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Amerigo Amore
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1 N /2015REG.PROV.COLL. N /2005 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2971 del 2005, proposto dal Comune di Roma, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Sportelli dell ufficio avvocatura del Comune di Roma, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21; contro la signora Sartacci Marina, non costituita in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO Roma Sezione II bis n del 24 febbraio 2004, resa tra le parti, concernente il trattamento economico - giuridico del rapporto di lavoro di una insegnante della scuola materna comunale, assunta a tempo determinato in qualità di supplente. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 1

2 Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2014 il Consigliere Doris Durante; Nessuno è comparso per le parti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione II bis, con la sentenza n del 24 febbraio 2004, accoglieva il ricorso n del 2000 proposto dalla signora Sartacci Marina, insegnante supplente della scuola materna comunale, per l accertamento del diritto alla: a) percezione - in aggiunta al trattamento economico corrisposto - degli emolumenti previsti dall articolo 16 della legge n del 1971 e dell indennità di cui all articolo 36 della Costituzione e all articolo 2109 del codice civile; b) attribuzione del punteggio per il periodo di astensione obbligatoria per maternità; e per la condanna del Comune al pagamento delle somme dovute in base ai predetti titoli per il servizio prestato a tutto il 1996 e nel 1997, antecedentemente all adozione da parte del Comune di Roma del regolamento della scuola materna comunale del 1997, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi. 2.- Ad avviso del TAR, la signora Sartacci Marina, avendo prestato servizio in qualità di supplente nelle scuole materne di Roma, ininterrottamente, con rapporti di lavoro a tempo determinato rinnovati alla scadenza, usufruendo dell astensione obbligatoria per maternità, aveva diritto al trattamento economico di maternità e al riconoscimento a tutti gli effetti del periodo di astensione obbligatoria per maternità. Il TAR riteneva, pertanto, fondata la domanda relativa alla indennità sostitutiva di ferie non godute, di ratei di tredicesima mensilità e di altri premi o mensilità eventualmente erogati alle insegnanti delle scuole materne comunali, rientrando tali voci tra le componenti economiche della retribuzione complessiva spettante alla lavoratrice ai sensi dell articolo 17 del d.p.r. 1 giugno 1979, n. 191, e dell articolo 16 della legge 30 dicembre 1971, n Il TAR riteneva fondata anche la domanda di riconoscimento - ai fini dell anzianità di servizio - del periodo di astensione obbligatoria, ai sensi dell articolo 6 della legge n del 1971, e condannava, in conseguenza, il Comune di Roma alla corresponsione delle somme dovute per i predetti titoli nei limiti temporali precisati dalla ricorrente, maggiorate di interessi e rivalutazione 2

3 monetaria a far data dalla maturazione del credito fino al soddisfo, non applicandosi il divieto di cumulo, trattandosi di crediti sorti prima del 1 gennaio Con atto di appello notificato il 18 marzo 2005, il Comune di Roma ha impugnato la sentenza n del 24 febbraio 2004, deducendo erronea applicazione delle norme regolamentari e prescrizione del diritto azionato in primo grado. 4.- Rileva la Sezione che l atto di appello è infondato e va respinto. E principio recepito nell ordinamento giuridico la parità di trattamento economico giuridico del personale dipendente, sia esso assunto a tempo indeterminato che a tempo determinato, salva una disposizione che disponga altrimenti. In assenza di regole diverse, la parità di trattamento comprende anche il diritto di astensione obbligatoria per maternità a tutti gli effetti giuridici ed economici. Ciò posto, non può non convenirsi sulla fondatezza della domanda della ricorrente di primo grado, volta al pagamento - in aggiunta al trattamento economico corrisposto - degli ulteriori emolumenti previsti dall articolo 16 della legge n del 1971 per il periodo di astensione per maternità e del riconoscimento dell anzianità, sotto forma di punteggio anche per il detto periodo di astensione obbligatoria per maternità. Come rilevato dal TAR, la domanda era fondata alla stregua della normativa vigente ratione temporis (l articolo 16 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204, vigente fino alla abrogazione per effetto dell articolo 86 del d. lgs. 26 marzo 2001, n. 151), la quale stabiliva che per retribuzione si intende la retribuzione media globale giornaliera percepita nel periodo di paga quadri settimanale o mensile scaduto ed immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio l astensione obbligatoria per maternità, precisando al secondo comma che al suddetto importo va aggiunto ( ) il rateo giornaliero relativo alla gratifica natalizia o alla tredicesima mensilità e agli altri premi o mensilità eventualmente erogati alla lavoratrice. Correttamente, quindi, la sentenza impugnata ha riconosciuto il diritto della ricorrente ai ratei di tredicesima mensilità e agli altri premi o indennità riconosciute alle insegnanti della scuola materna. 6.- Quanto al rilievo della normativa regolamentare del Comune di Roma, la prevalenza della fonte primaria, vertendosi in materia di diritti soggettivi, non può che comportare la disapplicazione delle disposizioni regolamentari eventualmente con essa contrastanti. Invero un tale contrasto non è nemmeno in concreto ravvisabile, atteso che il regolamento applicato dal Comune di Roma prevede che la retribuzione delle insegnanti supplenti, inserite nella speciale graduatoria formata dal Comune, è calcolata sulla base di una diaria pari a 1/25 dello stipendio mensile spettante alle insegnanti di ruolo in posizione economica iniziale ed è noto che dello 3

4 stipendio sono parti costitutive la tredicesima mensilità, l indennità di contingenza e altre eventuali voci facenti parte della retribuzione secondo le disposizioni di ciascun ordinamento. Erronea è, invece, l applicazione che di tale norma ne ha fatto il Comune, muovendo dal presupposto che la tredicesima mensilità e l indennità di fine rapporto siano istituti riconosciuti al solo personale di ruolo ed inconciliabili con la natura temporanea dell assunzione a tempo determinato. Tale argomentazione è priva di consistenza giuridica, essendo ius receptum la regola della parità di trattamento economico e giuridico del personale dipendente qualunque sia il tipo di rapporto intercorrente con la pubblica amministrazione, se a tempo determinato o a tempo indeterminato e di ruolo. D altra parte, da quanto si desume dall atto di appello, il trattamento di fine rapporto sarebbe stato corrisposto alla cessazione di ogni singolo rapporto di lavoro. Quanto all indennità di tempo potenziato, atteso che nella sentenza non si fa riferimento a questa voce stipendiale (che dunque non risulta dovuta), la questione non può essere prospettata per la prima volta in appello e manca al riguardo l interesse a sollevarla. 7.- Del pari non può essere esaminata l eccezione di prescrizione, atteso che risulta sollevata per la prima volta in appello: per la giurisprudenza consolidatasi prima dell entrata in vigore del c.p.a., e rilevante ratione temporis in questa sede, l eccezione di prescrizione dei crediti di lavoro del pubblico dipendente non può essere proposta dal amministrazione per la prima volta in appello (cfr. Cons. Stato, sezione VI, 7 luglio 2008, n. 3346). Ove, mai, l eccezione fosse stata sollevata in primo grado, la censura dell appellante risulta inammissibile per genericità. L amministrazione ha lamentato l erroneità della sentenza gravata, laddove questa avrebbe rilevato la natura risarcitoria e non retributiva dei crediti e avrebbe rilevato l applicazione delle norme sulla prescrizione ordinaria vantati decennale, ma nella sentenza impugnata manca alcun riferimento alla natura del credito vantato e soprattutto manca la qualificazione come credito di natura risarcitoria. Quanto conteggio sia della sorte capitale che degli interessi e della rivalutazione monetaria, la sentenza va intesa nel senso che la relativa condanna è stata disposta nei limiti fissati dalla legge, sicché la relativa statuizione non risulta viziata. 8. Per le ragioni esposte, l appello deve essere respinto. Nessuna statuizione va assunta sulle spese del secondo grado del giudizio, non essendosi costituita la parte appellata. P.Q.M. 4

5 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello n del 2005, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello. Nulla per le spese del secondo grado del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente Francesco Caringella, Consigliere Carlo Saltelli, Consigliere Doris Durante, Consigliere, Estensore Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/02/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 5

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