LA LEGITTIMAZIONE PASSIVA DEL C.O.N.I. NELLE CONTROVERSIE

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1 LA LEGITTIMAZIONE PASSIVA DEL C.O.N.I. NELLE CONTROVERSIE INSTAURATE TRA IL RICEVITORE AUTORIZZATO E LO SCOMMETTITORE Sommario: 1. Inquadramento normativo 2. Descrizione del fatto 3. Motivi della decisione 4. Considerazioni conclusive. 1. INQUADRAMENTO NORMATIVO La scommessa in senso lato costituisce un contratto tipico, disciplinato dagli artt e ss. del c.c., tradizionalmente definito aleatorio, in ragione del quale una parte assume il rischio di un evento casuale che incide sul contenuto del suo diritto o della sua prestazione contrattuale. Pertanto, per scommessa s intende qualsiasi puntata, di contenuto patrimoniale, da attribuirsi in base all esito di un giuoco o di un qualsiasi fatto, anche soltanto soggettivamente incerto. L interesse meritevole di tutela è, dunque, costituito dalla possibilità di acquisire un occasione favorevole ed è in ragione di tale possibilità che si giustifica il corrispettivo. La normativa che disciplina la scommessa sportiva ha subito una profonda evoluzione legislativa e giurisprudenziale; infatti, il D.Lgs. 14 aprile 1948, n. 496, intitolato Disciplina delle attività di giuoco, aveva espressamente riservato l organizzazione e l esercizio di giuochi d abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una somma di danaro, allo Stato e, precisamente, al Ministero delle Finanze, che ne effettuava la gestione direttamente o per mezzo di persone fisiche o giuridiche che presentavano adeguate garanzie d idoneità. La riserva statale contemplata dal decreto de quo era sicuramente frutto di una politica di contenimento nei confronti delle attività di gioco e di scommesse, in quanto non ritenute attività economiche commerciali, oltre che per ragioni di tutela dell ordine pubblico e per motivi di carattere fiscale, che si potevano ritenere superate solo per il tramite della gestione pubblica dell organizzazione dei giochi. L art. 6 del D.Lgs. 14 aprile 1948, n. 496 riservava al Coni e all Unione Nazionale Incremento Razze Equine, l organizzazione e l esercizio delle attività di giuoco connesse alle manifestazioni sportive svolte sotto il loro controllo, disponendo l attribuzione in loro favore dei profitti derivanti da tali scommesse. Tale impostazione normativa ha reso possibile l autofinanziamento dello sport italiano. A causa della insorta necessità di reperire nuovi introiti finanziari per il sostentamento dello sport ed a causa dell esigenza di reprimere il diffuso fenomeno delle scommesse clandestine 1, con la L. 28 dicembre 1995, n. 549, intitolata Misure di razionalizzazione della finanza pubblica, è stata prevista la possibilità di scommettere sia su singoli eventi che sugli esiti finali dei campionati e di destinare i proventi conseguiti a fini sociali, allo scopo di favorire lo sviluppo delle attività sportive mediante adeguati investimenti in infrastrutture sportive. Tale disposizione normativa prevedeva, inoltre, la possibilità di affidare l organizzazione e l esercizio delle scommesse, fino ad allora riservate al Coni o, comunque, svolte sotto il controllo dello stesso, in concessione a persone fisiche, società ed altri enti, rinviando ad apposito regolamento, da emanarsi con decreto del Ministero delle Finanze, per l organizzazione e l esercizio delle stesse. Con DM 2 giugno 1998, n. 174, pertanto, in attuazione del comma 230 dell art. 3 della L. n. 549 del 1995, si dettava apposito regolamento per l organizzazione e l esercizio delle giocate sia su totalizzatore che a quota fissa, limitatamente però alle competizioni sportive organizzate dal Coni e svolte sotto il proprio controllo, ivi comprese le competizioni internazionali, i giuochi mondiali, continentali, di area europea ed extraeuropea riguardanti gli sport olimpici. L art. 2 del Regolamento di cui sopra prevede, infatti, che il C.O.N.I. può attribuire, con gara da espletare secondo la normativa nazionale e comunitaria, le concessioni per l'esercizio delle scommesse 1 Il legislatore aveva cercato di arginare il fenomeno delle scommesse clandestine con la L. del 13 dicembre 1989, n. 401, che regolava un complesso di ipotesi attinenti alla frode in competizioni sportive. 1

2 sportive al totalizzatore nazionale e a quota fissa a persone fisiche, società ed altri enti con idonei e comprovati requisiti anche in ordine alla solidità finanziaria, sulla base della trasparenza dell' assetto proprietario ed efficienza della gestione dei singoli punti di accettazione delle scommesse; del potenziamento della rete di raccolta ed accettazione delle scommesse; della razionale e bilanciata distribuzione sul territorio secondo parametri programmati e controllabili; dell omogeneità ed equilibrio della remunerazione stabilita per le varie categorie di concessionari; dell eventuale previsione di scaglioni retributivi decrescenti che consentano maggiori ricavi iniziali per il concessionario in funzione dei costi di avviamento; della garanzia della libertà di concorrenza e di mercato mediante la previsione di parametri volti ad impedire l'abuso di posizioni dominanti, determinati tenendo anche conto del numero delle concessioni attribuite a ciascuna persona fisica, società o altri enti e del volume di scommesse raccoglibili da ciascun concessionario; della previsione di modalità di controllo centralizzato ed in tempo reale delle scommesse e dei relativi flussi finanziari, anche mediante l'imposizione ai concessionari di obblighi di segnalazione all'amministrazione finanziaria di scommesse anomale per entità economica e ripetizione del medesimo pronostico. I concessionari adottano per la gestione delle scommesse strumenti informatici conformi alle specifiche tecniche stabilite con decreto del Ministero delle finanze. A tal proposito è bene sottolineare che, come affermato dalla sentenza del T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 15 marzo 2004, n. 1880, a seguito dell'ampliamento delle possibilità per i privati di ottenere dallo Stato o dagli altri enti concessionari "ex lege" (Coni ed Unire) concessioni, autorizzazioni o nulla osta per esercitare l'accettazione o la gestione delle scommesse, la riserva di attività a favore dello Stato appare giustificata, più che dall'interesse statale al monopolio della gestione, dal fine di controllo e dalla configurazione della gestione delle scommesse come attività caratterizzata da elementi pubblicistici. Pertanto, la gestione e la raccolta delle scommesse nel nostro ordinamento va considerata come un pubblico servizio e, quindi, la disciplina che la riguarda è ontologicamente destinata alla cura e salvaguardia di interessi generali e ad assicurare agli utenti standards adeguati di qualità. In seguito, con la L. n.133 del 13 maggio 1999, all art. 16, comma 1, si è prevista la possibilità, per il Ministero delle Finanze, di disporre l accettazione di nuove scommesse a totalizzatore o a quota fissa, relative ad eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e dalle competizioni organizzate dal Comitato Olimpico Italiano (CONI) da parte dei soggetti cui è affidata in concessione l accettazione delle scommesse, rinviando ad apposito regolamento da emanarsi con decreto ministeriale, l organizzazione e l esercizio di tali nuove scommesse. Un importante svolta si è verificata grazie al DM del Ministero dell Economia e delle Finanze del 31 maggio 2002, emanato in concomitanza ai campionati mondiali di calcio del 2002 svoltisi in Giappone e Corea, che disciplina l accettazione telefonica e telematica delle scommesse sportive in attuazione del DM 15 febbraio 2001, n Tale decreto, consente, per la prima volta in Italia, di scommettere via Internet sugli avvenimenti sportivi e, in linea con le disposizioni precedentemente emanate, riserva l accettazione delle giocate ai soli concessionari autorizzati e la subordina alla stipula, con lo scommettitore, di apposito contratto. Quest ultimo, deve essere univocamente numerato nell ambito della concessione, e la sua efficacia viene subordinata alla condizione sospensiva dell apertura di un conto personale intestato allo scommettitore. Inoltre, a maggior tutela del consumatore sportivo, ne viene previsto lo schema tipo mediante espressa approvazione dell Amministrazione Finanziaria. Il baricentro dell impianto normativo de quo è, come già visto, rappresentato dal DM 2 giugno 1998, n del Ministro delle Finanze recante le disposizioni per l organizzazione e l esercizio delle scommesse a Totalizzatore ed a Quota Fissa su competizioni sportive organizzate dal C.O.N.I. L art.7 dispone che le scommesse sono effettuate esclusivamente presso i punti di accettazione espressamente autorizzati dal C.O.N.I. e dall'autorità di pubblica sicurezza, secondo quanto stabilito dal 2 I concorsi pronostici a svolgimento periodico (Totocalcio) connessi con le partite di calcio o con altre competizioni sportive il cui pronostico possa essere espresso in modo analogo a quello previsto per gli incontri di calcio sono disciplinati dalle norme per l'applicazione e l'esecuzione del decreto legislativo 14 aprile 1948, n. 496, approvate con D.P.R. 18 aprile 1951, n. 581, modificato con D.P.R. 5 aprile 1962, numero 806, nonché dal Regolamento speciale approvato con D.M. 23 marzo 1963 e modificato con D.M. 23 dicembre gennaio luglio luglio luglio luglio dicembre marzo novembre agosto giugno marzo maggio giugno giugno dicembre maggio 1986, 9 ottobre 1987 e 27 settembre

3 presente regolamento, il quale è esposto al pubblico nei luoghi dove si effettuano le scommesse stesse. Ai sensi dell art.10, la scommessa accettata è certificata dalla ricevuta emessa dal sistema di accettazione secondo le modalità di cui all'articolo 15 3 ; la ricevuta costituisce l'unica prova di partecipazione alla scommessa e non può essere sostituita da nessun altro documento o da prova testimoniale; in caso di suo smarrimento o distruzione si perde il diritto alla riscossione della vincita e all'eventuale rimborso. All'atto del ritiro della ricevuta, lo scommettitore accerta che gli estremi della scommessa sono conformi alla richiesta; non essendo ammesso alcun reclamo una volta che lo scommettitore si sia allontanato dallo sportello. Il pagamento delle vincite avviene secondo le disposizioni dell art.11 e, quindi, viene effettuato subito dopo la convalida del risultato e la diramazione delle quote per le scommesse a totalizzatore e dopo la convalida del risultato per le scommesse a quota fissa, unicamente dietro presentazione della ricevuta delle stesse. 2. DESCRIZIONE DEL FATTO La scommessa in senso lato costituisce un contratto tipico, disciplinato dagli artt e ss. del c.c., tradizionalmente definito aleatorio, in ragione del quale una parte assume il rischio di un evento casuale che incide sul contenuto del suo diritto o della sua prestazione contrattuale. Pertanto, per scommessa s intende qualsiasi puntata, di contenuto patrimoniale, da attribuirsi in base all esito di un giuoco o di un qualsiasi fatto, anche soltanto soggettivamente incerto. L interesse meritevole di tutela è, dunque, costituito dalla possibilità di acquisire un occasione favorevole ed è in ragione di tale possibilità che si giustifica il corrispettivo. La normativa che disciplina la scommessa sportiva ha subito una profonda evoluzione legislativa e giurisprudenziale; infatti, il D.Lgs. 14 aprile 1948, n. 496, intitolato Disciplina delle attività di giuoco, aveva espressamente riservato l organizzazione e l esercizio di giuochi d abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una somma di danaro, allo Stato e, precisamente, al Ministero delle Finanze, che ne effettuava la gestione direttamente o per mezzo di persone fisiche o giuridiche che presentavano adeguate garanzie d idoneità. La riserva statale contemplata dal decreto de quo era sicuramente frutto di una politica di contenimento nei confronti delle attività di gioco e di scommesse, in quanto non ritenute attività economiche commerciali, oltre che per ragioni di tutela dell ordine pubblico e per motivi di carattere fiscale, che si potevano ritenere superate solo per il tramite della gestione pubblica dell organizzazione dei giochi. L art. 6 del D.Lgs. 14 aprile 1948, n. 496 riservava al Coni e all Unione Nazionale Incremento Razze Equine, l organizzazione e l esercizio delle attività di giuoco connesse alle manifestazioni sportive svolte sotto il loro controllo, disponendo l attribuzione in loro favore dei profitti derivanti da tali scommesse. Tale impostazione normativa ha reso possibile l autofinanziamento dello sport italiano. A causa della insorta necessità di reperire nuovi introiti finanziari per il sostentamento dello sport ed a causa dell esigenza di reprimere il diffuso fenomeno delle scommesse clandestine 4, con la L. 28 dicembre 1995, n. 549, intitolata Misure di razionalizzazione della finanza pubblica, è stata prevista la possibilità di scommettere sia su singoli eventi che sugli esiti finali dei campionati e di destinare i proventi conseguiti a fini sociali, allo scopo di favorire lo sviluppo delle attività sportive mediante adeguati investimenti in infrastrutture sportive. Tale disposizione normativa prevedeva, inoltre, la possibilità di affidare l organizzazione e l esercizio delle scommesse, fino ad allora riservate al Coni o, comunque, svolte sotto il controllo dello stesso, in concessione a persone fisiche, società ed altri enti, rinviando ad apposito regolamento, da emanarsi con decreto del Ministero delle Finanze, per l organizzazione e l esercizio delle stesse. Con DM 2 giugno 1998, n. 174, pertanto, in attuazione del comma 230 dell art. 3 della L. n. 549 del 1995, si dettava apposito regolamento per l organizzazione e l esercizio delle giocate sia su 3 L articolo de quo prevede che i concessionari trasmettono in tempo reale i dati relativi alle scommesse al sistema centrale, che emette immediatamente le ricevute, numerate progressivamente per i vari tipi di scommessa. 4 Il legislatore aveva cercato di arginare il fenomeno delle scommesse clandestine con la L. del 13 dicembre 1989, n. 401, che regolava un complesso di ipotesi attinenti alla frode in competizioni sportive. 3

4 totalizzatore che a quota fissa, limitatamente però alle competizioni sportive organizzate dal Coni e svolte sotto il proprio controllo, ivi comprese le competizioni internazionali, i giuochi mondiali, continentali, di area europea ed extraeuropea riguardanti gli sport olimpici. L art. 2 del Regolamento di cui sopra prevede, infatti, che il C.O.N.I. può attribuire, con gara da espletare secondo la normativa nazionale e comunitaria, le concessioni per l'esercizio delle scommesse sportive al totalizzatore nazionale e a quota fissa a persone fisiche, società ed altri enti con idonei e comprovati requisiti anche in ordine alla solidità finanziaria, sulla base della trasparenza dell' assetto proprietario ed efficienza della gestione dei singoli punti di accettazione delle scommesse; del potenziamento della rete di raccolta ed accettazione delle scommesse; della razionale e bilanciata distribuzione sul territorio secondo parametri programmati e controllabili; dell omogeneità ed equilibrio della remunerazione stabilita per le varie categorie di concessionari; dell eventuale previsione di scaglioni retributivi decrescenti che consentano maggiori ricavi iniziali per il concessionario in funzione dei costi di avviamento; della garanzia della libertà di concorrenza e di mercato mediante la previsione di parametri volti ad impedire l'abuso di posizioni dominanti, determinati tenendo anche conto del numero delle concessioni attribuite a ciascuna persona fisica, società o altri enti e del volume di scommesse raccoglibili da ciascun concessionario; della previsione di modalità di controllo centralizzato ed in tempo reale delle scommesse e dei relativi flussi finanziari, anche mediante l'imposizione ai concessionari di obblighi di segnalazione all'amministrazione finanziaria di scommesse anomale per entità economica e ripetizione del medesimo pronostico. I concessionari adottano per la gestione delle scommesse strumenti informatici conformi alle specifiche tecniche stabilite con decreto del Ministero delle finanze. A tal proposito è bene sottolineare che, come affermato dalla sentenza del T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 15 marzo 2004, n. 1880, a seguito dell'ampliamento delle possibilità per i privati di ottenere dallo Stato o dagli altri enti concessionari "ex lege" (Coni ed Unire) concessioni, autorizzazioni o nulla osta per esercitare l'accettazione o la gestione delle scommesse, la riserva di attività a favore dello Stato appare giustificata, più che dall'interesse statale al monopolio della gestione, dal fine di controllo e dalla configurazione della gestione delle scommesse come attività caratterizzata da elementi pubblicistici. Pertanto, la gestione e la raccolta delle scommesse nel nostro ordinamento va considerata come un pubblico servizio e, quindi, la disciplina che la riguarda è ontologicamente destinata alla cura e salvaguardia di interessi generali e ad assicurare agli utenti standards adeguati di qualità. In seguito, con la L. n.133 del 13 maggio 1999, all art. 16, comma 1, si è prevista la possibilità, per il Ministero delle Finanze, di disporre l accettazione di nuove scommesse a totalizzatore o a quota fissa, relative ad eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e dalle competizioni organizzate dal Comitato Olimpico Italiano (CONI) da parte dei soggetti cui è affidata in concessione l accettazione delle scommesse, rinviando ad apposito regolamento da emanarsi con decreto ministeriale, l organizzazione e l esercizio di tali nuove scommesse. Un importante svolta si è verificata grazie al DM del Ministero dell Economia e delle Finanze del 31 maggio 2002, emanato in concomitanza ai campionati mondiali di calcio del 2002 svoltisi in Giappone e Corea, che disciplina l accettazione telefonica e telematica delle scommesse sportive in attuazione del DM 15 febbraio 2001, n Tale decreto, consente, per la prima volta in Italia, di scommettere via Internet sugli avvenimenti sportivi e, in linea con le disposizioni precedentemente emanate, riserva l accettazione delle giocate ai soli concessionari autorizzati e la subordina alla stipula, con lo scommettitore, di apposito contratto. Quest ultimo, deve essere univocamente numerato nell ambito della concessione, e la sua efficacia viene subordinata alla condizione sospensiva dell apertura di un conto personale intestato allo scommettitore. Inoltre, a maggior tutela del consumatore sportivo, ne viene previsto lo schema tipo mediante espressa approvazione dell Amministrazione Finanziaria. Il baricentro dell impianto normativo de quo è, come già visto, rappresentato dal DM 2 giugno 1998, n del Ministro delle Finanze recante le disposizioni per l organizzazione e l esercizio delle scommesse a Totalizzatore ed a Quota Fissa su competizioni sportive organizzate dal C.O.N.I. 5 I concorsi pronostici a svolgimento periodico (Totocalcio) connessi con le partite di calcio o con altre competizioni sportive il cui pronostico possa essere espresso in modo analogo a quello previsto per gli incontri di calcio sono disciplinati dalle norme per l'applicazione e l'esecuzione del decreto legislativo 14 aprile 1948, n. 496, approvate con D.P.R. 18 aprile 4

5 L art.7 dispone che le scommesse sono effettuate esclusivamente presso i punti di accettazione espressamente autorizzati dal C.O.N.I. e dall'autorità di pubblica sicurezza, secondo quanto stabilito dal presente regolamento, il quale è esposto al pubblico nei luoghi dove si effettuano le scommesse stesse. Ai sensi dell art.10, la scommessa accettata è certificata dalla ricevuta emessa dal sistema di accettazione secondo le modalità di cui all'articolo 15 6 ; la ricevuta costituisce l'unica prova di partecipazione alla scommessa e non può essere sostituita da nessun altro documento o da prova testimoniale; in caso di suo smarrimento o distruzione si perde il diritto alla riscossione della vincita e all'eventuale rimborso. All'atto del ritiro della ricevuta, lo scommettitore accerta che gli estremi della scommessa sono conformi alla richiesta; non essendo ammesso alcun reclamo una volta che lo scommettitore si sia allontanato dallo sportello. Il pagamento delle vincite avviene secondo le disposizioni dell art.11 e, quindi, viene effettuato subito dopo la convalida del risultato e la diramazione delle quote per le scommesse a totalizzatore e dopo la convalida del risultato per le scommesse a quota fissa, unicamente dietro presentazione della ricevuta delle stesse. 3. MOTIVI DELLA DECISIONE Innanzitutto, la Cassazione, per quanto riguarda il caso in esame, ha affermato che il Coni non aveva legittimazione passiva in ragione del fatto che tra tale Ente e l attore non si era concluso alcun rapporto contrattuale. Infatti, ai sensi dell art.1326 c.c., il contratto si ritiene concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell accettazione dell altra parte; l accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell affare o secondo gli usi. Nella situazione concreta oggetto della presente analisi, invece, non si è verificata la immediata conclusione del contratto perché il ricevitore autorizzato non rappresenta il Coni o gli altri concorrenti, ma è semplicemente un incaricato dello stesso scommettitore. In altre parole, a differenza della partecipazione al concorso pronostici Totocalcio effettuata direttamente presso un ufficio del Coni, che comporta l immediata conclusione del contratto nel momento in cui l ufficio competente accetta la scheda e riscuote la posta, nel caso di partecipazione effettuata presso un ricevitore autorizzato non si verifica l immediato perfezionamento del rapporto contrattuale; infatti, il contratto può ritenersi concluso solo nel momento in cui, così come disposto dal già analizzato art.1326 c.c., il proponente e, quindi, il Coni riceve i due tagliandi della scheda di partecipazione, venendo formalmente a conoscenza dell accettazione dell altra parte. Alle considerazioni de quibus, la Suprema Corte aggiunge il fatto che il contratto non può ritenersi concluso anche in ragione delle disposizioni contenute nel D.M. 10 maggio Infatti, la matrice non era stata ritrovata tra quelle custodite ai sensi dell art.7 oltre al fatto che il giocatore, in presenza di rilevata difformità, avrebbe dovuto chiedere l annullamento della scheda convalidata ex art.6. Per quanto concerne la posizione del Coni in riferimento al danno subito dallo scommettitore, la Suprema Corte non ha rilevato una responsabilità aquiliana di tale Ente ai sensi dell art.2049 c.c., in cui si prevede che i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro commessi nell esercizio delle incombenze cui sono adibiti. Infatti, il gestore della ricevitoria non ha alcun rapporto di preposizione con l ente gestore del concorso ma è semplicemente un mandatario a titolo oneroso dello scommettitore, deputato dell attività di raccolta della scommessa. Ex pluribus, si ritiene utile riportare quanto affermato dal Tribunale di Roma con la sentenza del 17 gennaio 1994; l organo giudicante, infatti, nell occasione ha ritenuto che è da escludere la responsabilità del Coni qualora il ricevitore abbia smarrito, in assenza di dolo o colpa grave, la matrice della schedina vincente di un concorso Enalotto e non l abbia, pertanto, trasmessa al Coni. 1951, n. 581, modificato con D.P.R. 5 aprile 1962, numero 806, nonché dal Regolamento speciale approvato con D.M. 23 marzo 1963 e modificato con D.M. 23 dicembre gennaio luglio luglio luglio luglio dicembre marzo novembre agosto giugno marzo maggio giugno giugno dicembre maggio 1986, 9 ottobre 1987 e 27 settembre L articolo de quo prevede che i concessionari trasmettono in tempo reale i dati relativi alle scommesse al sistema centrale, che emette immediatamente le ricevute, numerate progressivamente per i vari tipi di scommessa. 5

6 Problematica particolare è rappresentata, invece, dalla responsabilità del ricevitore in quanto è stata riscontrata la presenza di una giurisprudenza oscillante. Il Tribunale di Lecce, con la sentenza 10 luglio 2000, ha affermato che nella controversia tra partecipanti al gioco-scommessa "Totogol" e il ricevitore incaricato di trasmettere le giocate al Coni, l'errore del ricevitore nell'inoltrare una giocata diversa da quella da lui già predisposta, offerta al pubblico e fatta propria dai giocatori - risultata vincente, a differenza di quella in effetti trasmessa al Coni - integra errore non essenziale e non comporta risarcimento del danno a carico del ricevitore giacché non integra inadempimento di mandato nè vendita di "aliud pro alio", quando in concreto non sia ravvisabile nè un incarico previamente conferito al ricevitore perché adottasse un certo tipo di giocata, nè un predeterminato connotato della giocata acquistata. Sulla medesima linea interpretativa 7 si pone la sentenza della Cassazione del , n , secondo la quale in tanto può affermarsi la responsabilità del ricevitore per la mancata partecipazione al concorso da parte dello scommettitore in quanto quest'ultimo - attore nel giudizio risarcitorio e, pertanto, gravato ex art c.c. del relativo onere - abbia dato la prova del dolo o della colpa grave del ricevitore nel non trasmettere all'archivio dell'enalotto la matrice stessa. In realtà, a modesto parere dello scrivente, va accolta la posizione contraria espressa dalla Cassazione con la sentenza n.9602, secondo la quale il ricevitore della schedina di totocalcio è responsabile per i danni subiti dallo scommettitore a causa del mancato rinvenimento della matrice della schedina di partecipazione al concorso, ove non provi che il fatto è derivato da causa a lui non imputabile o che nel suo comportamento sono ravvisabili solo gli estremi della colpa lieve. In particolare, nella sentenza de qua, si afferma che dal coordinamento degli artt e 1218 c.c. deriva che, pur in presenza di clausola limitativa della responsabilità alla colpa lieve, il debitore ha l'onere di provare che l'inadempimento o l'inesatto adempimento è dipeso da causa a lui non imputabile; a norma dell'art c.c. l'onere della prova si distribuisce nel senso che il creditore, il quale chieda il risarcimento del danno da inadempimento, è tenuto a provare la mancata o inesatta esecuzione della prestazione (oltre - si intende - l'esistenza e l'ammontare del danno) ed al debitore, il quale si avvalga di clausola limitativa della responsabilità, spetta provare l'esistenza della clausola e la concorrenza delle condizioni che ne legittimano l'operatività; distribuzione dell'onere probatorio, questa, che trova giustificazione nel rilievo che il creditore ha scarse possibilità di individuare le cause che hanno dato origine all'inadempimento, trattandosi di vicende comprese nell'ambito di attività del debitore. L ultimo punto sul quale si è soffermata la Suprema Corte riguarda la presunta illegittimità del Regolamento approvato con il D.M. 10 maggio 1983 in riferimento alla Direttiva del Consiglio 5/4/1993 n.13 93/13/CEE, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori e finalizzato ad approntare strumenti di tutela verso quelle clausole contrattuali che prevedono a danno del consumatore uno significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto. La direttiva de qua, infatti, all art.7 prevede che gli Stati membri, nell'interesse dei consumatori e dei concorrenti professionali, provvedono a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori. A detta della Suprema Corte, il D.M. 10 maggio 1983 non viola la direttiva CE n.13/1993 e le norme attuative interne, poiché le norme di cui agli artt.3, 6 bis, 7 e 14 del Reg. non hanno una natura vessatoria ma sono finalizzate ad assicurare la tutela del consumatore garantendo la trasparenza e l attendibilità della verifica delle giocate. D altronde la Cassazione civile, con la sentenza 12 luglio 1991, n. 7763, aveva già affermato che, con riguardo al concorso a pronostici del "totocalcio", le clausole fissate nell'apposito regolamento, ancorché di tipo vessatorio, quale quella che stabilisce un termine di decadenza per proporre eventuali reclami, sono vincolanti nei confronti del giocatore, pur senza la specifica approvazione per iscritto contemplata dall'art c.c., atteso che questa trova equipollente nella grande pubblicità e diffusione del regolamento stesso, predisposte proprio al fine di richiamare l'attenzione dei partecipanti al gioco su tutte le condizioni ad esso inerenti. 4. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE 7 Tale inquadramento potrebbe trovare giustificazione nel fatto che dietro lo smarrimento della matrice ben potrebbe nascondersi la truffa del giocatore. 6

7 Nella sentenza oggetto della presente analisi si afferma l irresponsabilità del Coni in riferimento ai danni arrecati allo scommettitore dalla condotta del ricevitore autorizzato, in quanto mancano i presupposti per l applicazione dell art.2049 c.c., non essendo presente un rapporto di preposizione tra la ricevitoria e l ente gestore. Pur volendo accettare la posizione de qua, negando, pertanto, la sussistenza di quel rapporto di immedesimazione organica necessaria al fine di rilevare un rapporto di preposizione, non può non evidenziarsi la necessità normativa di delineare la responsabilità del ricevitore, assicurando in tal modo la tanto decantata tutela del consumatore. Di conseguenza, non può accettarsi il pur diffuso orientamento giurisprudenziale in virtù del quale l errore del ricevitore nell inoltrare una giocata diversa da quella predisposta dal cliente o la mancata trasmissione all ente gestore della matrice della giocata non possono configurare una responsabilità se non nel caso in cui il cliente provi, ai sensi dell art.2697 c.c., il dolo o la colpa grave. In altre parole, è fondamentale porre l attenzione su due ordini di problemi: l onere della prova e la legittimità della limitazione di responsabilità del ricevitore ai soli casi di dolo o colpa grave. Se è vero che tra il cliente ed il ricevitore intercorre un rapporto di mandato, allora quest ultimo, essendosi obbligato ai sensi dell art.1703 c.c. a compiere uno o più atti giuridici per conto dell altra parte, deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia, così come disposto dall art.1710 c.c.. Allo stesso modo, l art.1176 c.c. impone al debitore di adempiere la propria prestazione secondo il criterio di diligenza poc anzi citato. Nel caso in cui la prestazione non venga correttamente eseguita, il debitore, ai sensi dell art.1218 c.c., è tenuto a risarcire il danno se non prova che l inadempimento è stato determinato da cause a lui non imputabili. Pertanto, per quanto riguarda l onere della prova, è il ricevitore ad avere l obbligo di provare la sussistenza di circostanze a lui non dovute che hanno determinato la mancata o inesatta prestazione, mentre lo scommettitore deve semplicemente provare la mancata o inesatta esecuzione della stessa. Per quanto riguarda la limitazione di responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave, non si condivide nessuna delle posizioni giurisprudenziali analizzate nel presente lavoro. Infatti, la prestazione del ricevitore autorizzato deve, a modesto parere dello scrivente, farsi rientrare nella categoria delle obbligazioni di risultato e non di mezzo, tipiche dei liberi professionisti quali medici o avvocati. Mentre nelle obbligazioni di mezzo si chiede al professionista di prestare le proprie capacità professionali al fine di tentare di raggiungere un obiettivo, senza pretendere ex ante la certezza del raggiungimento del risultato sperato, nell obbligazione di risultato il debitore è tenuto a raggiungere lo scopo perseguito dal cliente. Pertanto, nel caso di specie, il ricevitore è obbligato ad assicurare al cliente la regolarizzazione della scommessa proposta. In tal caso non può essere giustificata una limitazione di responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave stante l inapplicabilità del secondo comma dell art.1176 c.c. nella parte in cui si dispone che nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata; né è possibile applicarsi l art.2236 c.c. in ragione del quale se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave. Ex pluribus, va sottolineato che, ai sensi dell art.1229 c.c., è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave, oltre al fatto che manca una previsione del genere nel Regolamento approvato con D.M Se vi fosse prevista, oltre ai conseguenti dubbi di legittimità in ragione dell analizzato art.1229 c.c., non potrebbe nascondersi la natura vessatoria di una disposizione di tal guisa. In tal caso, pertanto, sarebbe necessaria, ai sensi dell art.1341 c.c., una specifica approvazione da parte del contraente a nulla rilevando la grande pubblicità e diffusione del regolamento stesso, che la citata sentenza 12 luglio 1991 n.7763 ha posto a giustificazione della legittimità delle clausole ivi presenti pur senza la specifica approvazione prevista dal codice civile. Inoltre, la supposta illegittimità, nella controversia analizzata, del D.M in relazione alla Direttiva CE n.13/93 sarebbe in tal caso fondata vista la natura vessatoria di una norma del genere, non finalizzata certamente ad assicurare la tutela del consumatore, bensì a limitarne le pretese risarcitorie ai soli casi di dolo o colpa grave del ricevitore. Nicola Monfreda Ufficiale Guardia di finanza 7