Avv. Sergio Maria Battaglia. Docente AIRA Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio Roma, 28 marzo 2009

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2 Avv. Sergio Maria Battaglia Docente AIRA Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio Roma, 28 marzo 2009

3 I profili di responsabilità nei rapporti banca cliente

4 La violazione degli obblighi Biennio informativi Controversie inerenti i defaults per i bonds argentini, Cirio, Parmalat, e i prodotti venduti dalla Banca 121 Gli investitori lamentavano la violazione degli obblighi previsti a carico degli intermediari finanziari dal Tuf e dalla regolamentazione Consob (part. obblighi informazione, divieto di agire in conflitto di interesse, divieto di operazioni non adeguate)

5 Reazione della giurisprudenza di merito 1) Nullità dei contratti per violazione delle norme imperative del Tuf 2) Annullabilità dei contratti per dolo e/o errore vizio, o per conflitto di interessi ai sensi degli artt e 1395 c.c. 3) Risoluzione del contratto per inadempimento 4) Risarcimento danni per violazione degli obblighi posti a carico degli intermediari finanziari

6 Le conseguenze derivanti dalle condanne per responsabilità In caso di condanna per responsabilità precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale: a) Gli ordini di acquisto degli strumenti finanziari sarebbero validi rimanendo nella titolarità dell investitore; b) L intermediario è chiamato al risarcimento del danno sopportato dall investitore (nella norma quantificato con la perdita di valore subita dagli strumenti finanziari) In caso di risoluzione del contratto il giudice potrebbe far derivare dalla sentenza la restituzione degli strumenti finanziari

7 I termini di prescrizione L azione di nullità è imprescrittibile, ma l azione volta ad ottenere la restituzione delle somme investite si prescrive in 10 anni. L azione di annullabilità si prescrive in 5 anni. I termini di prescrizione correlati all azione di responsabilità differiscono in ragione di quanto in concreto fatto valere dall investitore: a) r. precontrattuale (equiparata a quella extracontrattuale) si prescrive in 5 anni, b) r. contrattuale si prescrive in 10 anni

8 (segue) la decorrenza dei termini Per l azione di nullità (art. 2935: dal giorno della stipulazione dell atto (contratto quadro, ovvero ordine di acquisto) (Cass.) Per l azione di annullamento (art c.c.): dal giorno in cui l errore o il dolo sono stati scoperti, ovvero da quando l investitore è venuto a conoscenza del reale stato della situazione. Per l azione di responsabilità (art c.c.): i termini decorrono dal giorno in cui, a seguito dell altrui condotta, si verifica la lesione concreta alla sfera giuridica (Cass.)

9 L inversione dell onere della prova (art. 23, comma 6, Tuf) nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento, spetta al soggetto abilitato "l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta".

10 La quantificazione del danno risarcibile Le statuizioni della giurisprudenza di merito L affermazione della Cassazione n /2005

11 La risoluzione alternativa delle controversie Il settore bancario ha da tempo preso atto della necessità di fornire alla clientela strumenti rapidi e poco costosi per risolvere controversie che, per il loro valore unitario non elevato, non si prestano ad essere efficacemente gestite nell ambito di un ricorso al giudice ordinario. Sono così state elaborate soluzioni alternative che consentissero al cliente, che fosse stato ritenuto danneggiato da un comportamento non corretto della banca o dell intermediario finanziario, di veder riconosciute le sue ragioni e di essere risarcito.

12 (segue) Strumenti di risoluzione alternativa delle controversie creati dal settore bancario 1. Conciliatore Bancario Strumenti predisposti dal legislatore con la Riforma del Risparmio 1. Conciliazione presso la Consob 2. Risoluzione delle controversie presso la Banca d Italia

13 Gli strumenti creati dall iniziative del settore bancario Il Conciliatore Bancario Tre funzioni 1)Giurì bancario Ombudsman 2)Conciliatore bancario 3)Arbitrato

14 Gli strumenti creati dall iniziative del settore bancario Giurì Bancario - Ombudsman accordo interbancario sull ombudsman-giurì bancario e sull ufficio reclami; vincolatività della decisione; oggetto della procedura; Costi e tempi della procedura; Struttura dell ombudsman-giurì.

15 (segue) Il Conciliatore Bancario Il Conciliatore Bancario Le tipologie differenti di conciliazione. a)materie finanziarie e societarie b)materie non disciplinate dal d.lgs. n. 5/2003 (materie bancarie)

16 Gli strumenti disposti dalla Riforma del Risparmio del 2005 Le procedure di Conciliazione e arbitrato presso la Consob (d.lgs. 179/2007) Istituzione di una Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob Oggetto dell attività Regolamentazione Indennizzo Diritti dell investitore Fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori

17 (segue) La soluzione stragiudiziale delle controversie ai sensi dell art. 128-bis TUB Articolo 128-bis Tub Regolamentazione Funzionamento e composizione dell organo decidente Diritti del cliente Materie oggetto del procedimento

18 Le azioni collettive risarcitorie (art. 140-bis Codice del Consumo) Le associazioni di cui al comma 1 dell articolo 139 e gli altri soggetti di cui al comma 2 del presente articolo sono legittimati ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti richiedendo al tribunale del luogo in cui ha sede l impresa l accertamento del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti nell ambito di rapporti giuridici relativi a contratti stipulati ai sensi dell articolo 1342 del codice civile, ovvero in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali scorrette o di comportamenti anticoncorrenziali, quando sono lesi i diritti di una pluralità di consumatori o di utenti. Sono legittimati ad agire ai sensi del comma 1 anche associazioni e comitati che sono adeguatamente rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere. I consumatori o utenti che intendono avvalersi della tutela prevista dal presente articolo devono comunicare per iscritto al proponente la propria adesione all azione collettiva. L adesione può essere comunicata, anche nel giudizio di appello, fino all udienza di precisazione delle conclusioni. Nel giudizio promosso ai sensi del comma 1 è sempre ammesso l intervento dei singoli consumatori o utenti per proporre domande aventi il medesimo oggetto. L esercizio dell azione collettiva di cui al comma 1 o, se successiva, l adesione all azione collettiva, produce gli effetti interruttivi della prescrizione ai sensi dell articolo 2945 del codice civile.

19 (segue) Il filtro; la pubblicità Alla prima udienza il tribunale, sentite le parti, e assunte quando occorre sommarie informazioni, pronuncia sull ammissibilità della domanda, con ordinanza reclamabile davanti alla corte di appello, che pronuncia in camera di consiglio. La domanda è dichiarata inammissibile quando è manifestamente infondata, quando sussiste un conflitto di interessi, ovvero quando il giudice non ravvisa l esistenza di un interesse collettivo suscettibile di adeguata tutela ai sensi del presente articolo. Il giudice può differire la pronuncia sull ammissibilità della domanda quando sul medesimo oggetto è in corso un istruttoria davanti ad un autorità indipendente. Se ritiene ammissibile la domanda il giudice dispone, a cura di chi ha proposto l azione collettiva, che venga data idonea pubblicità dei contenuti dell azione proposta e dà i provvedimenti per la prosecuzione del giudizio.

20 L accoglimento della domanda Se accoglie la domanda, il giudice determina i criteri in base ai quali liquidare la somma da corrispondere o da restituire ai singoli consumatori o utenti che hanno aderito all azione collettiva o che sono intervenuti nel giudizio. Se possibile allo stato degli atti, il giudice determina la somma minima da corrispondere a ciascun consumatore o utente. Nei sessanta giorni successivi alla notificazione della sentenza, l impresa propone il pagamento di una somma, con atto sottoscritto, comunicato a ciascun avente diritto e depositato in cancelleria. La proposta in qualsiasi forma accettata dal consumatore o utente costituisce titolo esecutivo. La sentenza che definisce il giudizio promosso ai sensi del comma 1 fa stato anche nei confronti dei consumatori e utenti che hanno aderito all azione collettiva. È fatta salva l azione individuale dei consumatori o utenti che non aderiscono all azione collettiva, o non intervengono nel giudizio promosso ai sensi del comma 1.

21 La fase conciliativa della liquidazione del danno 6. Se l impresa non comunica la proposta entro il termine di cui al comma 4 o non vi è stata accettazione nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della stessa, il presidente del tribunale competente ai sensi del comma 1 costituisce un unica camera di conciliazione per la determinazione delle somme da corrispondere o da restituire ai consumatori o utenti che hanno aderito all azione collettiva o sono intervenuti ai sensi del comma 2 e che ne fanno domanda. La camera di conciliazione è composta da un avvocato indicato dai soggetti che hanno proposto l azione collettiva e da un avvocato indicato dall impresa convenuta ed è presieduta da un avvocato nominato dal presidente del tribunale tra gli iscritti all albo speciale per le giurisdizioni superiori. La camera di conciliazione quantifica, con verbale sottoscritto dal presidente, i modi, i termini e l ammontare da corrispondere ai singoli consumatori o utenti. Il verbale di conciliazione costituisce titolo esecutivo. In alternativa, su concorde richiesta del promotore dell azione collettiva e dell impresa convenuta, il presidente del tribunale dispone che la composizione non contenziosa abbia luogo presso uno degli organismi di conciliazione di cui all articolo 38 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e successive modificazioni, operante presso il comune in cui ha sede il tribunale. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 39 e 40 del citato decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e successive modificazioni (104)

22 Applicabilità ai servizi di investimento La figura e la nozione dell investitore (e del risparmiatore). Il cliente dell impresa di investimento e la tutela specifica La tutela collettiva dell art. 140-bis con riguardo all ambito oggettivo (violazioni isomorfe e non eterogenee): l impatto sulle regole di condotta Gli articoli 32-bis e ter del TUF

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