valere contro il debitore principale ( anche se questi non fosse consapevole della prestata fideiussione ) un diritto proprio, il diritto di regresso, per ottenere il rimborso del capitale, degli interessi e delle spese. Se vi sono più fideiussori per la stessa obbligazione, il fideiussore che ha pagato ha regresso contro gli altri fideiussori per la loro rispettiva porzione. 2.3 La fideiussione omnibus La fideiussione omnibus è la fideiussione cui solitamente fanno ricorso le banche per garantire l esposizione debitoria di un soggetto debitore verso la banca per i più diversi rapporti di finanziamento ricevuti dalla banca stessa. principale, in deroga alla regola di cui all'art c.c., compresa l'estinzione del rapporto (Cassazione, Sez. I, 17 gennaio 2008, n. 903). 8 di 34

9 L aspetto caratteristico di tale garanzia è quella di essere destinata, non alla garanzia di uno specifico debito, quanto di tutti i debiti presenti e futuri del debitore verso la banca. La caratteristica consiste nel fatto che il fideiussore garantisce anche debiti che non solo non sono individuati ma, il più delle volte, non sono neanche sorti al momento in cui sorge la fideiussione. La garanzia è prestata quindi per un debito non ancora determinato e che potrà divenire determinabile solo col verificarsi di eventi successivi, peraltro indipendenti dal fideiussore. Questo ha fatto ritenere che tale fideiussione potesse essere dichiarata nulla per indeterminatezza dell oggetto, cioè per indeterminatezza dell obbligazione garantita. La giurisprudenza 5 ha escluso l invalidità, ritenendo che l oggetto della garanzia se pur non determinato è pur sempre determinabile per relationem, in considerazione del fatto che il fideiussore è o deve essere consapevole che il debito garantito potrà riferirsi ai rapporti di finanziamento bancario che caratterizzano il rapporto tra debitore e banca. Con la legge n. 154/92, al fine di limitare il rischio del fideiussore nella fideiussione omnibus, è stato stabilito che nel caso in cui si garantiscono le obbligazioni future, l obbligazione di garanzia non è consentita senza limiti quantitativi, bensì deve essere previsto l importo massimo garantito, cioè un tetto massimo di garanzia 6. 5 Cassazione, Sez. III, 17 novembre 1999, n Secondo la giurisprudenza (Cassazione, Sez. III, 03 settembre 2007, n ) la norma dell'art c.c., nella nuova formulazione introdotta dall'art. 10, comma 1, l. 17 febbraio 1992 n. 154, non ha efficacia retroattiva e non si applica, pertanto, ai rapporti già sorti. 9 di 34

10 3 Mandato di credito Il codice disciplina separatamente dalla fideiussione il mandato di credito, la cui funzione è del tutto simile ed analoga a quella della fideiussione. Diverse sono le modalità dalle quali sorge il contratto : un soggetto conferisce ad un altro l incarico di fare credito ad un terzo, ad esempio la società capogruppo incarica la banca di fare credito alla società controllata, la banca esegue l incarico erogando il finanziamento per proprio conto e il terzo, che ha dato l incarico, è responsabile dell adempimento del debitore finanziato ( la società controllata ), quale fideiussore di un debito futuro. 10 di 34

11 4 Lettere di patronage Diversa dalla fideiussione e dal mandato di credito sono le lettere di patronage, non disciplinate dal legislatore, ma talvolta utilizzate nella pratica dei rapporti tra gruppi di società e gli istituti bancari 7. Esse consistono in dichiarazioni unilaterali, il più delle volte sollecitate e richieste dalla banca, nelle quali, solitamente, la società capogruppo rilascia specifiche informazioni sulla società partecipata : ad esempio indica la misura o la rilevanza della sua partecipazione di maggioranza o di controllo, oppure rilascia una dichiarazione con l esposizione debitoria della controllata verso la banca, ad esempio che manterrà il controllo sino all estinzione del debito della controllata verso la banca. Si ritiene che da tali dichiarazioni difficilmente possa scaturire una responsabilità contrattuale di chi ha rilasciato la dichiarazione (e cioè il patronnant), ma che piuttosto possa sorgere una responsabilità extracontrattuale nel caso in cui le informazioni o il comportamento del patronnant si sia realizzato in forme opposte o comunque diverse rispetto a quelle enunciate nella dichiarazione di patronage. 7 F.GALGANO, Lettere di patronage e promesse unilaterali tipiche, in Contratto e Impresa,1996,p.9 ss. (commento a Cass.,27 settembre 1995,.10235); 11 di 34

12 5 Contratto di compravendita Il contratto di compravendita è definito all art del c.c. come il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. Già da questa definizione si evince che la causa della vendita consiste nello scambio tra un diritto e una somma di denaro, nell ambito di un contratto a prestazioni corrispettive ove da una parte vi è l obbligazione del venditore di consegnare il bene e dall altra quella dell acquirente di pagare il prezzo 8. Il contratto di compravendita va quindi collocato nell ambito delle due fondamentali distinzioni già studiate, quella tra contratti consensuali e reali, che opera sul piano della perfezione, e quella tra contratto ad efficacia reale e obbligatoria, che verte in materia di efficacia. Il contratto di compravendita, orbene, è un contratto consensuale ad efficacia reale in quanto, almeno di regola, per perfezionare la vendita è sufficiente il consenso delle parti e l effetto traslativo si produce immediatamente. Generalmente le parti liberamente stipulano il contratto, ma vi sono dei casi in cui si configura un obbligo di compravendita o un divieto di acquistare. Un divieto del genere è ad esempio previsto nei confronti dei pubblici ufficiali rispetto ai beni che sono venduti per il loro Ministero (si pensi ai notai o i curatori fallimentari). Per quanto attiene l obbligo di contrarre, è facile rammentare tutti quei limiti legali e negoziali posti all autonomia negoziale già studiati e consistenti nel contratto preliminare di vendita e nell opzione di vendita nella prelazione per l acquisto di un bene. 5.1 Vendita di eredità L oggetto del contratto di compravendita può consistere nel diritto di proprietà o altro diritto reale, ma anche in un diritto di credito o in un bene immateriale. 8 C.M.BIANCA, La vendita, in Nuovissimo Digesto Italiano, Torino, di 34

13 La vendita di eredità è soggetto a una disciplina specifica, che si giustifica in considerazione della particolare natura dell oggetto del contratto consistente in tutti i diritti rientranti nell asse creditorio o trasmessi mortis causa all erede. Ebbene la vendita è perfetta ed efficace senza che il venditore specifichi i diritti rientranti nell eredità, purchè però sia rispettata la forma scritta ad substantiam. E prevista poi, in assenza di patto contrario, la responsabilità solidale tra l acquirente e il venditore erede circa il pagamento dei debiti ereditari. Come si è visto, quindi, la vendita di eredità richiede la forma scritta, così come tale forma è richiesta per la vendita di beni immobili, mentre negli altri casi il contratto è a forma libera. 5.2 Vendita obbligatoria Si è detto che il contratto di compravendita è di regola ad efficacia reale; eppure vi sono casi in cui il consenso non è di per sé sufficiente a realizzare l effetto traslativo in quanto, a tal fine, occorre il compimento di un ulteriore attività o il verificarsi di un determinato evento. Si discorre al riguardo di vendita obbligatoria, sottolineando cioè la natura nel caso di specie di contratto ad efficacia obbligatoria. Tale ipotesi sono : la vendita di cosa generica, ove il trasferimento della proprietà non si attua che con l individuazione, che il venditore ha l obbligo di effettuare ; la vendita alternativa, ove due o più beni sono dedotti nell obbligazione, per cui si tratta di una vera e propria obbligazione alternativa ; la vendita di cosa futura, ove l acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa venga ad esistenza. A riguardo la dottrina propone la distinzione tra la cd. emptio rei speratae e la cd. emptio spei, ove la prima è una vera e propria ipotesi di vendita di cosa futura che è suscettibile di venire ad esistenza, mentre la seconda è un contratto aleatorio per cui l acquirente deve corrispondere il prezzo anche quando il bene non venga ad esistenza. la vendita di cosa altrui, ove l effetto traslativo si produce non appena il venditore acquista la proprietà del bene oggetto del contratto, che è valido purchè il compratore abbia consapevolezza della altruità della cosa, potendo richiedere in caso contrario la risoluzione 13 di 34

14 del contratto. Nel caso di specie il venditore assume l obbligazione di procurare l acquisto al compratore. Si ricordi che non costituisce ipotesi di vendita obbligatoria la vendita sottoposta a condizione sospensiva. 5.3 Obbligazioni e garanzie derivanti dal contratto Vediamo adesso quali sono le obbligazioni che discendono dal contratto di compravendita. Quelle del venditore sono : 1. di consegnare il bene all acquirente; 2. di fargli acquistare la proprietà del bene nei casi di vendita obbligatoria; 3. di garantire il compratore dalla evizione e i vizi della cosa. Per quanto attiene alla prima delle citate obbligazioni occorre evidenziare come le modalità di consegna siano alquanto variegate. Ad esempio, può accadere che essa sia frazionata nel tempo ( vendita a consegne ripartite ), oppure può non aver luogo ove il bene era già nella disponibilità materiale del compratore ( traditio brevi manu ). Il bene, in linea di principio, deve essere consegnato nello stato in cui si trovava al momento della vendita e la mancata consegna dà luogo all inadempimento contrattuale. Approfondimento richiede poi la duplice garanzia dovuta dal venditore e di cui alla terza delle obbligazioni citate. La garanzia per evizione consiste nella garanzia che il venditore deve al compratore a che il bene oggetto della vendita non sia perduto totalmente o parzialmente a causa del preesistente diritto di un terzo. Tale garanzia è un effetto naturale della vendita in quanto è prevista dalla disciplina legale del contratto, ma le parti possono rinunziarvi. L evizione può essere parziale o totale, a seconda che riguardi o meno l intero bene venduto, o limitativa se il terzo vanta diritti che diminuiscono soltanto il libero godimento del bene. Bisogna poi distinguere il pericolo dell evizione dalla evizione compiuta. Si ha il primo quando l acquirente ha ragione di temere che il bene acquistato possa essere rivendicato da un terzo : in tale ipotesi l acquirente può sospendere il pagamento del prezzo, salvo che il venditore presti idonea garanzia. 14 di 34

15 L evizione invece può dirsi compiuta quando il terzo sia vittorioso nell azione di rivendicazione con sentenza passata in giudicato : in tal caso il compratore può pretendere la restituzione del prezzo e il risarcimento del danno. La garanzia per i vizi della cosa è anche essa effetto naturale della vendita e consiste nella garanzia che il bene venduto sia immune da vizi che lo rendono inidoneo all uso a cui è destinato o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore. Anche tale garanzia può essere esclusa dalle parti ed è operativa anche nel caso in cui il venditore ignorasse la presenza di vizi nella cosa, mentre non è dovuta quando il compratore, al momento della conclusione del contratto conosceva i vizi della cosa o comunque questi erano facilmente riconoscibili. A tutela dell acquirente di un bene viziato vi sono le cd. azioni edilizie, già note al diritto Romano, consistenti nell azione redibitoria per la risoluzione del contratto, e nell azione estimatoria, per la riduzione del prezzo. Il diritto alla garanzia è soggetto ai termini brevi di decadenza e di prescrizione di cui all art c.c., consistenti nell obbligo di denunziare i vizi al venditore entro 8 giorni dalla scoperta (decadenza) e di esercitare le azioni su descritte entro 1 anno dalla consegna (prescrizione). Può accadere che il bene acquistato non sia già difettoso, bensì diverso da quello pattuito dalle parti : si ha la cd. vendita aliud pro alio, con possibilità per il compratore di chiedere la risoluzione. L obbligazione del compratore è quella di pagare il prezzo, che deve essere determinato o determinabile pena la nullità del contratto. Il prezzo di fatto è un elemento essenziale del contratto ed è legge stessa in taluni casi a dettare criteri legali per la sua determinazione. Si pensi poi che vi sono ipotesi in cui il prezzo non è determinato dalle parti, ma dall Autorità Amministrativa ( comitato interministeriale prezzi ) o da un terzo (il cd. arbitratore). Altra obbligazione del compratore è quella di pagare le spese del contratto nonché di corrispondere gli interessi sul prezzo. 15 di 34

16 5.4 Vendita con patto di riscatto e con patto di retrovendita Si ha quando le parti convengono che il bene è trasferito in proprietà al compratore a condizione che il venditore si riservi il diritto di avere la proprietà del bene venduto mediante la restituzione del prezzo ed i rimborsi stabiliti dalla legge. Si tratta quindi di una vendita sottoposta a condizione risolutiva potestativa, in quanto il venditore vanta un diritto potestativo di riscatto del bene che va esercitato correttamente mediante la corresponsione di quando dovuto a titolo di rimborso e nel termine di 2 anni se la vendita riguarda beni mobili, 5 anni se concerne beni immobili. Inoltre il patto di riscatto deve essere contestuale alla vendita. Il patto di retrovendita si differenzia da quello di riscatto, in quanto ha mera efficacia obbligatoria e non reale, come quella del patto di riscatto, che è opponibile ai terzi mediante la trascrizione se riguarda beni immobili. Nel patto di retrovendita le parti si obbligano a stipulare una nuova vendita in senso inverso a quello della vendita precedente. 5.5 Vendita di beni mobili La vendita di beni mobili è una vendita particolarmente diffusa nella pratica e a riguardo vi è una specifica disciplina codicistica, come quella che disciplina l esecuzione coattiva dell obbligazione di pagare il prezzo, rimasta inadempiuta, mediante la cd. vendita in danno. E possibile poi che il contratto di beni mobili sia arricchito da clausola diretta alla realizzazione di particolari interessi : vendita con garanzia di buon funzionamento (art c.c.) : la garanzia deve essere espressamente pattuita a carico del venditore (avviene spesso nella vendita di macchinari e di altri prodotti industriali); vendita con riserva di gradimento (art c.c.) : la vendita non si perfeziona fino a quando il gradimento non sia stato comunicato al venditore, e il gradimento deve essere manifestato entro un termine di decadenza fissato o ricavabile dagli usi. L acquisto si perfeziona solo al momento in cui l acquirente comunica il gradimento con contestuale insorgenza delle obbligazioni del compratore; la vendita con riserva di gradimento si può accostare concettualmente all opzione; 16 di 34

17 vendita a prova ( art c.c. ) : la vendita si presume conclusa quando la condizione sospensiva dell oggetto abbia le qualità pattuite o sia idoneo all uso a cui è destinato; vendita su campione e su tipo di campione : è prevista dall art c.c., ai sensi del quale il campione deve servire come paragone per la qualità della merce e nel caso di difformità al compratore è attribuito il diritto di risoluzione del contratto; vendita su documenti, prevista dall art c.c. che stabilisce la liberazione del venditore dall obbligazione di consegnare il bene solo quando rimetta all acquirente il titolo rappresentativo delle merci e altri documenti stabiliti dal contratto. In questo caso la vendita ha ad oggetto merci in viaggio o depositate in magazzini e rappresentate da una polizza di carico, o da una fede di deposito, che sono titoli di credito rappresentativi di merci; vendita a termine di titoli di credito ( art c.c. ), nella quale cioè gli interessi e i dividendi sono esigibili dopo la conclusione del contratto e prima della scadenza del termine, se riscossi dal venditore, sono accreditati al compratore qualora la vendita abbia per oggetto titoli azionari; il diritto di voto spetta al venditore al momento della consegna. Per la vendita di beni immobili è richiesta la forma scritta e può essere a corpo o a misura a seconda che il prezzo sia determinato in relazione all immobile nel suo complesso o facendo riferimento all unità di misura rispetto alla quale si determina l unità di prezzo. 5.6 Vendita con riserva di proprietà E detta anche vendita con patto di riservato dominio poiché, diversamente dalla regola del consenso traslativo, l acquirente non diviene immediatamente proprietario del bene, ma solo con il pagamento del prezzo. Per questa ragione si parla anche di vendita a rate anche se non tutte le vendite a rate sono con riserva di proprietà in quanto tale riserva deve espressamente convenirsi. Dal momento della stipula del contratto l acquirente assume il rischio del perimento del bene, ove con la stipula sia avvenuta anche la consegna del bene stesso, con la conseguenza che si configura una deroga al principio res perit domino essendo il compratore non ancora proprietario. Tanto è vero che il compratore non può vendere il bene a terzi se non quando l effetto reale si è prodotto. La vendita con riserva di proprietà può riguardare sia beni mobili che beni immobili. 17 di 34

18 Non resta infine che stabilire cosa accade quando il compratore non provveda più al pagamento delle rate : si ha la risoluzione del contratto con l obbligo di restituzione delle rispettive prestazioni e il risarcimento del danno subìto dal venditore, a meno che si tratti del mancato pagamento di una sola rata non superiore all ottava parte del prezzo. 5.7 Vendita porta a porta Un decreto legislativo del 1992 (n. 50), in ossequio a direttive comunitarie in materia, ha introdotto una disciplina specifica per quei contratti la cui conclusione sia effettuata porta a porta oppure per televisione o per radio oppure in altri casi tutti parimenti caratterizzati dal fatto che il compratore non ha immediata contezza del bene oggetto del trasferimento che gli viene consegnato successivamente. La disciplina predisposta dal legislatore trova il suo punto nodale nella attribuzione al compratore del diritto di recesso che comunque non può essere esercitato oltre il settimo giorno dalla data di recepimento della merce e il compratore deve essere adeguatamente informato dalla controparte circa il proprio diritto di recesso 9. 9 Più di recente è intervenuta la legge n. 173 del 17/8/2005, che tutela i consumatori nelle vendite porta a porta e contestualmente disciplina le vendite dirette a domicilio, riorganizzando i rapporti tra le aziende del settore e i loro dipendenti o incaricati con maggiori obblighi di trasparenza. Si prevede infatti la necessità dell uso del tesserino di riconoscimento (v. A.ASTOLFI, Vendite porta a porta e sistemi multilevel, di 34

19 6 Contratto estimatorio E una formula contrattuale largamente praticata in importanti settori mercantili, come quello della vendita dei giornali, ed era già nota al diritto romano. Tale contratto si caratterizza per il fatto che la proprietà delle cose consegnate permane in capo a colui che le consegna, mentre passa alla controparte il rischio del perimento e la possibilità di disporre delle stesse. Ove ciò non avvenga, perché i beni sono rimasti invenduti, verranno restituiti tutti al mittente. Quindi, per il caso classico della vendita dei giornali, questi vengono consegnati al giornalaio che ha possibilità di venderli senza mai divenirne proprietario, ma con l obbligo della restituzione dell invenduto 10. Le parti del contratto estimatorio vengono chiamate, in ossequio all origine romanistica dell istituto, tradens ( colui che consegna) e accipiens ( colui che riceve ). Poiché l accipiens ha l obbligo di pagare il prezzo delle cose consegnate, con facoltà però di restituirle, si ritiene che possa configurare a suo carico una obbligazione facoltativa e la facoltà di restituire va esercitata entro un termine convenuto dalle parti. 10 Secondo la giurisprudenza (Cassazione, Sez. III, 17 luglio 2003, n ) il contratto estimatorio (la cui funzione va ravvisata nella promozione della vendita della merce da parte dell'accipiens) può essere stipulato con gli edicolanti (i quali solamente pongono in vendita le pubblicazioni dell'editore) esclusivamente dai distributori locali, e non anche dal distributore nazionale, che non può avvalersi, quale mandatario dell'editore, dell'opera dei detti distributori locali se non con essi instaurando un rapporto di submandato, nel qual caso viene conseguentemente a rispondere (anche) dei fatti d'inadempimento di costoro, quali suoi ausiliari. 19 di 34

20 7 Contratto di somministrazione Trattasi della fornitura di prestazioni continuate o periodiche, per cui il contratto di somministrazione è quella con il quale una parte, detta somministrante, si obbliga, verso il corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell altra, detta somministrato, prestazioni periodiche o continuative di cose. E, quindi, un contratto di scambio consensuale, a forma libera, a titolo oneroso, e un contratto di durata. La disciplina prevista dal codice è dettagliata, ma può essere sostituita da disposizioni autonome introdotte dalle parti, come il cd. patto di esclusiva, in virtù del quale nasce una obbligazione negativa a favore del somministrante o del somministrato di non acquistare da soggetti diversi dal primo o a vendere a soggetti diversi dal secondo. La clausola di esclusiva viene dedotta anche nel contratto atipico detto anche concessione di vendita, con il quale il concessionario si impegna ad acquistare e rivendere esclusivamente i prodotti di una determinata impresa. Nella somministrazione vi è una obbligazione di dare in capo al somministrante mentre nell appalto vi è un obbligo di fare e da ciò deriva la differenza tra le due figure contrattuali L Enel, avverte la giurisprudenza (Giudice di pace di Pozzuoli, 28 dicembre 2006, n. 6572) è legato ai propri utenti da un contratto di somministrazione quindi è responsabile dei danni conseguenti a un black-out durato qualche ora. Nel caso di specie il magistrato onorario ha riconosciuto il risarcimento del danno, quantificato in 150 euro, a una donna il cui frigorifero era rimasto spento per tutta la notte a causa di un black-out, provocando l avaria degli alimenti conservati nel frigorifero. Non è stato riconosciuto il danno esistenziale perchè dall avaria non è derivata una modifica della vita di relazione della donna. 20 di 34

21 8 Contratto di locazione E il contratto con il quale il locatore si obbliga a far godere all altra parte (locatario, detto anche conduttore) una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo. La differenza con il similare contratto di affitto consiste nel fatto che quest ultimo ha ad oggetto una cosa produttiva. Nella locazione gli obblighi del locatore sono di consegnare la cosa al conduttore e di mantenerla in buono stato di manutenzione, mentre quelli del conduttore sono di prendere in consegna la cosa e di usare la diligenza ordinaria nel servirsene, nonché di pagarne il corrispettivo. Considerato che la materia delle locazioni non è indifferente al legislatore, stante la estrema ricorrenza di tale forma contrattuale, dei forti interessi sociali ed abitativi connessi all uso del bene locato, della disparità intercorrente tra le posizioni contrattuali del locatore e del conduttore a tutto vantaggio del primo, ha introdotto un regime vincolistico già nella prima metà del novecento e successivamente con la cd. legge dell equo canone (n. 392/78), ove si limita fortemente l autonomia contrattuale delle parti. Si fissa, ad esempio, una durata minima del contratto nonché dei criteri predeterminati per la qualificazione del canone locatizio. Tutta la disciplina è imperniata sulla distinzione tra immobili destinati ad uso abitativo e quelli ad uso diverso dall abitazione. Ma la normativa sull equo canone ha lasciato insoddisfatto il ceto economicamente più forte dei locatori soprattutto per quanto attiene alla determinazione del canone, considerato eccessivamente basso. Ecco perché il legislatore ha emanato una nuova legge (n. 359 del 1992) che ha escluso l applicazione delle disposizioni restrittive sull equo canone nelle locazioni di immobili di nuova costruzione, mentre per quelli non di nuova costruzione si sono introdotti i cd. accordi in deroga. La novità consisteva nel fatto che le norme dell equo canone restavano cogenti se nella trattativa e nella conclusione del contratto, conduttore e locatore non richiedevano l assistenza delle organizzazioni dei conduttori e della proprietà edilizia. In tal caso il contenuto del rapporto di locazione poteva essere stabilito dalle parti in modo difforme da quanto prescritto dalla legge del 1978 dell equo canone; eppure nel 1996 la Corte 21 di 34

22 Costituzionale ha dichiarato illegittima la disposizione che prevede come obbligatoria l assistenza delle organizzazioni anzidette per gli accordi in deroga alla legge sull equo canone. Con la legge di riforma n. 431/98, le parti che intendono concludere un contratto di locazione hanno due possibilità: o scelgono la contrattazione libera o quella che fa riferimento a contratti tipo fissati a livello locale. Nel primo caso, i soggetti fisseranno a loro comodo il canone d affitto, che durerà minimo quattro anni e rinnovabile per altri quattro; in questo caso, però, nessuna delle parti favorirà di agevolazioni fiscali. Tale ultimo intervento normativo ha determinato, in sostanza, il tramonto dell equo canone. 22 di 34

23 9 Il comodato E il contratto con il quale una parte, detta comodante, consegna all altra, detta comodatario, una cosa mobile o immobile con lo scopo di servirsene per un certo tempo, con l obbligo di restituirla. E un contratto essenzialmente gratuito, è un contratto reale, ad effetti obbligatori e non reali, a forma libera, di durata. Deve avere ad oggetto beni inconsumabili altrimenti il comodatario non può osservare l obbligo di restituzione del bene. Nel caso di beni consumabili, difattim si avrà non il comodato, ma il mutuo, a meno che il comodatario non utilizzi la cosa ricevuta per fini diversi da quelli connessi al suo uso ordinario, ad esempio per farne bella mostra (si avrà in tal caso il cd. comodato ad pompam, cioè per ostentazione). 23 di 34

24 10 L appalto E il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. Tale figura contrattuale rientra tra i cd. contratti di impresa, cioè stipulati nell esercizio di un attività economica. I due soggetti parti del contratto sono l appaltante che conferisce l incarico e l appaltatore che lo assume e che di regola è un imprenditore. Fondamentale è la distinzione tra l appalto e il contratto d opera, consistente nel fatto che nel secondo caso il prestatore d opera assume l incarico di compiere un opera o un servizio con il lavoro prevalentemente proprio e senza quindi avvalersi di quell organizzazione di mezzi e di persone di cui ha la disponibilità l appaltatore. Di tal che se l appaltatore è un imprenditore, il prestatore d opera è un semplice lavoratore. La natura di contratto di impresa dell appalto è tradita dalla stessa disciplina che ne fa oggetto il legislatore, in quanto vi è una sorta di spersonalizzazione dell appaltatore, con la conseguenza che, in caso di sua morte, il contratto non si scioglie e continua a favore degli eredi. L appalto è sempre a titolo oneroso, per cui il corrispettivo è sempre dovuto dal committente e il suo pagamento avviene dopo il cd. collaudo dell opera realizzata con successiva accettazione da parte del committente. Può accadere poi che durante l esecuzione delle opere siano intervenute circostanze imprevedibili che abbiano inciso sul costo dei materiali o della mano d opera. In tal caso le parti potranno chiedere la revisione del prezzo concordato purchè le predette circostanze imprevedibili abbiano determinato una variazione superiore al decimo del prezzo medesimo. Se infine il committente decide di esercitare il suo diritto di recesso cd. ad nutum (cioè senza preavviso), nonostante l inizio dell esecuzione, l appaltatore avrà il diritto al rimborso delle spese sostenute e al risarcimento del mancato guadagno. La prestazione dell appaltatore viene considerata come obbligazione di risultato e non di mezzi in quanto quello che conta è che egli realizzi l opera così come prevista originariamente. 24 di 34

25 Se intervengono opportunità di modifica di tale progetto le parti potranno apportarvi delle varianti, ma comunque l appaltatore ha l obbligo di tenere informati l appaltante di tutto ciò che attiene alla corretta esecuzione dell opera o del servizio. Se all esito dei lavori, o anche nel corso del loro svolgimento, il committente riscontra delle difformità rispetto a quanto pattuito, fisserà un congruo termine all appaltatore affinchè si conformi alle sue prescrizioni, altrimenti il contratto è risolto di diritto. In ogni altro caso in cui vi siano modeste difformità il committente potrà ottenere la eliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo e sempre che tale vizio o difformità il committente li abbia denunciati entro 60 giorni dalla loro scoperta. L azione conseguente, finalizzata a conseguire la riduzione del prezzo o il risarcimento del danno, si prescrive in due anni decorrenti dalla consegna dell opera. 25 di 34

26 11 Il contratto di trasporto E il contratto con il quale il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro. Vi sono però diversi tipi di trasporto, a seconda che sia terrestre, marittimo, aereo ; inoltre la disciplina è differente a seconda che sia trasporto di persone o di cose. Il contratto di trasporto è a prestazioni corrispettive, oneroso, consensuale, non formale. Molto importante è la disciplina della responsabilità del vettore, che trova applicazione nel trasporto oneroso e in quello gratuito, con esclusione del trasporto di cortesia o amichevole, ove il vettore non ha alcun interesse ad effettuare il trasporto e pertanto soggiace soltanto a responsabilità extracontrattuale ex art L art disciplina la responsabilità del vettore : salva la responsabilità per il ritardo e per l inadempimento nell esecuzione del trasporto, il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio e della perdita o dell avaria delle cose che il viaggiatore porta con sé, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. Sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono il viaggiatore. Le norme di questo articolo si osservano anche nei contratti di trasporto gratuito. Nel caso di sub trasporto in cui il vettore esegue con i propri mezzi solo una parte del percorso mentre per le altre si avvale dell opera di altri vettori con i quali stipula appunto un contratto di sub trasporto risponde nei confronti del mittente soltanto il vettore originario e non anche i sub vettori. 26 di 34

27 12 Il deposito E il contratto mediante il quale una parte ( depositante ) si avvale della cooperazione dell altra parte ( depositario ) per custodire cose mobili, in virtù dell obbligo nascente dal contratto per il depositario di custodire le cose ricevute e di restituirle in natura. Il depositario, quindi, ha la detenzione del bene da custodire. Si tratta di un contratto reale, che si presume gratuito ma che può anche essere oneroso, che può avere ad aggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili ( deposito irregolare ). In tale ultimo caso, a causa della particolare natura della cosa ricevuta dal depositario questi diventa proprietario della stessa, assumendosi soltanto l obbligo di restituire al depositante al termine del rapporto altrettante cose della stessa specie e qualità. Il deposito irregolare si avvicina al contratto di mutuo, con la differenza che nel deposito il depositante può sempre richiedere la restituzione di quanto depositato. Molto diffuso è il deposito in albergo di oggetti di valore, che l albergatore non può rifiutare di ricevere a tale scopo. In caso di perdita del bene, l albergatore è sempre responsabile, a meno che non dimostri che il perimento è dovuto a fatti del cliente o a causa di forza maggiore; ma la responsabilità dell albergatore opera nel limite massimo di 100 volte il prezzo di locazione dell alloggio, a meno che il perimento del bene sia dovuto a sua colpa essendo in tal caso la responsabilità illimitata. 27 di 34

28 13 Il mutuo E il contratto con il quale una parte consegna all altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l altra si obbliga a restituire cose della stessa specie e qualità. Si tratta di un contratto reale naturalmente oneroso, in quanto il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. La promessa di mutuo è espressamente consentita dalla legge e consiste in un contratto consensuale con effetti obbligatori, in virtù del quale il promittente mutuante si assume l obbligo di consegnare in un tempo futuro una somma di denaro per la successiva restituzione. La pratica commerciale ha enucleato una serie di forme di mutuo che si caratterizzano per il fatto di essere contratti di tipo consensuale, ove il prestito viene erogato da una banca ad un impresa in vista della realizzazione di un obbiettivo stabilito per legge. La giurisprudenza e la dottrina hanno unificato tutte queste ipotesi discorrendo di mutuo di scopo Avverte Cassazione, Sez. III, 03 dicembre 2007, n , che il cosiddetto contratto di finanziamento o mutuo di scopo si configura come una fattispecie negoziale consensuale, onerosa ed atipica che assolve, in modo analogo all'apertura di credito, una funzione creditizia; in esso, a differenza del contratto di mutuo regolato dal codice civile, la consegna di una determinata quantità di denaro costituisce l'oggetto di un'obbligazione del finanziatore, anziché elemento costitutivo del contratto, sicché, fino a quando il finanziatore non adempia alla propria obbligazione di consegna al soggetto finanziato delle somme di denaro oggetto del finanziamento, queste rimangono nella disponibilità patrimoniale e giuridica del finanziatore medesimo. 28 di 34

29 14 Il contratto di assicurazione E il contratto con il quale l assicuratore, verso il pagamento di un premio si obbliga a rivalere l assicurato entro i limiti convenuti del danno ad esso prodotto da un sinistro ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Già da questa definizione si evince la differenza tra l assicurazione contro i danni e l assicurazione sulla vita. La prima vuole fronteggiare un evento che può determinare un danno al patrimonio dell assicurato o per il perimento di un bene, o per gli effetti di una responsabilità che possa gravare su di lui o anche per la cessazione di un lucro ( ad es. l assicurazione contro la vecchiaia ). Il rapporto contrattuale prevede a carico dell assicurato l obbligo di dare avviso all assicuratore del sinistro entro 3 giorni da quello in cui esso si è verificato o l assicurato ne ha avuto conoscenza, nonché l obbligo di fare tutto il possibile per evitare o diminuire il danno. Dall altra, l assicuratore tiene indenne l assicurato dei danni subiti del sinistro se verificatosi. L assicurato, dall altro canto, si obbliga a corrispondere all assicurato periodicamente una somma di denaro che costituisce il cd. premio; se però si tratta di assicurazione a favore di terzi è tenuto a pagare il premio non l assicurato, ma lo stipulante, non identificandosi i due soggetti nella stessa persona. La forma di assicurazione più importante è quella obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli. Essa è finalizzata a tenere indenne l assicurato da quanto è tenuto a pagare ad un terzo in conseguenza di un fatto dannoso verificatosi in occasione della circolazione del mezzo. La particolarità è che il danneggiato ha un azione diretta nei confronti dell assicuratore, potendo quindi chiedere il risarcimento del danno subìto direttamente a questo oppure all assicurato La mancata comunicazione del sinistro all'assicuratore nel termine di tre giorni ex art c.c., non comporta, di per sé, la perdita della garanzia assicurativa, atteso che è necessario valutare, "in primis", se sussiste dolo o colpa nell'omissione, in quanto soltanto un comportamento omissivo doloso da parte dell'assicurato può determinare il venir meno del diritto all'indennità assicurativa, dovendo, al contrario, in caso di inadempimento colposo, soltanto ridursi l'indennità in ragione del pregiudizio sofferto dalla compagnia assicuratrice (Cassazione, Sez. III, 28 novembre 2007, n ). 29 di 34