Mil ano 21 marz o 2013

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1 Milano 21 marzo 2013

2 L approccio la prospettiva«stragiudiziale» p Innanzitutto qualche nota introduttiva e «metodologica» Lo sguardo di chi proviene dal settore «stragiudiziale» tipicamente si appunta innanzitutto sulle origini della crisi e sul suo inquadramento «economico», anche perché è proprio in funzione di tale analisi che è possibile individuare e meglio inquadrare le operazioni i straordinarie i funzionali al suo superamento.

3 L approccio la prospettiva«stragiudiziale» p Principali i famiglie: (A) crisi «finanziarie» (B) crisi «industriali»

4 L approccio la prospettiva«stragiudiziale» p Crisi finanziarie Sono le crisi causate da non corretta impostazione della struttura finanziaria del soggetto/precedenti operazioni straordinarie caratterizzate da ricorso a indebitamento. (i) gestione caratteristica tipicamente caratterizzata da risultati positivi (ii) crisi di liquidità/insolvenza tipicamente derivante da fenomeni di «sovraindebitamento» finanziario

5 L approccio la prospettiva«stragiudiziale» p Cii Crisi industriali i Sono le crisi caratterizzate da gestione caratteristica con risultati negativi, dovuti a obsolescenza prodotto/cattivo posizionamento strategico e competitivo/struttura industriale non più profittevole. Come vedremo diverse sono le aspettative/strategie/tipologie di operazioni straordinarie che caratterizzano i due tipi di crisi

6 L approccio la visione «stragiudiziale» Vediamo ora quali sono i principali criteri che guidano gli operatori nell approccio alla soluzione della crisi: i - conservazione del valore dell impresa (soprattutto, ma non solo, nelle ristrutturazioni finanziarie) e, in ogni caso, massimizzazione del cd «recovery value» - controllo del processo (sia dal punto di vista della gestione dell impresa sia dal punto di vista dei suoi esiti giuridici) (per converso: attenzione rispetto a rischi ritardo insolvenza)

7 L approccio la visione «stragiudiziale» Risultato: t cautela nei confronti di processi caratterizzati anche solo da blanda «giurisdizionalizzazione»

8 L approccio la visione «stragiudiziale» L operatore: è tipicamente un civilista, con esperienza nel settore stragiudiziale e poco uso alle aule dei tribunali. La sua forma mentis influenza sia l approccio alle problematiche tipiche di queste operazioni sia l elaborazione delle soluzioni.

9 L approccio la visione del «giudizialista» I vari stadi della crisi fino all insolvenza 8 6 Debito verso banche 4 Debiti vs Imposte e 2 0 contributi Debito vs Fornitori S1 S2 S3

10 Stadio 1: saturazione delle linee di credito a breve e medio termine; concessione di garanzie su beni dell impresa e rilascio di fideiussioni da parte dell imprenditore Stadio 2: omesso versamento di imposte e contributi Stadio 3: chiusura progressiva delle linee di credito, aumento del debito verso i fornitori, azioni giudiziarie e sospensione degli approvvigionamenti, blocco della produzione

11 Gli obiettivi da perseguire a) superare lo stato t di crisi i b) salvaguardare la continuità dell impresa, anche in discontinuità societaria, purché permangano condizioni di profittabilità ed efficienza della gestione caratteristica tali da generare flussi di cassa positivi c) tutelare l imprenditore

12 La scelta dello strumento giuridico Chiarite le principali determinanti dell approccio, il secondo aspetto da affrontare è il tema della scelta dello strumento giuridico: Come noto il legislatore ha fornito agli operatori tre principali p strumenti per la composizione della crisi: (A) il piano di risanamento attestato ex art. 67, d) (B) gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis (C) il nuovo concordato preventivo

13 La scelta dello strumento giuridico In questa sede non ripercorreremo le principali i caratteristiche dei tre strumenti, che sono probabilmente note a tutti voi, ma ci soffermeremo su una valutazione dei rispettivi vantaggi/svantaggi, anche e soprattutto nella prospettiva p delle possibili operazioni straordinarie volte al superamento della crisi.

14 La scelta dello strumento giuridico E quali sono le principali i tipologie i operazioni i straordinarie che si riscontrano nella prassi: (A) Interventi sull indebitamento (conversioni etc), soprattutto in ristrutturazioni finanziarie

15 La scelta dello strumento giuridico (B) Ricerca nuovi investitori terzi (AuCap/equity preferenziale/finanziamenti cd «super-senior»); (C) Cessione assets/dismissioni [questi due soprattutto in ristrutturazioni industriali]

16 La scelta dello strumento giuridico [continua] (D) Cessione società/impresa;

17 La scelta dello strumento giuridico Vantaggi/svantaggi singoli strumenti (A) Piani di risanamento ex art. 67 Generalmente sono percepiti come idonei i ad offrire le protezioni minime necessarie per le operazioni straordinarie sopra citate in quanto: esenzione revocatoria/esenzione reati fallimentari. Vantaggi: minore pubblicità/meno invasivi/velocità di implementazione/fattori psicologici imprenditore Limiti: iti conversioni i / no finanza prededucibile d / maggiore rischio sindacato giurisdizionale ex post

18 La scelta dello strumento giuridico (B) Accordi di Ristrutturazione ex art. 182-bis bis: strumento preferito nel caso di conversione crediti bancari/ristrutturazione di precedenti «piani di ristrutturazione». Vantaggi: fiscalità/tutele l rafforzate. Mantenimento del controllo dell impresa. Finanza prededucibile (molto importante per nuovi investitori). Nuove norme su sottopatrimonializzazione (182-sexies). Svantaggi: coinvolgimento giudizio terzo del tribunale. Quorum.

19 La scelta dello strumento giuridico Vantaggi/svantaggi singoli strumenti (C) Concordato preventivo Vantaggi: interessanti ti prospettive soprattutto per ristrutturazioni di società caratterizzate da strutture finanziarie complesse Svantaggi: maggiore ingerenza degli organi della procedura nell impresa/maggiore rilevanza dimensione giurisdizionale

20 Le Operazioni Straordinarie La conversione dei crediti bancari La prima tipologia og di operazioni o straordinarie a su cui ci soffermeremo oggi è la principale operazione di ristrutturazione del passivo dello stato patrimoniale dell impresa: la conversione dei crediti bancari in strumenti di equity. - Tipica dei casi di crisi/ristrutturazioni prevalentemente finanziarie nelle quali prevale la componente bancaria/finanziaria dell indebitamento l d l - Forma privilegiata di ristrutturazione nel caso in cui il debito fin. sia strutturalmente «out of the money»

21 tt i i Le Operazioni Straordinarie La conversione del debito Cosa richiedono tipicamente le banche, quali sono i principali i «driver» e quali le principali i cautele: - Contestuali azioni sulle principali dinamiche industriali: azioni sulla forza lavoro/dismissioni/riposizionamento competitivo - Grande cautela su rischi legati a ingerenza nell impresa/controllo societario - Naturalmente limiti Istruzioni di Vigilanza - Conseguente riluttanza a convertire in «equity» pura

22 Le Operazioni Straordinarie La conversione del debito Strumento principe: gli strumenti finanziari partecipativi ex art. 2346, c. 6, cc. Caratteristiche societarie più rilevanti: - plus: duttilità (disciplina limitata, buoni margini di operatività per autonomia privata, diritti ridotti); - minus: presenza limitata it t in cda/rischi /i legati a riserva PN e conseguenti rapporti con azionisti. - convertibilità in azioni ordinarie per avere diritti amministrativi pieni considerata come extrema ratio

23 Le Operazioni Straordinarie La conversione del debito Aspetti contrattuali: -CRO(«chief restructuring officer»). Nuova figura «mista» deputata a monitorare piano/esecuzione accordi per conto dei creditori - discontinuità management - usualmente richieste clausole «parasociali» (prelazioni / diritti di covendita / diritti di trascinamento / veti) simili a quelle richieste nei sindacati azionari (con riferimento sia a SFP sia a azioni) - c.d. «waterfall» di exit

24 Le Operazioni Straordinarie La conversione del debito I temi ancora a poco esplorati: - conflitti di interesse creditore/partecipante al capitale - consolidamento modelli contrattuali e loro valutazione di coerenza con generali principi civilistici - coerenza protezioni contrattuali (che usualmente convivono) derivanti da contratti di finanziamento e SFP

25 Le Operazioni Straordinarie La cessione dell impresa La seconda tipologia i di operazione straordinaria i è quella della cessione dell impresa e della sua ricollocazione nel mercato del controllo societario, sulla quale insisterà l intervento dell avvocato Gattai. Assunti: - Valore residuo positivo dell impresa rispetto a un ipotesi i di pura liquidazione id i degli assets - Massimizzazione prospettive di valorizzazione mediante «business combinations»/riallocazione sul mercato del controllo societario piuttosto che attraverso processi endogeni

26 Le Operazioni Straordinarie La cessione dell impresa Alcune note teoriche/concettuali: - La prassi è contraria all utilizzo degli strumenti tipici forniti da ordinamento e funzionali al raggiungimento g di tali obiettivi (eg escussione garanzie reali/pignoratizie) - Modelli contrattuali tt di supplenza individuati id dalla prassi: «consensual/mandatory» M&A. - Dubbi di legittimità/cautele civilistiche?

27 Le operazioni straordinarie Responsabilità del processo: delle banche o dell imprenditore di - Se sono responsabili le banche, loperazione l operazione straordinaria passa da un «mandatory M & A» - Se è responsabile l imprenditore, l operazione straordinaria può essere una cessione tout court o la ricerca di un investitore che sottoscriva un aumento di capitale

28 Le operazioni straordinarie Mandatory M & A Individuazione id i del mandatario Meccanismi per rendere automatico e certo il risultato: - Irrevocabilità del mandato, ex art 1723, 2 comma - Procura speciale - Caratteristiche del contratto - Soglie di prezzo al di sotto delle quali è necessario il consenso

29 Le operazioni straordinarie Mandatory M & A Modalità di svolgimento del mandato: - Diritto di accesso/due diligence per i potenziali acquirenti - Trasparenza, processo competitivo - Informazioni - Prezzo in denaro

30 Le operazioni straordinarie Mandatory M & A Interim period e gestione dell impresa: - CRO - «grip» g p sul CdA Esigenza di allineamento degli interessi con il management: - Rinuncia azione di responsabilità / manleva - Eventuale incentivo

31 Le operazioni straordinarie Mandatory M & A Cautele richieste del mandatario: - Consulenti - Manleva - Obbligo di cooperazione della società e dei mandanti - Copertura costi di liquidazione

32 Le operazioni straordinarie La vendita/diluizione dell imprenditore Cautele del cda nel corso del processo Connessione con ristrutturazione del debito Scelta tra cessione e diluizione

33 Le operazioni straordinarie La vendita/diluizione dell imprenditore Tutele dell investitore: i - Rafforzamento delle tutele nell Interim period: Covenants più stringenti Diritto di accesso e Due Diligence anche nell Interim period Certificazione del bilancio

34 Le operazioni straordinarie La vendita/diluizione dell imprenditore - Condizioni i i sospensive: accordo con le banche, waivers razionalizzazioni (cessioni assets, rimedi contrattuali, dipendenti) certificato t tribunale procedure esecutive

35 Le operazioni straordinarie La vendita/diluizione dell imprenditore - Approccio di investimento t «progressivo» - investimento iniziale e opzioni call successive -Uso dei proceeds derivanti dall aumento di capitale - R&W e meccanismi di indennizzo - Monitoraggio post-closing stringente della situazione economico-patrimoniale patrimoniale, anche per accellerare l esercizio di eventuali opzioni call

36 Le Operazioni Straordinarie Il concordato preventivo con continuità aziendale dopo il Decreto Sviluppo (art. 186-bis L.F.) - concordato con continuità diretta -> il debitore prosegue l attività d impresa - concordato con continuità indiretta -> l attività d impresa prosegue con altro soggetto giuridico -concordatomisto-> il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non più funzionali all esercizio dell impresa

37 Le Operazioni Straordinarie Operazioni straordinarie nel concordato preventivo con continuità aziendale: - cessione d azienda (previo affitto?) - conferimento dell azienda in una o più società, anche di nuova costituzione

38 Le Operazioni Straordinarie Per entrambe le ipotesi: - deroga all art c.c. (art. 105, richiamato dall art. 182 L.F.) - cancellazione delle trascrizioni ed iscrizioni relative ai beni compresi nelle aziende cedute o conferite

39 La scelta dello strumento giuridico Requisiti specifici del concordato con continuità aziendale: a) il piano deve contenere un analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura b) il professionista di cui all art art. 161, terzo comma, L.F. deve attestare che la prosecuzione dell attività d impresaèfunzionalealmiglior soddisfacimento dei creditori Contenuto della attestazione nel concordato con continuità aziendale indiretta

40 Le Operazioni Straordinarie Riduzione o perdita del capitale sociale della società in crisi secondo il nuovo articolo 182-sexies L.F.: sospensione delle norme sulla perdita del capitale (articoli 2446, 2447, 2482-bis, 2482-ter, 2484, n. 4, e 2545-duodecies c.c.)

41 Le Operazioni Straordinarie Fusione di società nell ambito di una procedura di concordato preventivo. Ammissibilità e limiti: - art. 2501, 2 comma, c.c. - compatibilità dell operazione con le finalità della procedura l di i d ll l i d fi i i d ll - la condizione della omologazione definitiva della procedura

42 Le Operazioni Straordinarie [continua] - l opposizione dei creditori ex art c.c. nella procedura concorsuale

43 Le Operazioni Straordinarie Fusione di società per consentire la presentazione di un concordato preventivo di gruppo - Tribunale di Monza 24 aprile 2012: a) delibera di fusione ante procedura b) effetti della fusione condizionati alla omologazione c) attivo e passivo distinti d) votazioni autonome

44 Le Operazioni Straordinarie Conferimento in società di persone da parte di societàdicapitalialfinedipresentareunconcordato preventivo di gruppo: - Tribunale La Spezia 27 aprile 2011: a) conferimento dei patrimoni ante procedura b) condizione risolutiva della mancata omologazione c) distinzione in classi dei creditori delle diverse società