Decisione N del 20 maggio 2016

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1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) SIRENA (RM) MELI (RM) SCIUTO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) NERVI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) MARINARO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore SCIUTO MAURIZIO Nella seduta del 24/03/2016 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO 1. Parte ricorrente stipulava in data un contratto di finanziamento rimborsabile mediante trattenuta del quinto dello stipendio, per un importo complessivo di ,00 da rimborsare in n. 120 rate di 240,00 ciascuna. 2. In data procedeva all estinzione anticipata dopo aver pagato la rata n. 43, sulla base di un conteggio estintivo fornito dall intermediario e dal quale non risultava detratta la quota parte del premio assicurativo, mentre solo in parte venivano restituite le commissioni di intermediazione ( 346,00) e quelle finanziarie ( 319,79); 3. In ragione di ciò, nel ricorso qui esaminato, parte ricorrente, con l assistenza di un professionista, contesta il conteggio estintivo effettuato dall intermediario con riferimento al predetto contratto, chiedendo il rimborso integrale - o, in via subordinata, pro quota - della commissione di intermediazione, e comunque il rimborso pro quota di tutte le altre Pag. 2/9

2 commissioni ed oneri pagati e non goduti. In particolare, per quanto riguarda la commissione di intermediazione, oltre a chiedersene il rimborso pro rata temporis al pari di tutte le altre commissioni, si prospetta in via logicamente preliminare che la stessa sarebbe stata applicata in palese violazione dell art. 2 del D.P.R. n. 287 del 2000, per mancanza del requisito di neutralità e indipendenza in capo al mediatore/mandatario, di talché la relativa attribuzione patrimoniale risulterebbe priva di causa. 4. Conseguentemente, il ricorrente chiede: - in via principale: il rimborso di 414,36 a titolo di commissioni finanziarie e oneri assicurativi non dovuti (al netto di 319,79 già detratti in sede di estinzione anticipata) oltre ad 2.347,21 (al netto di 346 già detratti in sede di conteggio estintivo) a titolo di ripetizione delle commissioni di intermediazione, per un totale di 2.761,57, più interessi a far data dal reclamo; - in via subordinata: la somma complessiva di 1.796,50 ( al netto di 665,79 detratti in sede di estinzione anticipata) a titolo di commissioni finanziarie, di intermediazione e di oneri assicurativi non dovuti, oltre agli interessi a far data dal reclamo. - In ogni caso, chiedendo altresì la refusione delle spese di assistenza legale per 450,00 e di quelle sostenute per la presentazione del ricorso ( 20,00). 5. Nelle sue controdeduzioni parte convenuta contesta di dover restituire ulteriori commissioni bancarie e finanziarie oltre a quelle, sopra ricordate, già rimborsate, eccependo invece la propria carenza di legittimazione passiva relativamente agli oneri assicurativi richiesti. Ciononostante offre di rimborsare ulteriori 563,40 (risultato di un calcolo che comporterebbe un rimborso 449,80 a titolo di commissioni finanziarie e di 772,81 a titolo di commissioni di intermediazione, su quella parte delle commissioni di intermediazione che non rappresentano le provvigioni della rete esterna riconosciute una tantum (e quindi aventi natura up front) per remunerare l attività di promozione e collocamento del finanziamento ; sottraendo poi gli 659,12 già rimborsati all atto dell estinzione), al netto delle provvigioni riconosciute alla rete esterna, pari ad 1.440,00 6. In particolare, quanto alle commissioni di intermediazione, secondo la resistente che al riguardo invoca anche certa giurisprudenza di quest Arbitro - nei casi in cui l attività del mediatore risulti dalla sottoscrizione in calce al contratto e sia stato provato che la provvigione sia stata effettivamente corrisposta, l azione di ripetizione dell indebito Pag. 3/9

3 andrebbe comunque rivolta direttamente, ed esclusivamente, nei confronti del mediatore. Quanto poi all asserita violazione del D.P.R. n. 287 del 2000, secondo la resistente essa andrebbe esclusa dal momento che il contratto venne concluso per il tramite di un agente in attività finanziaria il quale differentemente dal mediatore, che è terzo rispetto alle parti del contratto è il soggetto cui il cliente si rivolge liberamente per perfezionare il finanziamento. 7. Per quanto infine concerne la richiesta di rimborso delle commissioni di assicurazione, la resistente ritiene che sia legittimata passiva esclusivamente la compagnia di assicurazioni, rendendosi tuttavia disponibile a riconoscere al cliente il ristoro, secondo il criterio del pro rata temporis, a condizione però che il ricorrente si rivolga preventivamente alla Compagnia assicurativa. 8. In ragione di tutto ciò, la resistente chiede all Arbitro di ritenere congrua l offerta di restituzione di 563,49, prendendo inoltre atto della disponibilità della finanziaria a riconoscere la quota parte delle commissioni assicurative non godute, ove non restituite dalla compagnia di assicurazione. DIRITTO 9. Il ricorso è meritevole di accoglimento per le ragioni di seguito illustrate. 10. Deve preliminarmente esaminarsi la domanda del ricorrente volta a far dichiarare la nullità della clausola del contratto dedotto in lite che prevede la commissione di intermediazione e per l effetto ad ottenerne il rimborso integrale da parte del resistente. Tale domanda deve accogliersi, nonostante risulti erroneamente motivata. 11. È pur corretto, infatti, che la clausola in discorso non possa ritenersi nulla, come eccepito dall intermediario, in base all art. 2 del D.P.R. n. 287 del 2000, per mancanza del requisito di neutralità e indipendenza in capo al mediatore/mandatario, dal momento che tale previsione è da riferirsi a fattispecie diversa da quella verificatasi nel caso qui considerato (e in particolare all ipotesi di un contratto stipulato per il tramite di un mediatore, e non già da un agente in attività finanziaria, come invece risulta documentalmente comprovato che avvenne nel caso di specie). 12. Ciò nondimeno, quella stessa clausola deve comunque ritenersi nulla la nullità potendo essere rilevata d ufficio, salvo il contrario interesse della parte tutelata nei casi di nullità di protezione, secondo l orientamento più recente della Suprema Corte di Cassazione (Cass. Sez. Un., n e del 12 dicembre 2012), a sua volta ispirata dalla Corte di Giustizia dell Unione Europea (CGCE 4 giugno 2009, Pannon, C- Pag. 4/9

4 243/2008) per contrarietà ad altra norma, in questo caso di legge: e segnatamente quella prevista dall art. 125-novies del d. lgs. 58/1998, c.d. T.u.f. (quale introdotto dall art. 1 del d. lgs. 13 agosto 2010, n. 141, come modificato dall art. 1 d. lgs. 14 dicembre 2010, n. 218, ed applicabile ai contratti stipulati dopo la sua entrata in vigore, compreso quindi quello di cui al ricorso ora esaminato, stipulato nel settembre 2011). 13. Orbene, secondo il predetto art. 125-novies t.u.f. (Intermediari del credito) 1. L intermediario del credito indica, negli annunci pubblicitari e nei documenti destinati ai consumatori, l ampiezza dei propri poteri e in particolare se lavori a titolo esclusivo con uno o più finanziatori oppure a titolo di mediatore. 2. Il consumatore è informato dell eventuale compenso da versare all'intermediario del credito per i suoi servizi. Il compenso è oggetto di accordo tra il consumatore e l'intermediario del credito su supporto cartaceo o altro supporto durevole prima della conclusione del contratto di credito. 3. L'intermediario del credito comunica al finanziatore l eventuale compenso che il consumatore deve versare all'intermediario del credito per i suoi servizi, al fine del calcolo del TAEG, secondo quanto stabilito dal CICR. 14. Come questo Collegio (dec. n. 8014/2015) ha già avuto modo di rilevare, difatti, il senso della disposizione sembra doversi individuare nell esigenza di evitare che la facoltà del cliente di avvalersi per propria scelta e al fine di raggiungere una scelta consapevole di un soggetto che svolga attività di tipo consulenziale in suo favore prima della stipula del contratto di finanziamento, possa infine risolversi in un opportunità per l intermediario di addebitargli costi commissionali, oltretutto non suscettibili di rimborso pro rata temporis perché nominalmente up front, facendo figurare come effettuate prestazioni consulenziali la cui previa pattuizione ed effettiva esecuzione non trovi sicuro riscontro documentale. ( ). La vigente normativa impone che gli oneri sostenuti dal consumatore per prestazioni consulenziali del mediatore svolte prima della stipula del contratto di finanziamento, non solo siano chiaramente indicati nella documentazione contrattuale, ma trovino riscontro in un apposito contratto redatto su supporto cartaceo o altro supporto durevole ; ed è evidente che, in caso di contestazione al riguardo, competa all intermediario produrre tale documentazione a dimostrazione della legittimità dell addebito del relativo costo e del suo mancato rimborso parziale in caso di estinzione anticipata del finanziamento. Il terzo comma dello stesso art. 125 novies dispone infatti che l intermediario fornisca al finanziatore la comunicazione dell eventuale compenso dovutogli dal consumatore per consentirne Pag. 5/9

5 l inserimento nel calcolo del TAEG, con ciò imponendo anche la verifica, da parte del finanziatore stesso, della legittimità del relativo addebito. Per contro, ove l intermediario non fornisca alcuna prova in ordine all esistenza di un previo accordo tra consumatore e mediatore redatto nella forma imposta dal citato comma dell art. 125 novies, secondo comma, t.u.b., l intermediario stesso non potrà esimersi dal provvedere al rimborso del relativo onere non essendo lo stesso imputabile al consumatore, neppure quale costo recurring, a motivo del detto difetto di prova circa l esistenza e la forma del relativo accordo. Si deve aggiungere che il generale principio di buona fede, notoriamente integrante un obbligo di solidarietà tale da imporre alle parti la reciproca tutela sia in fase di formazione del contratto (v. ad es.: Cass. 21/10/13 n ) sia in fase di sua esecuzione (v. ad es.: Cass. 29/09/11 n ), obbliga anch esso l intermediario, in ragione della sua specifica qualificazione professionale, a verificare che l onere per spese di mediazione sia stato assunto dal consumatore nel rispetto delle regole formali e sostanziali poste dall art. 125 novies TUB, prima di poterlo addebitare e conteggiare ai fini della determinazione del TAEG del rapporto. Pure deve rilevarsi infine, per completezza, che quanto sopra non si pone in contrasto con il contenuto della decisione del Collegio di coordinamento dell ABF (n del ) invocata dal resistente, secondo la quale, in difetto di un accordo scritto tra mediatore e cliente per il compenso delle attività consulenziali svolte dal primo in favore del secondo, il relativo difetto di forma ad substantiam determina la nullità dell accordo, ma limitatamente ai rapporti tra le parti, con conseguente diritto di ripetizione del cliente nei soli confronti del mediatore, non anche del finanziatore in quanto carente di legittimazione passiva al riguardo (v. ivi, in parte motiva, in part. pag. 24). Tale statuizione è infatti espressamente ed esclusivamente riferita al provvedimento UIC (Ufficio Italiano Cambi, ora UIF Unità di Informazione Finanziaria) del ivi citato, che nulla dispone direttamente nei confronti del finanziatore, mentre nel caso di specie la disposizione normativa di cui all art. 125 novies T.U.B. è direttamente rivolta anche al finanziatore, segnatamente al suo terzo comma, e ne comporta la responsabilità nei confronti del cliente quanto ad obbligo di verifica della legittimità dell addebito del costo delle dette prestazioni consulenziali, dovendosi ritenere nulla la clausola del contratto di finanziamento concernente l addebito stesso in difetto di verifica della sussistenza di forma ad substantiam del relativo accordo. Pag. 6/9

6 15. In altri termini, contraria alla legge e pertanto nulla, con obbligo di rimborso di quanto indebitamente prestato sulla base di essa deve ritenersi la clausola del contratto di finanziamento che addebiti al finanziato commissioni di intermediazione senza che risulti rispettato il presupposto legale previsto dall art. 125 novies, T.u.b.; insufficiente risultando quindi l argomento, addotto dall intermediario resistente, secondo cui dalla documentazione contrattuale risulterebbero con chiarezza le prestazioni di spettanza dell intermediario del credito e che esse sarebbero escluse dal rimborso pro quota in caso di estinzione anticipata del finanziamento, in quanto aventi ad oggetto oneri antecedenti la stipula del finanziamento stesso. 16. Tanto chiarito in merito alla commissione di intermediazione riportata nel contratto di finanziamento dedotto in lite, deve invece dirsi, quanto alle altre commissioni ed oneri previsti dal medesimo contratto, che secondo il consolidato orientamento dell ABF (cfr., ex multis, Coll. Roma, decisione n. 3978/2015; e Coll. Coord. n. 6167/2014), nel caso di estinzione anticipata del finanziamento, deve essere rimborsata la quota delle commissioni e di costi assicurativi non maturati nel tempo, ritenendo contrarie alla normativa di riferimento le condizioni contrattuali che stabiliscano la non ripetibilità tout court delle commissioni e dei costi applicati al contratto nel caso di estinzione anticipata dello stesso (cfr. Accordo ABI-Ania del 22 ottobre 2008; Comunicazione della Banca d Italia 10 novembre 2009; e art. 49 del Regolamento ISVAP n. 35/2010; cui sono seguiti l art. 125-sexies TUB, introdotto dal d. lgs. n. 141/2010; e la Comunicazione della Banca d Italia 7 aprile 2011). 17. Il Collegio, sulla base di tale orientamento, ritiene, in linea di principio, che: (1) nella formulazione dei contratti, gli intermediari siano tenuti ad esporre in modo chiaro e agevolmente comprensibile quali oneri e costi siano imputabili a prestazioni concernenti la fase delle trattative e della formazione del contratto (costi up front, non ripetibili) e quali oneri e costi maturino nel corso dell intero svolgimento del rapporto negoziale (costi recurring, rimborsabili pro quota); (2) in assenza di una chiara ripartizione nel contratto tra oneri up-front e recurring, del tutto carente nel caso di specie, anche in applicazione dell art. 35, comma 2 d.lgs. n. 206 del 2005 (secondo cui, in caso di dubbio sull interpretazione di una clausola, prevale quella più favorevole al consumatore), l intero importo di ciascuna delle suddette voci debba essere preso in considerazione al fine della individuazione della quota parte da rimborsare; (3) siano rimborsabili, per la parte non maturata, non solo le commissioni bancarie e finanziarie, ma anche le commissioni di intermediazione e i costi assicurativi; (4) al loro rimborso sia tenuto Pag. 7/9

7 l intermediario mutuante, atteso che la sua legittimazione passiva oltre che la competenza dell ABF trovano fondamento nel rapporto di accessorietà dei contratti assicurativi e di mediazione creditizia rispetto al rapporto di finanziamento; (5) l importo da rimborsare debba essere equitativamente stabilito secondo un criterio proporzionale, tale per cui l importo di ciascuna delle suddette voci viene moltiplicato per la percentuale del finanziamento estinto anticipatamente, risultante (se le rate sono di eguale importo) dal rapporto fra il numero complessivo delle rate e il numero delle rate residue. Altri metodi alternativi di computo non possono considerarsi conformi alla disciplina vigente (v. fra gli altri Coll. Roma n. 8558/14; n. 8535/14; Coll. Coordinamento n. 6167/2014). 18. Su queste basi, in applicazione del menzionato criterio proporzionale ratione temporis, la somma che l intermediario dovrà ulteriormente corrispondere, al netto di quanto già riconosciuto e nei limiti in cui non vi abbia già provveduto, è pari a 2.761,57 come risulta dalla seguente tabella (superiore di un centesimo di euro, non riconoscibile in quanto extra petitum): rate pagate 43 rate residue 77 Oneri sostenuti Commissioni bancarie e finanziarie Commissioni dell'agente/ mediatore Oneri Assicurativi Importi Metodo pro quota Rimborsi già effettuati Residuo 729,42 468,04 319,79 148, , ,21 346, ,21 414,72 266,11 266,11 Totale 2.761, All accoglimento del ricorso nei termini sopra indicati consegue, oltre alla corresponsione degli interessi legali dalla data del reclamo, il rimborso delle spese di assistenza professionale, liquidate in via equitativa in 250,00. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente l importo di euro 2.761,57 con interessi legali dalla data del reclamo al saldo, oltre ad euro 250,00 per le spese di assistenza professionale. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. Pag. 8/9

8 IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 9/9