ATTUALITÀ. fronteggiare problematiche che necessitano

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1 Molteplici sono stati gli interventi del legislatore resi necessari da un applicazione distorta degli istituti Incarichiprofessionali: consulenzeoappaltodiservizi? La questione della distinzione tra incarichi di consulenza di cui all art. 7 del Dlgs n. 165/2001 e incarichi riconducibili al contratto di appalto di servizi, assoggettato alla disciplina del codice dei contratti (Dlgs n. 163/2006), non risulta a tutt oggi del tutto ancora chiara sia sul piano normativo che giurisprudenziale. di ALESSANDRO CAMARDA Funzionario del Consiglio regionale del Veneto Incarichi di consulenza: presupposti e adempimenti Preliminarmente pare utile soffermarsi sull art. 7, commi 6, 6 bis del Dlgs n. 165/2001 e ss. mm. e ii., nonché sulle più rilevanti pronunce giurisprudenziali che hanno precisato la portata di tale disposizione normativa. L articolo citato consente alle PA di ricorrere a professionalità esterne, in mancanza di adeguate risorse interne, per fronteggiare temporanee esigenze che eccedono l ordinaria attività d ufficio. Detta possibilità costituisce certamente un importante opportunità dell Amministrazione laddove questa debba fronteggiare problematiche che necessitano di specifiche figure professionali. È evidente tuttavia che lo strumento va utilizzato con oculatezza e nel rispetto delle regole, anche perché ( ) è ormai pacifico che l attività dell amministrazione deve essere sempre realizzata dai propri organi e uffici, ammettendo la possibilità di ricorrere a soggetti esterni soltanto nei casi previsti dalla legge o per far fronte a situazioni o eventi non affrontabili con risorse tecnico giuridiche disponibili (1). I successivi interventi legislativi susseguitisi nel tempo hanno sempre più ridotto i margini di discrezionalità delle Amministrazioni sia stabilendo presupposti di legittimità sempre più rigorosi sia fissando più stringenti tetti di spesa. Al riguardo si ritiene utile ricordare la circolare del dipartimento della Funzione pubblica n. 5/2006 che richiama le PA a un attenta e scrupolosa applicazione delle norme che disciplinano l affidamento di incarichi a soggetti esterni, precisando che il ricorso agli incarichi in parola deve costituire circostanza del tutto eccezionale e temporanea, senza possibilità di rinnovo né proroga, se non a completamento di un attività già avviata. Al riguardo la giurisprudenza contabile è intervenuta più volte affermando la natura eccezionale degli incarichi professionali ai quali è possibile ricorrere solamente alle condizioni previste dalla legge (in particolare, l art. 7 Dlgs n. 165/2001), che esprimono principi di stretta interpretazione (Corte dei conti, sez. I giurisdizione centrale, n. 577 del 27 dicembre 2011). I giudici contabili, in particolare nella deliberazione n. 6/Contr del 15 febbraio 2005, hanno ricondotto le tipologie d incarichi in parola nell ambito del contratto di prestazione d opera intellettuale ex artt c.c., distinguendo, altresì, i contenuti degli incarichi di studio, da quelli di ricerca e di consulenza: l incarichi di studio: attribuibili in conformità ai criteri previsti dall art. 5 del Dpr n. 338/1994, per i quali è prevista la consegna di una relazione scritta finale; l incarichi di ricerca: che presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell amministrazione; l consulenze: riguardanti le richieste di pareri a esperti. Rientrano nel novero degli incarichi anzidetti le prestazioni che si sostanziano in: studio e soluzione di questioni inerenti all attività dell amministrazione committente; prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi; consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell amministrazione; studi per l elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi. (1) P. Finelli, Il conferimento di incarichi di collaborazione autonoma, in n. 12/2008, 2. FEBBRAIO

2 diritto e pratica amministrativa Non rientrano, invece: le prestazioni professionali consistenti in servizi o adempimenti obbligatori per legge, qualora non vi siano uffici o strutture interni all amministrazione; la rappresentanza in giudizio e il patrocinio dell amministrazione; gli appalti e le esternalizzazioni di servizi necessari per raggiungere gli scopi dell amministrazione, in quanto manca, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell amministrazione. La medesima Corte ha, poi, precisato i presupposti previsti dalla normativa succitata necessari per l affidamento di incarichi esterni, che risultano così configurabili: l rispondenza dell incarico agli obiettivi dell amministrazione; l inesistenza, all interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; l indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell incarico; l indicazione della durata dell incarico; l proporzione fra il compenso corrisposto all incaricato e l utilità conseguita dall amministrazione. Al riguardo altra giurisprudenza Corte dei conti, sez. I, n. 393 del 2 settembre 2008 ha precisato che: l il conferimento dell incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze; l l incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa ma anzi la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell incarico del quale debbono costituire l oggetto; l l incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità; l l incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell ente; l il compenso connesso all incarico deve essere proporzionale all attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria; l la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata; l l incarico non deve essere generico o indeterminato; l i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne conseguono l illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato. In difetto dei suddetti requisiti il conferimento di incarichi va ritenuto antigiuridico e produttivo di danno erariale (Corte dei conti, sez. II, n. 367 del 24 settembre 2010 e nel medesimo senso Corte conti Friuli Venezia Giulia, sez. giurisd., n. 167 del 21 settembre 2011). Per quanto attiene alle procedure per l affidamento degli incarichi, il comma 6 bis dell art. 7 del Dlgs n. 165/2001 dispone, in attuazione del principio di trasparenza, l obbligo per ciascuna PA di rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di consulenza e collaborazione esterna nonché di disciplinare la materia mediante l adozione di apposito provvedimento (nella forma di regolamento dell ente). Circa l obbligo in parola la giurisprudenza sia amministrativa che contabile, con un orientamento ormai consolidato, ha specificato che: Tar Piemonte, sez. I, n del 29 settembre 2008 qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire a un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata e adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l illegittimità dell affidamento e nel medesimo senso Tar Napoli, Campania, sez. II, n del 15 marzo FEBBRAIO 2013

3 Appare chiaro, dunque, che la necessità di disciplinare e di rendere pubblica la procedura comparativa per l affidamento di incarichi esterni costituisce requisito di legittimità dell incarico affidato.ècontrariaquindialeggenonsolola mancata previsione di una procedura comparativa, ma anche la mera previsione di questa, senza la sua contestuale disciplina, anche minima (Corte dei conti Piemonte, sez. controllo, n. 23 del 15 giugno 2009). Eventuali deroghe all utilizzo delle procedure comparative per la scelta del consulente, sono identificabili in caso di: incarichi meramente occasionali che si esauriscono in una sola azione o prestazione, caratterizzata da un rapporto intuitu personae ( ) e che comportano, per la loro stessa natura, una spesa equiparabile ad un rimborso spese, quali ad esempio la partecipazione a convegni e seminari, la singola docenza, la traduzione di pubblicazioni e simili ( ) Quanto sopra nel presupposto che il compenso corrisposto sia di modica entità, sebbene congruo a remunerare la prestazione resa. (dipartimento Funzione pubblica, circolare n. 2 dell 11 marzo 2008); procedura concorsuale andata deserta; unicità delle prestazione sotto il profilo soggettivo; assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione a un termine prefissato o a un evento eccezionale (Corte dei conti Lombardia, sez. controllo, n. 200/2010/Reg). Laleggefinanziariaperil2008(art.3, comma 54 della legge 244/2007) ha, inoltre, introdotto l obbligo per le pubbliche amministrazioni che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell incarico e dell ammontare erogato disponendo peraltro che l omessa pubblicazione costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto in caso di avvenuta liquidazione del compenso. Le disposizioni sulla pubblicità degli incarichi vengono ulteriormente ribadite al comma 18 dell art. 3 della medesima legge, il quale subordina la decorrenza degli effetti giuridici dei contratti relativi ai rapporti di consulenza alla data di avvenuta pubblicazione, sul sito istituzionale dell amministrazione, del nominativo del consulente, dell oggetto dell incarico e del relativo compenso. Per ultimo appare di rilievo richiamare gli adempimenti, relativi alla trasmissione dei provvedimenti d incarico alla Corte dei conti, previsti al comma 173 dell art. 1 della legge n. 266/2005 (Finanziaria 2006), in forza del quale gli atti di spesa relativi ai commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti. Occorre aggiungere che trattandosi di un obbligo finalizzato al controllo successivo sulla gestione è da escludere che gli atti trasmessi vadano assoggettati singolarmente a una qualsiasi forma di controllo(preventivo o successivo) di legittimità e pertanto l attività della Corte riguarderà non già i singoli atti, bensì l attività complessiva ( ) dello specifico settore, ai fini ( ) di una valutazione delle ricadute delle tipologie di spese considerate sulla gestione finanziaria negli indicati termini di efficienza, efficacia ed economicità. (Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Veneto, adunanza del 7 dicembre 2006). Incarichi di consulenza e appalti di servizi: criteri distintivi La questione della distinzione tra incarichi di consulenza ex Dlgs n. 165/2001 e incarichi di consulenza e di assistenza riconducibili al contratto di appalto di servizi, come detto, non risulta a tutt oggi del tutto ancora chiara sia sul piano normativo che giurisprudenziale. La questione è di particolare rilievo in riferimento agli incarichi da affidare ad avvocati e consulenti in genere ( ) che dovrebbero necessariamente essere affidati intuitu personae, in via diretta, tenendo conto di una soglia di professionalità, ma soprattutto delle caratteristiche personali dell incaricato e della fiducia che il committente ripone in lui (2). A fronte di tali necessità, tuttavia, alla luce del codice dei contratti e del pacchetto Bersani le argomentazioni alla base degli affidamenti diretti e fiduciari si annullano radicalmente per il caso degli affidamenti di incarichi di consulenza. E si restringono moltissimo anche nei confronti degli affidamenti di incarichi legali (3). Si pone, di conseguenza, il problema di comprendere come la nozione di consulenza elaborata dalla magistratura contabile sopra vista si rapporti con i concetti di consulenza gestionale di cui all allegato II A e di servizi legali richiamati dall allegato II B del codice dei contratti. (2) L. Olivieri, La configurazione delle consulenze e delle prestazioni d opera ai fini dell applicazione del codice dei contratti le procedure comparative per gli incarichi di collaborazione, in n. 12/2006, 2. (3) L. Olivieri, op. cit., 2. FEBBRAIO

4 Al riguardo autorevole dottrina ha affermato che si deve ritenere che la consulenza gestionale sia qualcosa di diverso dalla consulenza pura e semplice ( ) la prima ( ) abbina all elaborazione di valutazioni e soluzioni a problemi posti dall amministrazione, anche la gestione materiale delle azioni necessarie a risolvere i problemi, in base alla decisione assunta prendendo come base l apporto consulenziale fornito ( ) la consulenza vera e propria si ferma, invece, al primo stadio, come confermano le sezioni unite della Corte dei conti [delibera n. 6/Contr del 15 febbraio 2005]: si tratta, dunque, dell emanazione di pareri, che poi l ente pubblico utilizza come base istruttoria per attività successive, anche gestionali, che non coinvolgono ulteriormente il consulente (4). Il medesimo conclude, pertanto, nel senso che le consulenze vere e proprie non rientrano nella disciplina posta dal codice degli appalti, ritenendo, invece, che l affidamento delle medesime debba avvenire secondo la disciplina posta dall art. 7 del Dlgs n. 165/2001. In merito alla distinzione in parola, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito, altresì, che mentre l oggetto dell appalto di servizi è una prestazione imprenditoriale di un risultato, nel contratto d opera, viceversa, è una prestazione intellettuale, senza che sia presupposta un organizzazione di mezzi o l utilizzazione di un lavoro altrui (Consiglio di Stato, sez. III, sent. n del 28 agosto 2001). Sull argomento la Corte dei conti (sez. reg. di controllo per la Lombardia nella deliberazione n. 37 del 4 marzo 2008) ha precisato che secondo giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr. da ultimo Cons. di Stato, sez. IV, sentenza n. 263/2008) l incarico professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di prestazione d opera ex artt c.c. riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall esecutore. Concettualmente distinto rimane, pertanto, l appalto di servizi, il quale ha a oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale. Alla luce della giurisprudenza citata risulta, dunque, che la distinzione tra appalto di servizi e prestazione professionale risiede: nella presenza di un organizzazione di mezzi tipicamente necessaria nell appalto; nella gestione del servizio a rischio diritto e pratica amministrativa dell imprenditore. In merito, peraltro, non si può non osservare che, soprattutto nell ipotesi in cui l appalto abbia a oggetto una prestazione esclusivamente intellettuale, i requisiti distintivi anzidetti sembrano sfumare, rendendo così estremamente difficoltoso demarcare con certezza la distinzione tra appalto di servizio e consulenza di cui al Dlgs n. 165/2001. Al riguardo l Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nel parere n. 4/2011, ha affermato che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell ambito della prestazione d opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa (cfr. Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/Par). Recentemente il Consiglio di Stato, pronunciandosi in merito all affidamento diretto di un incarico di difesa legale e ribaltando il giudizio di prime cure, ha escluso che il singolo conferimento costituisca un appalto di servizi. Il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n dell 11 maggio 2012, ha ritenuto che diversamente dall incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali, ma integri un contratto d opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica. Precisando più oltre che Le norme di tema di appalti di servizi, in definitiva, vengono in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo, in un servizio (nella fattispecie, legale) da adeguare alle utilità indicate dall ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato. In primo grado, il Tar del Lazio (sez. Latina, n. 604/2011) si era, in effetti, espresso nel senso che il conferimento a un avvocato di un incarico professionale avente a oggetto la difesa in giudizio di un ente pubblico è riconducibile all affidamento di servizi legali nell accezione di cui all allegato II B, Dlgs n. 163 del 12 aprile 2006 ( ) tale disposizione è applicabile non solo al caso di affidamento di un incarico di tipo generale(cioè avente a oggetto la consulenza e/o difesa in giudizio dell ente per un determinato periodo di tempo) ma anche al conferimento di singoli incarichi professionali, dato (4) L. Olivieri, op. cit., FEBBRAIO 2013

5 che anche in quest ultimo caso si tratta pur sempre di affidamento di un servizio e la normativa non prevede la limitazione in questione. I giudici avevano, dunque, ritenuto chesial attivitàdiassistenzaediconsulenza giuridica di carattere continuativo sia il conferimento del singolo incarico di difesa legale fossero annoverabili nell unica categoria dei servizi legali di cui all allegato II B del codice degli appalti. I giudici, nella citata pronuncia, ritengono, in particolare, che il giudice di primogradononabbiatenutoinconsiderazione la differenza ontologica (...), ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute a essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici : l attività di assistenza e di consulenza giuridica si caratterizza, infatti, per la sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell oggetto e dalla predeterminazione della durata. Pertanto affinché si possa configurare un servizio legale ai sensi del codice degli appalti è necessario che la prestazione del professionista si caratterizzi per un quid pluris rispetto al singolo incarico occasionale. Elemento d interesse è notare che il Consiglio di Stato, una volta delineato il confine applicativo della disciplina codicistica e affermato che il singolo ed episodico incarico non costituisce appalto di servizi, non riconduce l incarico in parola nell ambito delle consulenze ex art. 7 Dlgs n. 165/2001, bensì lo ritiene come una semplice obbligazione di mezzi ovvero quella di porre in essere un comportamento teso al risultato ma non necessariamente, ovviamente, a garantirlo/assicurarlo configurandolo come una sorta di tertium genus (quasi) innestato tra il contratto d appalto e la specifica consulenza (5). Conclusioni Da tutto quanto sin qui detto emerge, dunque, che la corretta qualificazione giuridica di un incarico affidato da una pubblica amministrazione a un professionista esterno assume fondamentale rilievo in riferimento ai presupposti di legittimità e alle modalità di affidamento del medesimo. Si ricorda infatti che, in via generale, il Dlgs n. 165/2001 prevede, ai fini della legittimità dell incarico, molteplici adempimenti tra i quali si ricordano: l espletamento di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata, l obbligo di pubblicazione dell incarico, nonché l invio dello stesso alla competente sezione della Corte dei conti. Diversamente, qualora si qualifichi l incarico professionale quale appalto di servizi, si osserva che, il codice dei contratti ammette, nell ipotesi ex art. 125, comma 11, con modalità certamente più snelle, l acquisizione di beni e di servizi mediante affidamento diretto, per importi inferiori a ,00 euro e purché le prestazioni risultino incluse tra i servizi individuati dalla singola PA, con apposito provvedimento. Al riguardo è interessante evidenziare che, nella prassi, molte PA ammettono la possibilità di affidare direttamente incarichi esterni qualora il valore non superi determinate soglie d importo ovvero rifacendosi alla disciplina degli appalti in economia. La tematica è stata affrontata dalla giurisprudenza contabile che ha escluso la legittimità dell affidamento senza procedura comparativa basata sul riferimento a leggi speciali regolanti settori diversi dell azione amministrativa, quali, ad esempio, i servizi in economia o i lavori pubblici, rilevando la non conformità di previsioni regolamentari che escludano la procedura comparativa con riferimento a un compenso non superiore a ( ). (Corte dei conti Emilia Romagna, sez. controllo, n. 105/2008/G e conforme n. 110/2008/ G). La materia è, infatti, da considerarsi del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri (Corte dei contilombardia,sent.n.37del5febbraio2009). Alla luce di tale giurisprudenza potrebbe considerarsi, pertanto, censurabile l operato di un amministrazione che inquadri un incarico professionale a un soggetto esterno come appalto di servizi e proceda all affidamento diretto dunque senza espletamento dei gravosi adempimenti previsti dal Dlgs n. 165/2001 in quanto sotto la soglia dei ,00 euro. Certamente, se non si vuole svuotare di significato il comma 11 dell art. 125,sideveritenerecheilrichiamoa specifiche normative di settore ovvero la previsione di soglie d importo possa considerarsi illegittimo allorquando si sostanzi in un aggiramento della normativa di settore e, dunque, dei principi costituzionali di imparzialità e di trasparenza, nonché delle finalità di contenimento e di riduzione della spesapubblica. Indefinitiva,eapareredichiscrive,è possibile concludere nel senso che qualora un incarico a un professionista esterno a prescindere dalla qualificazione giuridica data al medesimo dalla PA affidante sia concretamente riconducibile alla nozione di consulenza, così come elaborata dalla Corte dei conti nella deliberazione n. 6/ Contr/2005, certamente l ente dovrà rispettare i presupposti e gli obblighi previsti dal Dlgs n. 165/2001 e dall ulteriore normativa afferente detta tipologia d incarichi (ad es. obbligo di pubblicazione sul sito web aziendale, invio alla competente sezione regionale della Corte dei conti ecc.). Diversamente qualora l incarico consista in un insieme articolato ed eterogeneo di prestazioni privo del requisito della temporaneità ovvero dell eccezionalità delle esigenze da soddisfare, è possibile ricondurre il medesimo alla nozione di appalto di servizi e, dunque, ritenendo applicabile la relativa disciplina, che, per servizi d importo contenuto, consente modalità di affidamento più agevoli. (5) S. Usai, Non è appalto l affidamento di un singolo incarico legale, Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, luglio agosto 2012, 37 e 38. FEBBRAIO