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1 -MEDIAZIONE E RECUPERO CREDITIdi Alessandra Grassi -PREMESSA- Negli ultimi anni i giornali non hanno parlato d altro che di crisi economica. Questa crisi per le aziende, così come per i piccoli imprenditori e i professionisti, si è tradotta in crescita delle insolvenze e ritardi negli incassi con conseguente difficoltà ad accedere ai crediti. Tra novembre 2008 e gennaio 2009 le insolvenze sono cresciute del 60% rispetto ai 12 mesi precedenti, mentre i ritardi nei pagamenti sono raddoppiati. Dall ultimo studio della CribisD&B, società del gruppo Crif, nel terzo trimestre del 2010 solo il 39% delle imprese riesce a mantenere gli impegni di saldo puntuale delle fatture ciò significa che oltre la metà delle aziende italiane accumula ritardi dei pagamenti fino ad un mese. Secondo i dati Cerved tra ottobre e dicembre 2010 sono stati 209mila gli assegni e cambiali protestati per un valore complessivo di 711 milioni di euro. In questo frangente economico si rende pertanto necessario preparare e orientare le proprie risorse a gestire in modo efficace l insoluto e recuperare i propri crediti. Per recupero crediti si deve intendere un attività che mira ad ottenere il pagamento di un credito nel caso in cui il debitore rifiuti di onorarlo oppure si trovi in una situazione di momentanea difficoltà ad adempiere la sua obbligazione. L attività di recupero crediti è diventata, oggi più che mai, di vitale importanza per aziende e professionisti ed è chiamata a rispondere a criteri di efficienza e tempestività. Un importante effetto della crisi è stato quello di parificare queste due situazioni: il ritardo nei pagamenti e il mancato pagamento. Infatti, il pagamento non puntuale ha conseguenze spesso drastiche tanto quanto un mancato pagamento. La frenetica attività di recupero crediti ha portato negli ultimi anni a un aumento dei protesti, dei pignoramenti contribuendo in modo significativo all aumento della mole di lavoro dei tribunali. Il decreto legislativo 28/2010 ha introdotto la mediazione civile e commerciale con l espresso obiettivo di ridurre il flusso in ingresso di nuove cause nel sistema Giustizia, offrendo al cittadino uno strumento più semplice e veloce con tempi e costi certi. La mediazione è definita all art. 1 del decreto come l attività professionale svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa. C è da chiedersi quale impatto avrà il procedimento di mediazione in materia di recupero crediti e quali siano i benefici per le parti a ricorrere a questo nuovo strumento di risoluzione delle controversie.

2 -L ATTIVITA DI RECUPERO CREDITI GIUDIZIALE E STAGIUDIZIALE- Generalmente l attività di recupero crediti si svolge in due fasi: la prima stragiudiziale, la seconda giudiziale. La scelta di iniziare l iter di recupero da tentativi stragiudiziali trova la sua ragione nell evitare l aggravio di costi e tempi delle vie legali, ma ovviamente presuppone la collaborazione del debitore. Obiettivo del recupero stragiudiziale è, in estrema sintesi, quello di ottenere in via bonaria un adempimento, anche parziale, in tempi ragionevoli. In concreto il creditore dovrà concordare con il debitore un piano di rientro per il recupero integrale - con pagamento immediato in un unica soluzione o rateizzato - o eventualmente, un recupero parziale tramite un accordo di saldo e stralcio. Esigenza primaria del creditore, anche in questa fase stragiudiziale, è quella di tutelarsi di fronte a un potenziale successivo inadempimento del debitore. Nell ipotesi in cui manchi la volontà ad avvenire ad un accordo stragiudiziale o vi siano oggettivi ostacoli al raggiungimento dello stesso, il creditore procede al recupero giudiziale del credito vantato. Il principale obiettivo del recupero giudiziale è quello di ottenere un titolo esecutivo, ovvero l atto o il documento in base al quale è possibile avviare l esecuzione forzata sui beni del debitore, siano essi beni mobili o immobili. I vantaggi di una soluzione stragiudiziale in materia di recupero crediti sono: il risparmio di costi aggiuntivi la rapidità tutela del creditore il proseguimento di una relazione tra le parti riservatezza. La nuova mediazione civile commerciale risponde certamente alle diverse esigenze che si sono delineate in materia di recupero crediti. In primis, risponde all esigenza del contenimento dei costi. I costi sono certi e determinati in base ai criteri previsti dall art. 16 del decreto del 18 ottobre Sotto il termine indennità di mediazione sono compresi un costo di avvio di procedimento e le spese di mediazione. Le spese di avvio sono determinate nella misura fissa di 40 da versarsi sia dalla parte istante al momento del deposito della domanda, sia dalla parte chiamata in mediazione al momento della sua adesione. Le spese di mediazione sono anche esse determinate e previste dalla tabella A allegata al decreto ministeriale 180/2010. La norma prevede, inoltre, un meccanismo di aumento o riduzione degli massimali in ipotesi predeterminate. Il riferimento da cui si parte per il conteggio delle spese è il valore della lite, che viene determinato nella domanda di mediazione ispirandosi ai criteri previsti dal codice di procedura civile ( art 10 e ss cpc).

3 Sotto il profilo delle tempistiche, il procedimento di mediazione risponde all esigenza di rapidità che sorge in materia di recupero crediti. Infatti, l art. 6 del decreto legislativo 28/2010 stabilisce che debba avere una durata che non superiore ai quattro mesi, e tale durata decorre dal deposito della domanda di mediazione. Risponde poi alla fondamentale esigenza di tutela del creditore che, come precedentemente evidenziato, è una necessità presente non solo nella fase di recupero giudiziale del credito ma anche nella fase stragiudiziale. Infatti, prevedendo la possibilità di richiesta di omologa del verbale al tribunale competente la legge conferisce così all accordo raggiunto efficacia di titolo esecutivo. L art. 12 del d.lgs. 28/2010 stabilisce che il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l organismo. Il verbale costituisce titolo esecutivo per l espropriazione forzata, per l esecuzione in forma specifica e per l iscrizione di ipoteca giudiziale. Non c è chi non veda l importanza di questa norma in materia di recupero crediti nell ottica di tutelare il creditore di fronte ad un accordo non rispettato. In aggiunta, va ricordato che la sfida della mediazione è quella di aiutare le parti a trovare un accordo soddisfacente mantenendo la relazione tra gli stessi. Nei rapporti commerciali, tra aziende, fornitori è essenziale questo aspetto di mantenere una rete di relazioni per il potenziale sviluppo futuro e il poter proseguire i rapporti commerciali con clienti e fornitori, superando le difficoltà di un momento critico. Ancor più vale questo principio in un momento di forte crisi economica. Da ultimo, la mediazione si caratterizza per la riservatezza. Va tenuto presente che spesso, dietro un mancato pagamento può celarsi una contestazione relativa alla merce o altre politiche aziendali, si pensi ad esempio alla materia di brevetti, che è bene rimangano segrete all interno dell azienda. In mediazione questo aspetto sarebbe garantito contrariamente alla pubblicità che ne deriverebbe da un processo pubblico. Con la mediazione, grazie alla riservatezza, un impresa ha la possibilità di salvaguardare la propria immagine all esterno. La riservatezza è un obbligo in capo sia al mediatore sia alla segreteria dell organismo ed esteso a chiunque prestai la propria opera o il proprio servizio nell organismo o comunque nell ambito del procedimento di mediazione. Tale obbligo riguarda le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite durante il procedimento medesimo, come previsto dall art. 9 d.lgs. 28/2010. Corollario della riservatezza è il successivo articolo 10 per cui le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.

4 -MEDIAZIONE VOLONTARIA O OBBLIGATORIA?- I crediti da recuperare possono avere svariata natura, origine ed entità. Per le ragioni sopra esposte, la mediazione si pone come soluzione ottimale in differenti casi. La mediazione è nata come volontaria, ciò significa che le parti o una delle parti possono rivolgersi a un organismo di mediazione per chiedere di effettuare un tentativo di conciliazione. Nel caso di crediti commerciali, il diritto del creditore potrebbe derivare dalla stipula di un contratto di fornitura. In questi contratti sarebbe opportuno procedere all inserimento di una clausola di mediazione che preveda, in caso di controversie relative al contratto stesso, l attivazione di una procedura di mediazione presso un determinato organismo. Il decreto 180/2010, art. 5 ultimo comma, indica che se il contratto prevede una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza. Allo stesso modo il giudice fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda deve essere presentata davanti all organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto In ogni caso, le parti sono libere di concordare, successivamente al contratto l individuazione di un diverso organismo iscritto. Nell ipotesi in cui nessuna clausola sia presente nel contratto o, come può avvenire di frequente tra piccoli imprenditori non vi sia alcun contratto sottostante l emissione di una fattura o una bolla di consegna, le parti possono comunque congiuntamente o separatamente ricorrere alla mediazione per vagliare ipotesi alternative di risoluzione. L art. 5 del decreto 180 ha introdotto l obbligatorietà del ricorso alla mediazione per alcune materie specifiche, in particolare in questa sede interessa ricordare l obbligatorietà in materia di contratti bancari e finanziari che è il settore in cui l attività di recupero crediti assume una valenza se vogliamo ancora più ampia che in altri settori, basti pensare ai contratti di finanziamento, Pertanto, l attività di recupero crediti, se rientrante in un contratto bancario quale potrebbe essere un mancato pagamento di rate di un finanziamento, rientrerà certamente nelle ipotesi di obbligatorietà della mediazione con la conseguenza che, prima di attivare giudizialmente il credito, si dovrà esperire il tentativo di conciliazione. All interno della macro categoria dei contratti bancari si dovrà poi scendere nella specifica valutazione del singolo contratto. Ad esempio se il credito deriva dal mancato pagamento di rate di un mutuo prima casa, il contratto è munito di formula esecutiva per cui potrà essere attivata l azione esecutiva con la notifica di precetto, ma se il contratto è, ad esempio, di conto corrente sarà invece necessario acquisire prima un titolo esecutivo per cui notificare decreto ingiuntivo. In questi casi, si tenga presente che la legge fa salva comunque la possibilità di richiedere decreto ingiuntivo, infatti, l obbligatorietà non si applica nei procedimenti per ingiunzione, inclusa

5 l opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. Inoltre, lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, ne la trascrizione della domanda giudiziale. Ecco come la mediazione, valutato il profilo dell obbligatorietà, ancora una volta non si pone come ostacolo all attività di recupero crediti, ma ne favorisca un più rapido ed efficace svolgimento. -NOTA CONCLUSIVA SUL RUOLO DELLA BATNA- Generalmente, è consigliabile che l azione legale venga intrapresa previa verifica del buon esito del recupero coattivo del credito, ovvero solo quando, a seguito degli accertamenti patrimoniali eseguiti già nel corso della fase stragiudiziale, emerga un capitale sufficiente a coprire il credito insoluto. La mancanza di beni pignorabili, di solito, rende sconveniente avviare l azione giudiziaria, anche perché in caso di esito negativo sarà il creditore a sopportare le spese legali. Non è infrequente che il debitore, soprattutto di istituti di credito o finanziarie, sia consapevole della propria situazione e ne faccia un punto di forza. L obiettivo della mediazione non è fondamentalmente quello di raggiungere un accordo, ma quello di verificare se attraverso un accordo negoziato si possano soddisfare al meglio i propri interessi rispetto a quando non si riuscirebbe perseguendo la c.d. migliore alternativa ad un accordo negoziato. La BATNA (best alternative to a negotiated agreement) è la migliore serie di azioni possibili per soddisfare il proprio interesse senza che l altra parte sia d accordo. In materia di recupero crediti, il creditore ha come alternativa a una soluzione stragiudiziale, la tutela giudiziale del proprio credito ed è utile valutare tale alternativa in termini di costi, tempi, modi, e concreta possibilità di soddisfare pienamente il proprio credito. Di fronte però a un debitore impossidente, anche avere un titolo esecutivo non soddisfa l interesse del creditore di recuperare il proprio denaro. Dall altra parte, il fatto di non avere nulla da perdere configura la mediazione, per il debitore scaltro, la peggiore alternativa a sua disposizione (c.d.watna). In una situazione come questa, tutt altro che infrequente, l intervento di un terzo imparziale mediatore si può rivelare molto utile perché aiuta le parti a comprendere gli interessi l una dell altra e a ripristinare la comunicazione tra le stesse. Molto spesso dietro la questione di principio del voler ottenere ad ogni costo un pagamento totale e immediato si celano diversi interessi e bisogni, così come dietro la spavalderia del non ho nulla da perdere si può celare una paura di perdere qualcosa che non si può monetizzare come ad esempio l orgoglio. Le parti abbandonate a se stesse saranno portate a vivere il conflitto negativamente e man mano che il tempo passerà i principi e le posizioni si rafforzeranno e impediranno alle parti di trovare una soluzione alternativa. Il mediatore può aiutare le parti a comprendere i vantaggi della strada della cooperazione anche in una materia così delicata come il recupero crediti e a decidere di percorrerla insieme verso una soluzione di reciproco interesse.

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