SOTTOTIPI: LEASING DI GODIMENTO E LEASING TRASLATIVO

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1 NOZIONE DI LEASING Il Leasing o locazione finanziaria è una nuova tecnica contrattuale nata per soddisfare una specifica esigenza dell'impresa: quella di disporre dei beni strumentali necessari per l'attività produttiva (macchinari, impianti, attrezzature) senza essere costretta ad immobilizzare ingenti capitali per l'acquisto. Il leasing è un contratto atipico che intercorre fra un impresa finanziaria specializzata (la società di leasing) detta concedente e chi ha bisogno di beni strumentali per la propria impresa. La forma più diffusa è quella del leasing finanziario: è concluso nell'ambito di un'operazione trilaterale alla quale partecipano la società di leasing (concedente), l impresa interessata all'utilizzo del bene (utilizzatore) ed un impresa che produce o distribuisce il bene stesso (fornitore). L'impresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dall'utilizzatore e lo cede in godimento a questi stipulando un contratto che presenta i seguenti caratteri: a) il godimento è concesso per un periodo di tempo determinato che nel solo leasing di beni strumentali tende a coincidere con la vita tecnica del bene; b) come corrispettivo del godimento l utilizzatore deve corrispondere un canone periodico, di regola più elevato di un comune canone di locazione; c) all'utilizzatore è riconosciuta la facoltà di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del contratto pagando un prezzo predeterminato; prezzo di regola modesto per i beni strumentali, più consistente invece per i beni di consumo durevoli (autoveicoli). L utilizzatore di norma è un imprenditore che adopera il bene nell esercizio dell impresa. Il concetto che sta alla base del leasing è che ai fini della produzione non è determinante la proprietà degli impianti o dei macchinari, ma la loro disponibilità. In questo senso, è interessante per un imprenditore, piuttosto che acquistarlo direttamente, prendere in locazione un dato macchinario rivolgendosi ad una società di leasing. SOTTOTIPI: LEASING DI GODIMENTO E LEASING TRASLATIVO Secondo la giurisprudenza nell operazione di Leasing si possono individuare due tipi con funzione diversa: Leasing di godimento, quando si tratta di beni strumentali all esercizio dell impresa di prevedibile e rapida obsolescenza la vita economica dei quali, cioè, corrisponde alla durata del loro godimento, sì che l eventuale valore residuo di mercato corrisponde o è inferiore al prezzo finale di opzione il leasing svolgerebbe prevalentemente una funzione di finanziamento: infatti l imprenditore eviterebbe iniziali immobilizzi di capitale per l acquisizione di strumenti a rapida obsolescenza. Il pagamento del canone assumerebbe quasi esclusivamente una funzione corrispettiva al solo godimento, poiché l eventualità del trasferimento alla scadenza sarebbe pattuizione marginale ed accessoria. In tale ipotesi si configurerebbe un rapporto di durata.

2 Leasing traslativo, quando oggetto del leasing è un bene non soggetto ad alterazione, obsolescenza o deterioramento, il contratto, avendo una finalità indirizzata anche e prevalentemente al trasferimento finale con un valore residuo del bene, al momento dell esercizio del diritto di opzione, superiore al prezzo stabilito, si reputa che il pagamento dei canoni durante il contratto svolgerebbe una funzione sia di corrispettivo per il godimento, sia di pagamento anticipato di rate del prezzo. CAUSA Il Leasing, contratto atipico, pone particolari problemi circa la sua qualificazione e la disciplina ad esso applicabile. In questa direzione, si possono individuare i seguenti orientamenti: - godimento: secondo alcuni il meccanismo del leasing sarebbe simile ad una locazione poiché tenderebbe ad assicurare all utilizzatore il godimento del bene. Inoltre il richiamo alla disciplina della locazione trae spunto da una serie di elementi, quali la qualificazione del corrispettivo come canone, la descrizione dell oggetto del contratto consistente in una concessione in godimento di un bene mobile o immobile, l indicazione delle parti come concedente ed utilizzatore (se non addirittura come locatore e conduttore ). Tuttavia il leasing si differenzia dalla locazione in quanto, con apposite clausole, l'impresa di leasing pone a carico dell'utilizzatore tutti i rischi connessi al godimento del bene. In particolare, si prevede che: a) l'utilizzatore è tenuto a pagare i danni pattuiti anche in caso di mancata o ritardata consegna del bene da parte del fornitore; b) l'utilizzatore non può invocare la garanzia per vizi nei confronti del concedente, anche se gli stessi rendono del tutto impossibile il godimento. - vendita: altri, invece, ritengono opportuno fare riferimento alla vendita a rate con riserva di proprietà, in quanto la finalità è l acquisizione del bene mediante l esercizio del diritto di opzione. Tuttavia, mentre chi acquista a rate diventa automaticamente proprietario con il pagamento dell'ultima rata; nel leasing invece alla fine del contratto l'utilizzatore può scegliere se acquistare il bene (pagando uno specifico corrispettivo), restituirlo o rinnovare il contratto. - finanziamento: non manca chi reputa che il concedente si limiti a concedere un finanziamento all utilizzatore sì che i canoni assumono la funzione di restituzione rateale della somma concessa. La concessione del credito che dovrebbe realizzarsi con il trasferimento delle somme dall utilizzatore al fornitore, ipotizzerebbe che il terzo (fornitore) fosse creditore del cessionario (utilizzatore) onde il pagamento che quest ultimo effettuasse costituirebbe estinzione del suo debito verso il primo. Questa situazione non è affatto quella che si verifica nel leasing poiché l utilizzatore, non acquistando il bene dal fornitore, non può dirsi debitore di quest ultimo.

3 NATURA GIURIDICA Il Leasing è un contratto atipico, ovvero non espressamente disciplinato dall ordinamento e seppur presentando caratteristiche proprie di diversi contratti (mutuo, locazione, vendita con riserva di proprietà) non si identifica con alcuno di essi. Tanto la giurisprudenza quanto la dottrina legittimano il Leasing come contratto valido ciò in omaggio al principio sancito dall art sull autonomia contrattuale secondo cui le parti possono anche concludere contratti atipici, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. Dato che con la locazione finanziaria, l utilizzatore ottiene la disponibilità di beni evitando di immobilizzare capitali che possono essere destinati ad altri fini, il leasing persegue finalità di natura economica, che la stessa Costituzione prevede e garantisce. LA C.D. TRILATERALITA Normalmente per concludere l operazione di leasing vi è la partecipazione di tre soggetti: l impresa produttrice (fornitore); la società finanziaria di leasing (locatore o concedente); l impresa utilizzatrice (conduttore o utilizzatore). Che l operazione di leasing sia trilaterale da un punto di vista economico, nel senso che i rapporti tra fornitore, concedente e utilizzatore costituiscano un insieme unitario, è indubbio. Dal punto di vista giuridico, le cose stanno diversamente. Certamente l operazione di leasing non rientra fra i contratti trilaterali (o, più in generale, plurilaterali) perché difetta il conseguimento di uno scopo comune, che è caratteristica essenziale della categoria. Né rientra in quella più ampia nozione di contratto trilaterale di cui fa parte, ad esempio, la cessione del contratto perché il consenso del fornitore non è essenziale alla conclusione del contratto di leasing. Da un punto di vista giuridico, si hanno dunque due distinti contratti: 1. la vendita (o l appalto), tra fornitore e concedente; 2. il leasing, tra concedente e utilizzatore. Si tratta allora di vedere quale possa essere, da un punto di vista giuridico, il nesso tra i due contratti. Quando si parla di collegamento contrattuale, si fa riferimento a quel particolare fenomeno giuridico per il quale due o più negozi, pur essendo distinti ed autonomi, risultano nel loro funzionamento connessi l uno all altro. Con il collegamento contrattuale le parti intendono istituire un nesso tra due contratti per il raggiungimento di un fine ulteriore, distinto da quello di ogni singolo contratto. Il collegamento prevede che ciascuna delle parti stipuli un contratto solo, in quanto questo risulta collegato all altro, cosicché l uno perderebbe qualsiasi significato se non vi fosse l altro. Da ciò discende che entrambi i contratti dovranno essere validi ed efficaci e che alla nullità dell uno conseguirà la nullità dell altro, alla risoluzione dell uno l inefficacia dell altro e così via. Il collegamento è stabilito dalla legge o dalle stesse parti.

4 La società di leasing acquista il bene esclusivamente in funzione dell operazione di leasing da concludersi con l utilizzatore; correlativamente nel contratto di leasing che interviene tra lessor ed utilizzatore, quest ultimo si dichiara disposto ad assumersi la responsabilità ed i rischi connessi con l acquisto, custodia, conservazione ed impiego del bene. La volontà delle parti è inequivocabilmente espressa nel senso di voler istituire un nesso tra il contratto di vendita e quello di locazione finanziaria, ponendo, in particolare, la società di leasing in una situazione di mera intermediazione finanziaria. DURATA DEL CONTRATTO La durata del contratto è di solito commisurata alla vita economica del bene; in genere oscilla tra i 2 e i 5 anni per i beni mobili (una durata più lunga è prevista per gli immobili). L utilizzatore non può recedere dal contratto prima della scadenza. 2. OGGETTO DEL CONTRATTO Oggetto del contratto di leasing possono essere beni immobili (leasing c.d. immobiliare), beni mobili e mobili iscritti in pubblici registri (c.d. leasing mobiliare). Di norma il bene, oggetto di leasing, è un bene strumentale adibito all esercizio di un impresa o di una professione, come un macchinario, un mezzo di trasporto, un immobile da adibire a stabilimento o ufficio, l arredamento di un ufficio o esercizio commerciale, ecc. 3. FORMA Il leasing mobiliare è un contratto a forma libera: nella realtà è contenuto in una scrittura privata, su moduli predisposti dalla società di leasing. Il leasing immobiliare deve essere redatto per iscritto, pena la nullità se ha una durata superiore a nove anni; per durate inferiori non vi sono vincoli di forma, ma, nella pratica, viene comunque redatto per scrittura privata. OPZIONE DI ACQUISTO L esercizio del diritto di riscattare il bene, alla fine del contratto, si inquadra nell ambito del diritto di opzione, pertanto, l utilizzatore può, con una sua dichiarazione unilaterale, perfezionare il contratto di vendita e divenire proprietario del bene. Particolarmente problematica è la tutela del diritto dell utilizzatore all acquisto finale, poiché il concedente potrebbe alienare a terzi l immobile durante il contratto. Secondo alcuni, per i contratti di durata ultranovennale sarebbe possibile la trascrizione sì da garantire per lo meno il diritto di godimento. 4. PATOLOGIA DEL CONTRATTO INADEMPIMENTO DEL CONCEDENTE Qualora il concedente non adempia alle proprie obbligazioni, l utilizzatore può chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno, secondo la disciplina generale prevista per i contratti dal codice civile.

5 INADEMPIMENTO DELL UTILIZZATORE Il mancato adempimento da parte dell utilizzatore consente alla società di leasing di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno. Bisogna però fare la distinzione tra leasing di godimento e leasing traslativo: a) per il leasing di godimento si applica l art. 1458, in base al quale la società concedente trattiene i canoni riscossi; b) per il leasing traslativo si applica la disciplina della vendita con riserva di proprietà (art. 1526), in base alla quale la società concedente dovrà restituire i canoni riscossi, ma avrà diritto ad un equo compenso per l uso del bene da parte dell utilizzatore per il periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione. L obbligo di restituire le rate riscosse è giustificato dall alto valore residuo del bene che torna nella disponibilità del concedente. 5. TIPI DI LEASING Leasing immobiliare, che ha per oggetto beni immobili già costruiti al momento della stipulazione o da costruire. Rispetto al leasing mobiliare può richiedere la stipulazione per iscritto e si differenzia per: - durata più elevata, che riflette la scarsa o nulla obsolescenza degli immobili, calcolata secondo criteri prevalentemente finanziari; - il canone, soggetto a revisioni periodiche (in relazione alla durata del contratto) per adeguarlo all eventuale tasso di svalutazione ed alle modificazioni della disciplina tributaria; - il prezzo di opzione, che tiene conto del valore di mercato del bene al termine del contratto. Il leasing immobiliare si ritiene configuri un leasing di tipo traslativo, con conseguente applicabilità delle norme sulla vendita a rate. Il sale and leaseback: un imprenditore vende i propri beni (mobili, immobili o anche l'intero complesso aziendale) ad una società di leasing che ne paga il prezzo e nel contempo quest'ultima stipula col venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli stessi beni. Questi restano perciò nella disponibilità del venditore, che pagherà i canoni di leasing e potrà riacquistarli alla scadenza esercitando la relativa opzione. Il leaseback può quindi costituire un utile strumento di finanziamento alternativo per un imprenditore che si trova in temporanee difficoltà economiche, anche perché possono ritenersi definitivamente superati i dubbi sulla liceità dell'operazione. Il leaseback non è infatti assimilabile alla vendita a scopo di garanzia, che secondo alcuni è nulla ricadendo nel divieto di parto commissorio.

6 Infatti: a) nel leaseback manca un credito preesistente da garantire e soprattutto il bene resta nella disponibilità del venditore; b) la ragione del divieto di patto commissorio è quella di impedire che il debitore sia costretto a concedere in garanzia beni di valore superiore al credito concessogli, mentre nel leasing di ritorno l'importo del credito garantito (ammontare dei canoni dovuti) è di regola proporzionato al valore del bene trasferito in proprietà all'impresa di leasing. Il leaseback non è perciò operazione che di per sé contrasta con il divieto di patto commissorio. 6. PROFILI FALLIMENTARI FALLIMENTO DEL CONCEDENTE Il fallimento del concedente non è causa di scioglimento del contratto. FALLIMENTO DELL UTILIZZATORE Alcuni reputano applicabile la disciplina relativa al fallimento del conduttore (locazione), sì che il curatore potrebbe recedere dal contratto in qualunque momento, corrispondendo al locatore (concedente) un giusto compenso (art. 80, l.f. 16 Marzo 1942, n 267). Per altri la disciplina applicabile sarebbe quella della vendita: il rapporto rimane sospeso in attesa della scelta del curatore, salvo che il concedente non esegua la sua prestazione facendo valere, però nel passivo fallimentare, il suo credito per il prezzo (art. 73, l.f. 16 Marzo 1942, n 267). Il curatore, infatti, può subentrare nel contratto con l autorizzazione del giudice delegato, o può invece optare per lo scioglimento. Qualora si decida per lo scioglimento del contratto, bisogna distinguere tra leasing di godimento e leasing traslativo: - Godimento: la risoluzione non avrà effetto retroattivo ed i canoni riscossi resteranno acquisiti dal concedente. - Traslativo: si applica l art. 1526, in base al quale il concedente dovrà restituire le rate in precedenza riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso. 7. LEASING OPERATIVO I beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si obbliga anche a fornire una serie di servizi collaterali (assistenza, manutenzione). Il leasing operativo ha in genere per oggetto beni strumentali standardizzati, quali macchine fotocopiatrici o calcolatori elettronici: la durata del contratto è più breve della vita economica del bene ed i canoni sono commisurati al suo valore di uso. Caratteristiche più peculiari assume il contratto di leasing operativo quando ha per oggetto beni immobili. Secondo il valore attribuito al diritto di opzione, la dottrina oscilla nuovamente tra le figure della locazione e della vendita. Nella prima ipotesi il prezzo finale è elevato e corrisponde al valore del bene, sì che i canoni corrisposti sono remunerativi del solo godimento; diversamente se il prezzo finale è esiguo e non corrisponde al valore del bene, i canoni configurano ratei di prezzo.

7 4. OBBLIGAZIONI DELLE PARTI OBBLIGAZIONI DEL CONCEDENTE Obbligo di acquistare il bene dal fornitore. Sul concedente grava l obbligo di far godere il bene all utilizzatore, pertanto, è obbligato a stipulare il contratto di acquisto con il fornitore. Tuttavia, qualora la società di leasing non acquisti dal fornitore il bene che ha concesso in godimento all utilizzatore, quest ultimo non potrà far altro che chiedere il risarcimento dei danni alla società di leasing. Obbligo di consegna del bene. L impresa concedente si impegna a concordare con il fornitore la consegna del bene da costui all utilizzatore, secondo tempi e modalità tra loro concordate. Garanzie per molestie di diritto. Il concedente è tenuto a garantire l utilizzatore contro eventuali molestie poste in essere da terzi, assumendosi la lite contro questi, con la correlativa estromissione dal giudizio dell utilizzatore. Garanzia per i vizi del bene. I contratti di leasing escludono la responsabilità del concedente per i vizi del bene. L utilizzatore ha la facoltà di rivolgersi per la sostituzione del bene (o il risarcimento del danno) direttamente al fornitore, quindi, le garanzie che il venditore (fornitore) è tenuto a dare all acquirente (concedente) vengono attribuite all utilizzatore. Quando l utilizzatore chieda la risoluzione del contratto (oltre al risarcimento del danno), si ritiene che al processo debba partecipare obbligatoriamente anche il concedente. OBBLIGAZIONI DELL UTILIZZATORE Pagamento del canone. L aspetto più delicato della disciplina del leasing finanziario è costituito dalle clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dell'utilizzatore. È infatti previsto che l impresa di leasing: a) ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in caso di mancato pagamento di un solo canone, quale ne sia l ammontare; b) ha diritto di trattenere integralmente i canoni riscossi; c) l utilizzatore deve, a titolo di clausola penale, corrispondere il totale dei canoni in scadenza e del prezzo di opzione; d) in ogni caso, l utilizzatore deve restituire il bene. Rischio per la perdita del bene Di norma il contratto di leasing addossa all utilizzatore il rischio per la distruzione o la perdita del bene, nonché le spese per la riparazione del bene danneggiato da terzi. Nella prassi contrattuale si prevede l obbligo dell utilizzatore di assicurare a proprie spese il bene oggetto del contratto; qualora si verifichi l evento dannoso, l indennità spetterà al concedente. Nei casi in cui il bene sia distrutto o danneggiato ad opera di terzi si ritiene che spetti all utilizzatore il diritto di richiedere il risarcimento all autore del fatto dannoso.

8 Rischio per danni provocati dalla cosa L utilizzatore è responsabile dei danni che la cosa possa arrecare a terzi durante il periodo contrattuale di godimento (responsabilità per le cose in custodia, art c.c.). Divieto di subleasing Nella generalità dei casi il contratto fa espresso divieto all utilizzatore di concedere il bene in subleasing a terzi. L inosservanza da parte dell utilizzatore del suddetto divieto legittima la risoluzione del contratto, con tutte le conseguenze in tema di canoni da corrispondere e di penali. Come si è rilevato, i contratti generalmente contengono clausole che prevedono a favore del concedente le seguenti facoltà: a) chiedere la risoluzione del contratto in caso di mancato pagamento anche di un solo canone; b) trattenere tutti i canoni versati dall utilizzatore fino al momento della risoluzione; c) domandare, a titolo di penale, la corresponsione dei canoni in scadenza e, talvolta, l importo del prezzo di opzione; d) chiedere la restituzione del bene concesso in leasing. Se nessun problema sorge in merito all obbligo di restituzione del bene avuto in leasing, la validità delle altre clausole è stata messa in discussione, principalmente sotto il profilo dell indebito arricchimento potenzialmente realizzabile dal concedente (che potrebbe, in ipotesi, trattenere i canoni corrisposti ed esigere quelli in scadenza insieme con il prezzo di opzione). CLAUSOLA CONTRATTUALE A FAVORE DEL CONCEDENTE Risoluzione per mancato pagamento anche di un solo canone, quale ne sia l'ammontare Diritto di trattenere i canoni riscossi Diritto di ottenere, a titolo di penale, il pagamento dei canoni a scadere e del prezzo di opzione Restituzione del bene TIPOLOGIA DI CONTRATTO Leasing di godimento Leasing traslativo (assimilabile alla locazione) (assimilabile alla vendita a rate) Ammissibilità della clausola Ammissibilità della clausola Sì Sì (in applicazione dell'art. 1458, comma 1, c.c.) Sì; il giudice può ridurre la penale qualora la ritenga eccessiva (art. 1384) Sì; se la restituzione è impossibile, l'utilizzatore deve corrispondere il valore pecuniario del bene Sì (si ritiene inapplicabile all'art c.c.) No; il concedente può ottenere dal giudice una somma come equo compenso Sì; il giudice può ridurre la penale qualora la ritenga eccessiva (art. 1384) Sì; se la restituzione è impossibile, l'utilizzatore deve corrispondere il valore pecuniario del bene

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