Brevi note su Il contenzioso bancario

Transcript

1 Brevi note su Il contenzioso bancario Indice degli argomenti Inquadramento normativo Onere della prova e legittimazione Prescrizione e Decadenza Interessi Ultra-legali Jus variandi Anatocismo Commissione Massimo Scoperto Data valute e Giro-conti Tasso soglia e usura Inquadramento normativo Domandevs Banca Cod.civ.: 1194, 1283, 1284, 1815, 2033 e 2967 Cod.pen: 644 DLgs 17/2/1992 n.154 Trasparenza (dal 8/7/92) DLgs 1/9/1993 n.385 TUB (dal 1/1/94) Legge 7/3/1996 n.108 Usura DLgs 4/8/1999 n. 342 Anatocismo Delibere CICR (9/2/2000, 4/3/2003) DM rilevamento trimestrale tassi soglia Legge 2/09: rilevamento tassi (art. 2bis) Domanda di accertamento negativo del debito del correntista fondata sulla illiceità degli addebiti operati dalla Banca Domanda di ripetizione di indebito oggettivo ex art cc per l illiceità degli esborsi patrimoniali, dovendosi ritenere non giustificati fin dall origine 1

2 DLgs 385/93 - TUB 19/12/2012 Alcune delle contestazioni Valutazione preliminare Tassi d interesse ultra-legali Capitalizzazione degli interessi in spregio al divieto di anatocismo Illegittimo addebito di somme a titolo di commissione di massimo scoperto Valute diverse da quelle di effettuazione dell operazione Tassi d interesse usurai Rapporto con la Banca In essere con saldo negativo / positivo o altri conti-rapporti aperti Chiuso con pagamento del saldo negativo Chiuso con trasferimento del debito su altro conto Valutazione preliminare Richiesta ex art. 119, 4 c TUB Raccolta della documentazione per Esistenza contratti di conto corrente e di apertura di credito Espresso accordo e adeguamento ai requisiti di trasparenza bancaria previsti dal TUB Segnalazioni in Centrale Rischi e fideiussioni Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni. 2

3 Oggetto: Richiesta documentazione ex art. 119 Dlgs. 385/93. La/Il[ ], P.I. [ ], con sede legale in [ ], in persona del rappresentante legale [ ], premesso che - l istante ha intrattenuto con [ ], con sede legale in [ ], Abi [ ], Cab [ ], filiale di [ ] il rapporto di conto corrente bancario n. [ ]; - ai sensi dell art. 119, DLgs. 385/93 sussiste il diritto e l interesse ad ottenere copia della documentazione inerente ad ogni singola operazione posta in essere con il Vs. Istituto negli ultimi dieci anni e oltre, se a Vs disposizione; - l istante non ha mai ricevuto nel corso del tempo dall Istituto di Credito emarginato in indirizzo alcun estratto conto e riassunto scalare trimestrale relativo ai rapporti sopra indicati; tanto premesso, con la presente si intendono interrompere, come in effetti si interrompono, i termini di prescrizione ex art ss cod. civ. e si revoca espressamente qualsivoglia proposta contrattuale indirizzata al Vs. Istituto relativa al conto corrente bancario sopra indicato, ovvero, volta a disciplinare il rapporto con il Vs. Istituto; inoltre, si invita e diffida il Vs. Istituto a trasmettere al seguente indirizzo [ ], entro e non oltre 90 giorni, copia della documentazione in Vs. possesso relativa, tra l altro, a: - contratti costitutivi del conto corrente sopra indicato ed dell eventuali apertura di credito; - estratti conto mensili (dalla data d inizio alla fine dei rapporti); - riassunti scalare trimestrali e annuali con evidenza del dettaglio delle competenze, commissioni e interessi applicati (dalla data d inizio alla fine dei rapporti); - analoga documentazione dei conti e altri rapporti intrattenuti e collegati ai conto corrente bancario sopra indicato. Con riserva espressa di ogni diritto, ragione o azione (anche scaturente dal mancato rispetto della presente diffida). Distinti saluti., il Timbro e firma società Onere della prova e carenza della documentazione 117 TUB Forma scritta Assenza del contratto I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo. I contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora. Ricostruzione contabile del rapporto di conto corrente senza l applicazione di quelle clausole sfavorevoli al cliente contenute nel contratto non perfezionatosi (interessi ultralegali, anatocismo, commissione massimo scoperto, giorni valuta ) 3

4 Contratto «monofirma» I contratti non risultano firmati dal legale rappresentante della banca pur riportando la firma del cliente: La banca che agisce non è quella che ha concluso il contratto perché si è estinta per fusione o perché ha ceduto l azienda: la produzione in giudizio non equivale a perfezionare il contratto perché proviene non dal soggetto che avrebbe dovuto sottoscriverlo Il contratto è siglato dal solo funzionario dell agenzia che ha istruito la pratica per conto della banca Revoca della proposta contrattuale inerente il contratto non firmato dalla banca Assenza estratti conto L effetto è ricondurre il primo estratto disponibile a «saldo zero» e poi adeguare tutte le successive operazioni Cass.civ. Sez.Un /10 Prescrizione Ciò che assume rilevanza è provare che si è in presenza di pagamenti i quali, soli, possono formare oggetto di una domanda ex art c.c. Onere della parte interessata è pertanto promuovere l azione di ripetizione entro il termine ordinario di prescrizione (decennale), decorrente da quando il diritto può essere fatto valere ex art c.c., vale a dire dal momento dell esecuzione del pagamento che può consistere o nel versamento in costanza di rapporto o nel pagamento del saldo all atto di estinzione. 4

5 Trib. Taranto 28/6/2012 È onere di chi eccepisce la prescrizione, secondo lo schema del 2697 c.c., fornire gli elementi sui quali l eccezione si fonda, sicché l istituto di credito parte resistente avendola sollevata avrebbe dovuto indicare nominatim i singoli versamenti solutori. Non avendo la banca assolto a tale onere, l eccezione va disattesa. Decadenza e altro Contestazioni Omessa impugnazione estratti inviati dalla Banca nel termine di 6 mesi ex art c.c. (richiamato dall art c.c.) o 60 giorni ex art. 119 TUB Rinuncia a fronte dell implicita approvazione di tutte le operazioni bancarie regolate nel conto, in virtù della natura sostanzialmente confessoria delle annotazioni riportate in conto Non comporta l invalidità della sottostante operazione compiuta sul conto corrente: Cass.civ / / / / / / /96 Cass.civ. 26/5/2011, n Ai sensi dell'art c.c., la mancata contestazione dell'estratto conto e la connessa implicita approvazione delle operazioni in esso annotate riguardano gli accrediti e gli addebiti considerati nella loro realtà effettuale, nonché la verità contabile, storica e di fatto delle operazioni annotate, ma non impediscono la formulazione di censure concernenti la validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti. 5

6 Adempimenti spontanei Obbligazione naturale: soluti retentio ex art c.c. di tutti i pagamenti ricevuti dalla Banca ed effettuati dal cliente Difetta la spontaneità e non ricorre neppure il convincimento di eseguire doveri sociali o morali CdA Torino 23/3/12 Principio di buona fede Violazione buone fede e correttezza del cliente che ha intrattenuto rapporti con la banca con la riserva mentale di contestare poi la validità delle clausole La buona fede si presume e mancano elementi probatori su tale stato del cliente oltretutto esclusi dalla reale situazione di accesso al credito negli anni 80 e 90 CdA Torino 23/3/12 Accordi successivi Riconoscimento di debito e piano di rientro ex art c.c. Semplice inversione dell onere prova per una palese genericità nelle indicazioni circa l origine del credito, (inammissibile convalida di clausole nulle ex art c.c.) e non è possibile qualificare il negozio come abdicativo del diritto di ripetizione dell indebito in assenza di una espressa indicazione in tal senso Interessi ultralegali 6

7 117 TUB Rinvio usi Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati. In difetto si procede a sostituzione Cass.civ. 3/05/2011, n affinchè una convenzione relativa agli interessi sia validamente stipulata ai sensi dell'art c.c., comma 3, deve avere forma scritta ed un contenuto assolutamente univoco in ordine alla puntuale specificazione del tasso di interesse; tale condizione, nel regime anteriore all'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, può ritenersi soddisfatta anche per relationem, attraverso il richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci, purchè obbiettivamente individuabili, funzionali alla concreta determinazione del saggio di interesse Rinvio usi su piazza Nulla ed improduttiva di effetti per violazione del disposto di cui agli artt. 1284, 3 comma, 1346 e comma c.c. CdA Bari 14/10/09 n. 983 In tema di contratti bancari, nel regime anteriore all'entrata in vigore della disciplina dettata dalla legge sulla trasparenza bancaria 17 febbraio 1992 n. 154, poi trasfusa nel TUB, la clausola che, per la pattuizione di interessi dovuti dalla clientela in misura superiore a quella legale, si limiti a fare riferimento alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza, è priva del carattere della sufficiente univocità, per difetto di univoca determinabilità dell'ammontare del tasso sulla base del documento contrattuale, e non può quindi giustificare la pretesa della banca al pagamento di interessi in misura superiore a quella legale quando faccia riferimento a parametri locali, mutevoli e non riscontrabili con criteri di certezza (e non anche quando rimandi ad una disciplina stabilita su scala nazionale in termini chiari e vincolanti, sempre che questa non sia a sua volta nulla in quanto integrante accordi di cartello, vietati dalla l. 10 ottobre 1990 n. 287). 7

8 Tasso di sostituzione Tasso legale ex 1284 c.c. prima del 7/7/1992 Tasso ex art. 5 Legge 154/92 dal 9/7/1992 (ex art. 11, 4 c) al 1/10/93 (ex art. 161 TUB) Tasso ex art. 117 TUB (entrato in vigore a seguito CICR 4/3/03 il 30/9/03) Jus variandi Jus-Variandi Jus variandi Necessità di una comunicazione personale ed esauriente al cliente con le modificazioni a lui sfavorevoli praticante Se e in quanto previamente convenute nel contratto Invio estratto conto equivale a comunicazione jus variandi Gli estratti conto periodicamente comunicati al correntista non sono idonei da fungere da comunicazione delle variazioni sfavorevoli applicate dalla banca In ogni caso manca la prova della loro comunicazione al cliente 8

9 Inquadramento Anatocismo Art. 1283, 1418 cod. civ. (art c.c. - artt. 1 e 8 prel.) Cass.civ / / /99 DLgs 4/8/1999 n. 342, art. 25: modifica 120 TUB Ammissibilità anatocismo bancario Disciplina transitoria Sanatoria pratiche passate Delibera CICR 9 febbraio 2000 in vigore dal 22/4/2000 ed effetti dal 1/7/2000 Corte Costituzionale 17 ottobre 2010, n. 425 SSUU 21095/04 SSUU 24418/10 Art. 120 TUB Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori Art. 2 CICR 9/2/2000 Conto corrente 1. Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità. 2. Nell'ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori. 3. Il saldo risultante a seguito della chiusura definitiva del conto corrente può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica. 9

10 Art. 6 CICR 9/2/2000 Trasparenza contrattuale I contratti relativi alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito stipulati dopo l'entrata in vigore della presente delibera indicano la periodicità di capitalizzazione degli interessi e il tasso di interesse applicato. Nei casi in cui è prevista una capitalizzazione infraannuale viene inoltre indicato il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione. Le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto. Anatocismo bancario Dal 22/4/2000 l anatocismo bancario è divenuto legittimo a condizione che vi sia Stessa periodicità degli interessi creditori e debitori Indicazione del TAN (tasso annuo nominale) e del TAE (tasso annuo effettivo) Specifica approvazione per iscritto ex art. 1341, 2 c, c.c. Domande svolte vs Banca Dopo la delibera CICR 9/2/00 (1/7/00) è comunque necessaria un approvazione espressa per iscritto della clausola anatocistica in quanto si tratta di una clausola che prevede un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate (capitalizzazione non dovuta e interessi debitori maggiori dei creditori): Specifica sottoscrizione ex art c.c. Indicazione del TAN e TAE Reciprocità Indicazione periodicità Commissione di massimo scoperto 10

11 Art. 117 bis - DLgs 385/93 19/12/2012 CSM Remunerazione bancaria Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti Nullità per assenza di forma scritta o in caso di forma scritta per assenza della misura percentuale o dei criteri utilizzati per la sua determinazione ex 1418, 2 c e 1346 c.c. I contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. L'ammontare della commissione, determinata in coerenza con la delibera del CICR anche in relazione alle specifiche tipologie di apertura di credito e con particolare riguardo per i conti correnti, non può superare lo 0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente. Cass.civ. 3/05/2011, n Data valuta e giroconto Non sono legittimi i tassi di interesse, le previsioni di costi o commissioni e la disciplina della postergazione delle valute di accredito che non siano previsti espressamente e per iscritto dalle parti con analitica determinatezza e senza rinvio a clausole "su piazza" o equivalenti 11

12 Interessi Usurari Usura Per i contratti stipulati prima del 24/3/1996 e non ancora eseguiti: In caso di usurarietà originaria: tasso legale In caso di usurarietà sopravvenuta per fattori indipendenti dal contenuto del contratto: tasso soglia usurario ex 1374 c.c. Per i contratti stipulati dal 24/3/1996 (data di entrata in vigore della Leggere 108/96) In caso di usurarietà originaria: nulla ex art 1815c.c. In caso di usurarietà sopravvenuta per fattori indipendenti dal contenuto del contratto: tasso soglia usurario ex 1374 c.c. Centrale Rischi Studio Legale Guardamagna e Associati Automatica segnalazione senza alcuna preventiva disamina Effetto domino e lesione della reputazione commerciale e dell'immagine Risarcimento danni per indebita segnalazione alla centrale rischi Piazza San Pietro in Gessate, 2 Milano, T M dguardamagna@gealex.eu 48 12