REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) SENTENZA. contro

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1 N /2014REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7269 del 2013, proposto da Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Rosalda Rocchi, dell avvocatura municipale con domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove n.21; contro Loreal Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Libertini, Mario Nigro e Francesco Annarumma, con domicilio eletto presso Francesco Annarumma in Roma, via Cosseria, n. 2; e con l'intervento di ad adiuvandum dell Associazione Assoconsum, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Emiliano Varanini e Vittorio Marinelli, con domicilio eletto presso Emiliano Varanini in Roma, via Lombardia n int. 8 bis; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n /2013, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione apertura esercizio somministrazione alimenti e bevande Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Loreal Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2014 il Consigliere Carlo Schilardi e udita per Roma Capitale l avvocato Rosalda Rocchi;

2 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- La società " LOREAL s.r.l." presentava in data 20 settembre 2012 una istanza per il rilascio di una nuova autorizzazione per l'apertura di un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande, in un locale sito in via di Monserrato 32 in Roma, per una superficie totale di mq L'amministrazione comunale, con provvedimento del 7 novembre 2012, ne negava il rilascio ai sensi degli artt. 10, comma 4 ed 11, comma 1 del regolamento per l'esercizio della attività di somministrazione di alimenti e bevande, approvato con delibera del consiglio comunale n. 35 del Detto art. 10, comma 4, del regolamento, disponeva che ai fini della regolamentazione delle attività di somministrazione sono, altresì, individuati gli ambiti territoriali, caratterizzati dalla presenza di particolari condizioni di concentrazione delle attività commerciali e di elevati livelli di pressione antropica e/o di eventuali vincoli di tutela ai sensi della normativa vigente in materia ambientale, archeologica, monumentale, culturale, paesaggistico -territoriale e storico-artistica e l'art.11, comma 1, con riferimento agli ambiti di cui al citato art. 10, comma 4, stabiliva che non è consentito il rilascio di autorizzazioni per nuove attività di somministrazione di alimenti e bevande, nonché per il trasferimento di sede di attività ubicate all esterno degli ambiti medesimi. Il diniego dell'amministrazione veniva, quindi, motivato con la circostanza che il locale, sito in via di Monserrato, ricadeva nel rione Regola, ambito territoriale nel quale non era consentito rilasciare nuove autorizzazioni, né trasferire la sede di attività ubicate all'esterno di tale area. 3.- Avverso il provvedimento emesso da Roma Capitale n del 7 novembre 2012 e, in parte qua, del regolamento per l esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande, la società "LOREAL s.r.l." proponeva ricorso al T.A.R. per il Lazio. La ricorrente lamentava violazione e falsa applicazione di legge, con particolare riguardo al decreto legge n. 223 del 2006, convertito in legge n. 248 del 2006, ed al decreto legge n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011; falsa o errata motivazione nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, vessatorietà, sviamento, illogicità, errata valutazione di presupposti, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta e contraddittorietà. 4.- Il T.A.R., con sentenza n.6721 del 29 maggio 2013, depositata il 9 luglio 2013, ha accolto il ricorso ed ha annullato il provvedimento di diniego n /2012 ed ha, altresì, ordinato a Roma Capitale di riesaminare l'istanza presentata dalla società "LOREAL s.r.l.". In ottemperanza alla sentenza del T.A.R., Roma Capitale ha riesaminato la domanda della società ricorrente e, in data 4 ottobre 2013, ha emesso un ulteriore provvedimento (prot. n ) di diniego all'apertura della attività di ristorazione. 5.- Avverso la sentenza ha proposto appello Roma Capitale, con istanza di sospensione cautelare dell'efficacia esecutiva. Si è costituita in giudizio la società "LOREAL s.r.l." e ha chiesto di rigettare l'appello perché infondato e soprattutto inammissibile ai sensi dell'art. 329 c.p.c., in quanto ottemperando

3 spontaneamente al dispositivo della sentenza n. 6721/2013 emessa dal T.A.R. Lazio - Roma - sezione II ter, Roma Capitale ha riattivato l'istruttoria ed ha emesso un nuovo provvedimento (prot. n del 7 ottobre 2013) di diniego alla richiesta di autorizzazione per l'esercizio di una nuova attività di somministrazione di alimenti e bevande formulata dalla "LOREAL s.r.l.". E' intervenuta, in sede di appello, l'associazione "Assocomsum" ad adiuvandum della società resistente "LOREAL s.r.l.", a sostegno delle tesi esposte da quest'ultima. Con atto datato 28 aprile 2014 si è costituito per la società "LOREAL s.r.l.", in aggiunta ai difensori già costituiti, l'avv. Mario Libertini che, riportandosi ai precedenti scritti difensivi, ha chiesto il respingimento dell'appello. All'udienza pubblica del 4 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione. 6.- Preliminarmente questo Collegio ritiene di doversi pronunciare in ordine all eccezione di inammissibilità dell'appello avanzata dalla società "LOREAL s.r.l.". L eccezione è infondata, atteso che l'acquiescenza a sentenza, preclusiva dell'impugnazione ai sensi dell'art. 329 comma 1 c.p.c., in mancanza di accettazione espressa, sussiste soltanto quando l'interessato ponga in essere atti dai quali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia e cioè quando sia possibile affermare che detti atti sono incompatibili, sotto il profilo logico o giuridico, con la volontà di avvalersi dell'impugnazione. Diversamente, il mero adeguarsi dei soccombenti alla statuizione del giudice rileva, in generale, un atteggiamento passivo e "sicuramente non incompatibile con la volontà di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge" (Cassazione civile, sez. II, 4 giugno 2013, n ). 7.- Nel merito l'appello di Roma Capitale è fondato e va accolto. 8.- Con il primo motivo di censura Roma Capitale lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 3 del D.L. n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006, dell'art. 64 del D.lgs. n. 59/2010 e degli artt. 31 e 34 del D.L. n. 201/2011, convertito in legge n. 214/2011 nonché difetto di motivazione. Con il secondo motivo di censura l'appellante lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del D.L. n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27/2012 e difetto di motivazione. Con il terzo motivo di censura l'appellante lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 117, 119 e 120 della Costituzione, degli artt. 6 e 10 del D.lgs. n. 114/1998 e difetto di motivazione. I tre motivi di appello sono collegati tra loro e richiedono una trattazione congiunta. L'appellante sostiene, con essi, l'erroneità della sentenza perché fondata sul presupposto che il provvedimento di diniego del Comune è stato adottato successivamente all emanazione ed all entrata in vigore (25 marzo 2012) del decreto così detto Salva Italia e del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 e che l'amministrazione comunale, in osservanza del principio tempus regit actum, avrebbe dovuto tenerne conto. Al riguardo, l'appellante assume che le nuove disposizioni richiamate dal T.A.R. avrebbero lo stesso "contenuto precettivo" del D.L. n. 223/2006 e del D.Lgs. n. 59/2010, per cui il tribunale, nel

4 pronunciarsi, avrebbe omesso di accertare se le nuove norme fossero confliggenti con le previsioni del regolamento per la disciplina della attività di somministrazione di alimenti e bevande (approvato con delibera del consiglio comunale n. 35/2010), adottato recependo la normativa già all'epoca vigente. L'appellante sostiene che con la normativa del 2012 (decreto Salva Italia) persisterebbe la legittimazione dell'ente locale a porre dei limiti all'esercizio dell'attività economica, purché essi siano proporzionali, ragionevoli e adeguati "alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alle stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di pari concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti ". Ad avviso del Comune si tratterebbe di accertare, quindi, se nel caso di specie il regolamento comunale, approvato con deliberazione n. 35/2010, sia divenuto inapplicabile a seguito delle disposizioni introdotte dal legislatore del 2012 o se le sue previsioni permangano vigenti nell'aggiornato quadro normativo. Il Comune contesta, altresì, che l'art. 31, comma 2, del D.L. n. 201/2011 imponga un riesame ex novo della materia, stante la non innovatività delle disposizioni introdotte dalla norma. 9.- Orbene, deve osservarsi che il T.A.R. nella sentenza appellata ha richiamato la sentenza n del 27 marzo 2013 di questa Sezione, in tema di rilascio di nuova autorizzazione all'apertura di esercizi pubblici nel centro storico di Roma, in cui è detto che "l'introduzione (in via regolamentare) di divieti per zone territoriali è in astratto consentita quando nessun'altra misura meno restrittiva consenta di tutelare la vivibilità del quartiere interessato Tali divieti, evidentemente, possono essere imposti, quindi, sulla base di elementi oggettivi e non discriminatori, che consentano di apprezzare la congruità della restrizione massima con la tutela della suddetta esigenza e dunque nel rispetto dei principi comunitari di ragionevolezza e proporzionalità, sulla cui base deve sempre essere effettuato il bilanciamento tra le esigenze di liberalizzazione in funzione di promozione della concorrenza e la salvaguardia di urgenze di ordine imperativo a tutela di interessi generali. Alla luce delle suddette coordinate di carattere generale, correttamente il T.A.R. ha anche ritenuto rilevante lo studio del dipartimento per il commercio e le attività produttive del Comune, allegato al regolamento impugnato, ove è detto che in alcuni municipi del centro la rete distributiva commerciale è particolarmente densa, sostenuta da una domanda maggiore in quanto attratta dalla presenza di un patrimonio storico, artistico e culturale, per cui il divieto di cui trattasi si pone quale misura congrua rispetto alle esigenze, debitamente esternate ed agevolmente comprensibili, di preservare la vivibilità di ambiti territoriali sottoposti a forte pressione demografica, veicolare e di sviluppo commerciale, grazie alla loro attrattività architettonico - culturale e paesaggistica. Malgrado ciò, il T.A.R. ha sostenuto che il provvedimento dell'amministrazione comunale fosse di per sé illegittimo in quanto - in presenza della previsione di cui all'art. 31, comma 2, del D.L. n. 201/2011 che ha imposto di rivalutare gli interessi in gioco alla luce delle prescrizioni contenute nello stesso art il riferimento ad una fonte normativa previgente non può ritenersi esaustivo" La tesi del T.A.R. non è condivisibile. Al riguardo si deve osservare, infatti, che la Regione Lazio non ha ritenuto necessario o urgente integrare la legislazione statale del 2011 e del 2012, intendendo ancora applicabile la propria normazione di dettaglio esistente e, alla luce di ciò, il Comune ha continuato, ragionevolmente, ad

5 applicare il regolamento n. 35/2010, considerandolo tuttora conforme ai principi nazionali e comunitari posti a tutela della concorrenza e dell'iniziativa economica. Ed invero questo Collegio è dell avviso che non vi siano differenze sostanziali di contenuto, per quanto qui interessa, nella legislazione nazionale e comunitaria susseguitasi, a far tempo dal D.L. n. 223/2006, dalla direttiva 2006/123/CE e dalla relativa legge di recepimento (decreto legislativo n. 59/2010) fino ai più recenti decreti "Salva Italia" (D.L. n. 201/2011, con legge n. 214/2011) e "Cresci Italia" (D.L. n. 1/2012, convertito con legge n. 14/2012). In detta legislazione, in particolare, viene posto in rilievo, costantemente, il carattere preminente dei valori costituzionalmente garantiti, di salvaguardia del patrimonio ambientale, storico - artistico e culturale del Paese, rispetto ai quali la libertà di concorrenza, cui tende la liberalizzazione delle attività commerciali, può subire limitazioni nell'ambito di una programmazione volta a contemperare i bisogni delle imprese commerciali, ivi compresi i pubblici esercizi, con le esigenze di sostenibilità ambientale e con la salvaguardia dei valori storico - artistici del contesto del territorio di riferimento. Nella medesima linea si è anche posta la giurisprudenza della Corte Costituzionale e, al riguardo, si richiamano le sentenze n. 430 del 19 dicembre 2007, n. 299 del 19 dicembre 2012, n. 27 del 22 febbraio 2013, n. 38 del 15 marzo 2013 e n. 65 del 12 aprile Circa il permanere della valenza di tali principi, non scalfiti dall evolversi delle norme in materia, si è peraltro già espressa questa sezione, da ultimo con sentenza n del 16 aprile Con il quarto motivo di censura l'appellante lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 del cod. proc. civ., travisamento dei fatti e difetto di motivazione. L'appellante assume l'erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale, nell'accogliere il ricorso, ha disposto che l'amministrazione, in sede di rilascio delle autorizzazioni commerciali per pubblici esercizi nelle aree del centro storico, "deve compiere una valutazione maggiormente analitica e svincolata da norme che, in assenza dell'adeguamento di cui all'art. 31, comma 2, ultima parte, del d.l. n. 201 del 2011, non possono ritenersi più cogenti, tale da dare conto in maniera specifica delle ragioni per le quali l'autorizzazione può essere assentita o deve essere denegata". Orbene, per quanto già motivato, in assenza di nuova normazione regionale, che, peraltro, non può in ogni caso derogare alla legislazione quadro nazionale e comunitaria in materia, diversamente da quanto ritenuto dai giudici di prime cure, nessuna particolare indagine doveva essere condotta dall'amministrazione, in vigenza, come si è detto, della regolamentazione esistente per l'esercizio della attività di somministrazione di alimenti e bevande, frutto del bilanciamento degli interessi pubblici e privati in campo. In concreto, nel caso di specie, l amministrazione comunale ha ritenuto necessario salvaguardare l'assetto di via di Monserrato da trasformazioni connesse ad una "commercializzazione esasperata", considerata la rilevanza storica del luogo. Nel contestare, poi, la tesi dell appellante, il Comune, sulla base delle risultanze, ha evidenziato che in via di Monserrato n. 32, alla data del 30 giugno 2011, nessuna attività di somministrazione veniva svolta, con ciò smentendo la circostanza, peraltro non rilevante, che il numero complessivo dei pubblici esercizi sarebbe rimasto immutato in caso di rilascio dell'autorizzazione richiesta dalla società.

6 12.- Conclusivamente l'appello di Roma Capitale è fondato e va accolto Attesi i delicati risvolti interpretativi della materia oggetto del contendere, sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Spese dei due gradi di giudizio compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati: Mario Luigi Torsello, Presidente Fulvio Rocco, Consigliere Antonio Bianchi, Consigliere Nicola Gaviano, Consigliere Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/07/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)