LE MODIFICHE AL CODICE DEL CONSUMO

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1 LE MODIFICHE AL CODICE DEL CONSUMO GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 67 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

2 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I L Italia si allinea alle regole di tutela europee sui finanziamenti per l acquisto di beni e servizi Con il Dlgs 141/2010 è stata attuata la direttiva 2008/48/Ce sul credito al consumo ed è stata anche l occasione per revisionare la normativa su intermediari finanziari, mutui, agenti e mediatori creditizi I COMMENTI FINO A PAG 79 SONO A CURA DI FRANCESCO MAZZINI Per oltre venti anni, il quadro comunitario relativo al credito al consumo è stato disegnato dalla direttiva 87/102/Cee, modificata rispettivamente nel 1990 (direttiva 90/88/Cee) e nel 1998 (direttiva 98/7/Ce). Scopo della normativa comunitaria era quello di contribuire alla creazione di un mercato unico nel campo del credito e di porre norme minime comuni a tutela del consumatore. Da una serie di indagini e consultazioni promosse dalla Commissione europea, svoltesi negli anni , già era apparso chiaro che esistevano disparità significative tra le legislazioni degli Stati membri nel settore del credito alle persone fisiche in generale e del credito al consumo in particolare. Da un lato, infatti, nonostante il processo avviato con la direttiva 97/102/Cee, nel corso degli anni, le legislazioni nazionali avevano fatto frequente ricorso all utilizzo di una serie di meccanismi di tutela dei consumatori aggiuntivi rispetto alle norme europee; dall altro lato, poi, lo stato di fatto e di diritto risultante da tali disparità nazionali in taluni casi avevano comportato distorsioni della concorrenza tra i creditori all interno della Comunità, facendo sorgere ostacoli nel mercato interno quando gli Stati membri adottavano disposizioni cogenti diverse e più rigorose rispetto a quelle previste dalla direttiva 87/102/Cee. Tutto ciò ha reso evidente che la direttiva 87/102/Cee non rispondeva più in modo adeguato alla realtà del mercato del credito e che pertanto era opportuna una sua revisione. A tale scopo, la Commissione faceva realizzare una serie di studi preparatori su diverse problematiche specifiche, procedendo, poi, a un analisi dettagliata e comparativa del complesso delle norme nazionali di recepimento; nel novembre del 2002, infine, essa presentava il testo definitivo di una proposta di revisione della direttiva 87/102/Cee, avviando così una procedura che si è conclusa solo sei anni più tardi (il 23 aprile 2008), con l approvazione della direttiva 2008/48/Ce del Paramento europeo e del Consiglio, relativa ai contratti di credito ai consumatori, che abroga la direttiva del La direttiva 2008/48/Ce è stata emanata, quindi, al fine di armonizzare a un più elevato livello il quadro normativo, regolamentare e amministrativo degli Stati membri in tema di contratti di credito ai consumatori. Che le norme introdotte dalla direttiva siano di armonizzazione massima (top harmonization), lo si desume dal disposto dell articolo 22, paragrafo 1, in base al quale, «Nella misura in cui la presente direttiva contiene disposizioni armonizzate, gli Stati membri non possono mantenere né introdurre nel proprio ordinamento disposizioni diverse da quelle in essa stabilite». Per espressa previsione dell articolo 33 della legge 88/2009 (Comunitaria 2008), le norme di attuazione della direttiva dovevano inserirsi nel corpus del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al Dlgs 385/1993 (Tub). Il titolo I del Dlgs 141/2010, che tali norme contiene, all articolo 1, quindi, sostituisce integralmente il capo II del titolo VI del Tub (articoli da 121 a 126), che già era dedicato alla disciplina del credito al consumo, modificandone anzitutto la rubrica: «Credito ai consumatori», e, atteso il criterio di confluenza delle norme sul credito al consumo nell alveo del Tub, all articolo 3, provvede a sopprimere e modificare disposizioni in materia precedentemente contenute in altre fonti (codice del consumo - Dlgs 206/2005: articoli 40, 41, 42 e 43; Tu delle leggi concernenti il sequestro, il pi- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 68 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

3 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I gnoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti dalle pubbliche amministrazioni, di cui al - Dpr 190/1950: articolo 38, commi 1, 2 3 e 4). Le disposizioni di attuazione del Titolo I del decreto dovranno essere adottate dalle autorità creditizie entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del decreto stesso. Agli operatori del settore (i finanziatori e gli intermediari del credito) è dato un termine di novanta giorni dalla data di entrata in vigore di dette disposizioni attuative per adeguarsi alle nuove regole. Le definizioni Il novellato articolo 121 del Tub reca le definizioni rilevanti desumendole da quelle contenute nell articolo 3 della direttiva. Si sottolinea, al riguardo, la variante lessicale utilizzata dal legislatore delegato italiano: laddove, nella direttiva, si parla del creditore (definito come «una persona fisica o giuridica che concede o s impegna a concedere un credito nell esercizio di un attività commerciale o professionale», nella norma interna si fa invece riferimento alla figura del finanziatore, definito come «un soggetto che, essendo abilitato a erogare finanziamenti a titolo professionale nel territorio della Repubblica, offre o stipula contratti di credito». La formula utilizzata dal legislatore interno si giustifica probabilmente con l esigenza di far salve le riserve di attività, nel campo dell esercizio del credito al consumo, già previste dal testo previgente dell articolo 121, al comma 2, a favore delle banche, degli intermediari finanziari regolati dal Titolo V del Tub e dei soggetti autorizzati alla vendita di beni o di servizi nel territorio della Repubblica nella forma della dilazione di pagamento del prezzo. L articolo 121, alla lettera e), recependo le indicazioni della direttiva, definisce il «costo totale del credito» come la somma degli interessi e di tutti gli altri costi, incluse le commissioni, delle imposte e delle altre spese, a eccezione di quelle notarili, che il consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il finanziatore è a conoscenza. La successiva lettera m), conformemente all articolo 3, lettera i), della direttiva, definisce il tasso annuo effettivo globale - Taeg - come il costo totale del credito per il consumatore espresso in percentuale annua dell importo totale del credito. Una novità di rilievo della direttiva è data dall introduzione di una disciplina armonizzata del metodo di calcolo del Taeg, che, in termini di matematica finanziaria, in base all articolo 19, paragrafo 1, della direttiva, è quel tasso che, su base annua, rende uguale il valore attualizzato di tutti gli impegni (prelievi, rimborsi e spese) futuri o esistenti pattuiti da creditore e consumatore; esso è calcolato con la formula matematica che figura nella parte I dell allegato I alla direttiva. Il comma 3 dell articolo 121 demanda alla Banca d Italia, in conformità alle deliberazioni del Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (Cicr), la determinazione delle modalità di calcolo del Taeg e la specificazione dei casi in cui i costi dell assicurazione e dei servizi accessori sono compresi nel costo totale del credito (secondo la disciplina previgente, tale determinazione era rimessa al solo Cicr). Nella consultazione pubblica avviata sullo schema del decreto in esame, si è tuttavia rilevato come la direttiva, ponendo previsioni di massima armonizzazione, non lasci agli Stati membri la possibilità di scegliere i casi in cui i suddetti costi accessori e assicurativi debbano essere inclusi nel Taeg, in quanto essa individua già a priori tale ipotesi, che si verifica quando la conclusione di un contratto avente a oggetto un servizio è obbligatoria per ottenere il credito oppure per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte (articolo 3, lettera g). «Una diversa impostazione della normativa italiana rispetto a quella comunitaria, in termini di inclusione o esclusione delle voci di costo ai fini del calcolo del Taeg - si è quindi osservato -, ingenererebbe un effetto di goldplating della normativa italiana rispetto a quella degli altri Stati membri, con incidenze negative sotto il profilo della concorrenza nonché ponendo nel nulla l obiettivo della direttiva, volto alla comparabilità su base cross border del costo totale del credito e quindi del Taeg» (Abi, Position paper di commento allo schema di Dlgs di recepimento della Direttiva 2008/48/Ce, 21 maggio 2010). L ambito applicativo - Il nuovo testo dell articolo 122 delimita l ambito applicativo della disciplina, in attuazione degli articoli 2 della direttiva e dell articolo 33, comma 1, lettera a), della legge di delega. Il campo applicativo della direttiva è delimitato dal riferimento alla definizione di «contratto di credito», e cioè a qualsiasi «contratto in base al quale il creditore concede o s impegna a concedere al consumatore (come di consueto, una persona fisica che agisce per scopi estranei alla sua attività commerciale o professionale) un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra agevolazione finanziaria analoga, a eccezione dei contratti relativi alla prestazione continuata di un servizio o alla fornitura di merci dello stesso tipo in base ai quali il consumatore versa il corrispettivo, per la durata della prestazione o fornitura, mediante pagamenti rateali». Si tratta, come si vede, di una definizione molto ampia, nel cui alveo può confluire una vasta tipologia di contratti di finanziamento, anche se non breve è l elenco delle operazioni a cui la direttiva, invece, non si applica. Il legislatore delegante italiano, al riguardo, si è avvalso della fa- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 69 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

4 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I Pubblicità L articolo 123, facendo salvo quanto previsto in materia dal Codice del consumo, elenca le informazioni che sono obbligatoriamente contenute negli annunci pubblicitari riportanti il tasso d interesse o altre cifre concernenti il costo del credito. Si tratta dei seguenti elementi informativi: - il tasso d interesse (specificando se fisso o variabile) e le spese comprese nel costo totale del credito; - l importo totale del credito; il Taeg; - l esistenza di eventuali servizi accessori, necessari per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni pubblicizzate, ove i costi relativi non siano inclusi nel Taeg in quanto non determinabili in anticipo; - la durata contrattuale, se determinata; - se determinabile, l importo totale dovuto dal consumatore, nonché l ammontare delle singole rate. Alla Banca d Italia, in conformità alle deliberazioni del Cicr, è poi demandata la determinazione delle caratteristiche delle suddette informazioni obbligatorie, nonché delle modalità della loro divulgazione. coltà concessa dal 10 considerando della direttiva, prevedendo che il legislatore delegato estenda, «in tutto o in parte, gli strumenti di protezione del contraente debole previsti in attuazione della direttiva 2008/48/Ce ad altre tipologie di finanziamento a favore dei consumatori, qualora ricorrano analoghe esigenze di tutela alla luce delle caratteristiche ovvero delle finalità del finanziamento» (articolo 33, comma 1, lettera a), legge 88/2009). L articolo 121 include nella nozione di credito ai consumatori: i finanziamenti di liquidità garantiti da ipoteca, aventi una durata non superiore a cinque anni (comma 1, lettera f), e i contratti di leasing che, anche sulla base di accordi separati, non comportano l obbligo di acquisto della cosa locata da parte del consumatore, ai quali, però, non si applica l articolo 125-ter, commi da 1 a 4. L inclusione del leasing, tuttavia, appare di dubbia compatibilità con il disposto dell articolo 2, paragrafo 2, lettera d), della direttiva, ai sensi del quale sono esclusi dal campo di applicazione della direttiva i contratti di locazione o di leasing che non prevedono obbligo di acquisto dell oggetto del contratto in virtù del contratto stesso, né di altri contratti distinti. Il legislatore delegato si è avvalso della facoltà (attribuita dall articolo 2, paragrafo 6, della direttiva) di sottoporre a un regime semplificato le dilazioni di pagamento di un debito preesistente in caso di inadempimento del consumatore; a dette dilazioni, nei casi determinati dal Cicr; non si applicano alcuni obblighi precontrattuali e le disposizioni in materia di recesso e di cessione dei crediti (articolo 122, comma 4). In base alla nuova formulazione dell articolo 122, comma 5, si prevede che i fornitori di beni e servizi possano fare credito sotto forma di dilazione del pagamento del prezzo solo se questa è gratuita. Al riguardo, la Relazione illustrativa allo schema del decreto legislativo precisa che la scelta di consentire a tali soggetti di concedere finanziamenti solo a titolo gratuito (attraverso contratti che non ricadrebbero nel campo di applicazione della disciplina in esame) «viene riconfermata, in considerazione del fatto che l attività di erogazione del credito al consumo richiederà, soprattutto a seguito dell attuazione della direttiva, una significativa professionalità (si pensi, ad esempio, all esigenza di svolgere la valutazione del merito creditizio), che potrebbe non sussistere presso imprese che erogano credito a titolo meramente accessorio. Inoltre, sarebbe pressoché impossibile svolgere controlli sul rispetto di una disciplina così specifica nei confronti di tutti i commercianti». Gli obblighi precontrattuali - L articolo 124 reca la disciplina degli obblighi precontrattuali, secondo quanto previsto dagli articoli 5-7 della direttiva. In particolare, è previsto l obbligo di fornire al consumatore, ancor prima di stabilire un vincolo mediante offerta di credito o contratto, le informazioni necessarie per consentire un confronto delle diverse offerte sul mercato; esse sono contenute in un modulo recante le cosiddette «Informazioni europee di base sul credito ai consumatori». Inoltre è esplicitamente previsto che al consumatore siano forniti chiarimenti adegua- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 70 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

5 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I ti, tali da consentire una valutazione della conformità del contratto di credito alle esigenze e alla situazione finanziaria del consumatore medesimo. L articolo 33, comma 1, lettera f), della legge 88/2009 richiedeva particolari accorgimenti di trasparenza nel caso di offerta congiunta di più prodotti, specificando se l accettazione da parte del consumatore di detti prodotti fosse obbligatoria o facoltativa. Considerato il carattere di armonizzazione massima della direttiva, le cui disposizioni sulla documentazione precontrattuale, contenute negli articoli 5 e 6, non lasciano alcuno spazio alla discrezionalità del legislatore nazionale, secondo la Relazione illustrativa questo criterio di delega poteva avere rilievo esclusivamente all interno dell obbligo di assistenza previsto dall articolo 5, paragrafo 6, della direttiva, il quale lascia ampi margini di discrezionalità nell attuazione. L articolo 124, comma 5, prevede, al riguardo, che sia specificato se la validità dell offerta è condizionata alla conclusione congiunta di più contratti. La verifica del merito creditizio - Per quanto stabilito dall articolo 8 della direttiva, il creditore (il finanziatore, nel decreto in esame) ha l obbligo di valutare, sulla base di adeguate informazioni, il merito creditizio del consumatore. Per tale valutazione il creditore si avvale delle informazioni fornite dal creditore, ovvero di un apposita banca dati che ciascuno Stato ha la facoltà di creare. Ai sensi dell articolo 9, per i crediti transfrontalieri ogni Stato membro deve garantire ai Inadempimento del fornitore In attuazione dell articolo 15, paragrafo 2, della direttiva, l articolo 125-quinquies prevede che il consumatore abbia diritto alla risoluzione del contratto di credito in caso di inadempimento del fornitore al contratto di fornitura di beni o servizi, laddove ricorrano i requisiti di cui all articolo 1455 del codice civile (i.e. inadempimento di non scarsa importanza). Come chiarisce la Relazione illustrativa, la prescrizione della direttiva - secondo cui il consumatore deve agire preventivamente nei confronti del fornitore - è stata attuata postulando la previa costituzione in mora del fornitore stesso. La risoluzione del contratto di credito comporta l obbligo del finanziatore di rimborsare al consumatore le rate già pagate, nonché ogni altro onere eventualmente applicato. La risoluzione non comporta l obbligo del consumatore di rimborsare al finanziatore l importo che sia stato già versato al fornitore dei beni o dei servizi. Il finanziatore ha il diritto di ripetere detto importo nei confronti del fornitore stesso (articolo 125-quinquies, comma 2). In caso di leasing il consumatore, dopo aver inutilmente effettuato la costituzione in mora del fornitore, può chiedere al finanziatore di agire per la risoluzione del contratto. La richiesta al fornitore determina la sospensione del pagamento dei canoni. La risoluzione del contratto di fornitura determina la risoluzione di diritto, senza penalità e oneri, del contratto di leasing; anche al leasing si applica il comma 2. creditori di altri Stati membri l accesso alle banche dati utilizzate nel proprio territorio. Gli articoli 124-bis e 125 attuano le previsioni comunitarie. Relativamente al merito di credito, la verifica è effettuata sulla base di indicazioni fornite dal consumatore stesso e di informazioni contenute nelle banche dati pertinenti. È previsto l obbligo di aggiornamento delle informazioni finanziarie in caso di aumento significativo dell importo totale del credito. Anche in questo caso, spetterà alla Banca d Italia, in conformità alle deliberazioni del Cicr, dettare disposizioni attuative. L articolo 125 obbliga i gestori delle banche dati che contengono informazioni nominative sul credito a consentire l accesso ai soggetti finanziatori degli Stati membri dell Ue, a condizioni non discriminatorie rispetto a quelle previste per i soggetti abilitati in Italia. La Relazione illustrativa precisa che, in ragione delle implicazioni che le banche dati contenenti informazioni nominative sul credito comportano per la riservatezza dei dati personali, è previsto che prima dell emanazione della disciplina secondaria sia sentito il Garante per la privacy. La norma impone un duplice obbligo ai finanziatori: comunicare con immediatezza e gratuitamente al consumatore il rifiuto della domanda di credito e assicurare che le informazioni fornite alle banche dati siano esatte e aggiornate, con il dovere di tempestiva rettifica in caso contrario. Occorre ricordare, inoltre, che l articolo 126 affida a un Dm regolamentare del Mef l individuazione dei casi di esonero, per disposizione comunitaria ovvero per motivi di ordine pubblico e/o pubblica sicurezza, dall obbligo delle comunicazioni del rifiuto della domanda di credito. GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 71 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

6 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I La lettera d-quater) del comma 1 dell articolo 33 della legge 88/2009, come inserita dall articolo 13 della Comunitaria 2009 (legge 9/2010), prevede la motivazione obbligatoria del provvedimento di diniego del finanziamento da parte dei soggetti che erogano credito ai consumatori; tale motivazione non si reputa integrata nel caso di mero rinvio all esito della consultazione di banche di dati e di sistemi di informazione creditizia. La lettera d-quinquies) dell articolo 33 della legge 88/2009, anch essa inserita dall articolo 13 della legge comunitaria 2009, prevede poi che il soggetto richiedente cui viene negato il finanziamento deve poter prendere visione ed estrarre copia, a sue spese, del provvedimento di diniego e della rispettiva motivazione. Dell attuazione di questi due ultimi criteri direttivi del legislatore delegante, però, non c è traccia nel decreto delegato in commento. La riforma è entrata in vigore il 19 settembre ma Banca d Italia e Cicr avranno 120 giorni per emanare i criteri di dettaglio; poi gli intermediari avranno altri 90 giorni per recepirli Contratti e comunicazioni - L articolo 125-bis, che attua gli articoli da 10 a 13, paragrafo 1, della direttiva, prescrive anzitutto che i contratti di credito ai consumatori siano redatti su supporto cartaceo o su altro supporto durevole che soddisfi i requisiti della forma scritta nei casi previsti dalla legge e contengono in modo chiaro e conciso le informazioni e le condizioni stabilite dalla Banca d Italia, in conformità alle deliberazioni del Cicr. Una copia del contratto è consegnata ai clienti. La forma è ad substantiam, dal momento che il comma 2 dell articolo 125-bis richiama espressamente l articolo 117, comma 3, del Tub, secondo cui, nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo. L articolo 10, paragrafo 1, della direttiva, d altra parte, nel prevedere che il contratto sia redatto su supporto cartaceo o su altro supporto durevole, fa salve le norme nazionali riguardanti la validità della conclusione dei contratti. Si applicano anche ai contratti di credito ai consumatori le norme di cui agli articoli 117, comma 2 (deroga da parte del Cicr all obbligo di forma per particolari tipologie di contratti), comma 6 (integrazione automatica di clausole nulle), 118 (modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali), 119 comma 4 (diritto del cliente di ottenere copia della documentazione relativa alle operazioni dell ultimo decennio) e 120 comma 2 (anatocismo) del Tub. Il comma 3 prevede che, in caso di offerta congiunta di più contratti, questi siano sottoscritti separatamente in documenti distinti; la ratio della disposizione - si legge nella Relazione illustrativa - è quella di «evitare l effetto sorpresa che può derivare al consumatore allorché - come avviene non infrequentemente nella prassi - un contratto di credito contenga clausole relative a un ulteriore e diverso contratto che il consumatore non è consapevole di sottoscrivere». Alla Banca d Italia, in conformità alle delibere Cicr, è affidato il compito di definire il contenuto minimo e le modalità delle comunicazioni che il finanziatore è tenuto a fornire periodicamente al consumatore, su supporto cartaceo o altro supporto durevole, dando un informazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il comma 5 dispone che nessuna somma possa essere richiesta o addebitata al consumatore se non sulla base di espresse previsioni contrattuali. I commi successivi prescrivono sanzioni civilistiche per il caso di inottemperanza della disciplina del contratto. Il comma 6 prevede la nullità per le clausole contrattuali relative a costi a carico del consumatore non inclusi o non correttamente inclusi nel Taeg pubblicizzato nella comunicazione precontrattuale; si prevede che, in caso di nullità o di mancanza delle clausole relative ai costi o alla durata del contratto, il Taeg non possa eccedere il rendimento minimo dei Bot e la durata è di trentasei mesi; per i casi di mancanza di indicazioni essenziali nel contratto, è comminata la nullità del contratto stesso; nelle ipotesi di nullità del contratto, a tutela del consumatore, è chiarito che questi può essere tenuto a restituire solo le somme prelevate e ha comunque diritto a mantenere il beneficio della rateizzazione. GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 72 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

7 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I Cessione dei crediti In attuazione dell articolo 17 della direttiva, l articolo 125-septies dispone che, in caso di cessione del credito o del contratto di credito, il consumatore possa sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, inclusa la compensazione, anche in deroga all articolo 1248 del Cc. Il consumatore dovrà essere informato della cessione del credito, a meno che il cedente, in accordo con il cessionario, continui a gestire il credito nei confronti del consumatore stesso. La regolamentazione delle modalità della comunicazione della cessione è rimessa alla disciplina secondaria della Banca d Italia in conformità alle deliberazioni del Cicr. Il diritto di recesso - In attuazione dell articolo 14 della direttiva, l articolo 125-ter disciplina il diritto di recesso del consumatore, che può esercitarlo ovvero revocare la proposta di conclusione del contratto, rispettivamente, entro quattordici giorni dalla conclusione o, se successivo, dal momento in cui riceve le informazioni precontrattuali (c.d. diritto di ripensamento, ius poenitendi). La norma prescrive gli adempimenti e le modalità del recesso; esso si estende anche ai contratti aventi a oggetto i servizi accessori connessi al contratto di credito, se resi dal finanziatore ovvero da un terzo sulla base di un accordo col finanziatore. In tal caso, la norma stabilisce la presunzione dell esistenza di tale accordo. Se il contratto ha avuto esecuzione in tutto o in parte, il consumatore che recede, entro trenta giorni dall invio della comunicazione al finanziatore del recesso, dovrà restituire il capitale e pagare gli interessi maturati fino al momento della restituzione, calcolati secondo quanto stabilito dal contratto e dovrà rimborsare al finanziatore le somme non ripetibili da questo corrisposte alla pubblica amministrazione. Fermo restando quanto previsto dall articolo 125-ter, l articolo 125-quater, con riferimento ai contratti di credito a tempo indeterminato, in attuazione dell articolo 13 della direttiva, attribuisce al consumatore il diritto di recedere in ogni momento senza penalità e senza spese. Il contratto può prevedere un preavviso non superiore a un mese e il diritto del finanziatore a recedere dal contratto stesso con un preavviso di almeno due mesi, comunicato al consumatore su supporto cartaceo o altro supporto durevole, e a sospendere, per una giusta causa, l utilizzo del credito da parte del consumatore, dandogliene comunicazione su supporto cartaceo o altro durevole in anticipo e, ove ciò non sia possibile, subito dopo la sospensione. Ai sensi del novellato articolo 126 del Tub, il Mef può individuare, con regolamento, i casi in cui detta comunicazione non debba essere effettuata in quanto vietata dalla normativa comunitaria o contraria all ordine pubblico o alla pubblica sicurezza. Va detto, infine, che, anche dopo le modifiche apportate dall articolo 2 del decreto in esame all articolo 67, comma 6, del codice del consumo, il contratto di credito collegato si intende risolto di diritto, senza alcuna penalità, se il consumatore eserciti il diritto di recesso da un contratto di fornitura di beni o servizi (cui il finanziamento è collegato) disciplinato dallo stesso. Il rimborso anticipato del credito - L articolo 125-sexies disciplina il rimborso anticipato del credito, in attuazione dell articolo 16 della direttiva, secondo cui il consumatore ha il diritto di adempiere in qualsiasi momento, in tutto o in parte, agli obblighi contrattuali. In tal caso, egli ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto. Il finanziatore, a sua volta, ha diritto a un indennizzo equo e oggettivamente giustificato per eventuali costi direttamente collegati al rimborso anticipato del credito, sempre che il rimborso anticipato abbia luogo in un periodo per il quale il tasso debitore è fisso. L indennizzo non può, comunque, superare l 1% dell importo del credito rimborsato in anticipo, se il periodo che intercorre tra il rimborso anticipato e lo scioglimento previsto dal contratto di credito è superiore a un anno. Se il periodo non è superiore a un anno, l indennizzo non può superare lo 0,5% dell importo del credito rimborsato in anticipo. Alcune specifiche fattispecie non danno diritto a indennizzo (rimborso effettuato in esecuzione di un contratto di assicurazione a garanzia del credito, concessione di scoperto, rimborso riferito a un periodo per il quale il tasso debitorio non è fisso). È in ogni caso GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 73 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

8 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I La norma di riferimento DLGS 1 SETTEMBRE 1993 N. 385 TESTO UNICO DELLE LEGGI IN MATERIA BANCARIA E CREDITIZIA Articolo 124-bis Verifica del merito creditizio 1. Prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore valuta il merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente. 2. Se le parti convengono di modificare l importo totale del credito dopo la conclusione del contratto di credito, il finanziatore aggiorna le informazioni finanziarie di cui dispone riguardo al consumatore e valuta il merito creditizio del medesimo prima di procedere ad un aumento significativo dell importo totale del credito. 3. La Banca d Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, detta disposizioni attuative del presente articolo. fatta salva, per gli Stati membri, la possibilità di prevedere ulteriori condizioni per il riconoscimento degli indennizzi. Avvalendosi di detta facoltà, si legge nella Relazione illustrativa, il legislatore interno si è mosso «nella medesima prospettiva lungo la quale si è mosso negli ultimi anni nelle materie affini dei contratti bancari (conto corrente, aperture di credito, mutui ipotecari), «ossia quella di agevolare il più possibile l estinzione anticipata; si è cercato, dunque di evitare che gli adempimenti burocratici connessi al pagamento di somme non elevate o l applicazione di disposizioni complesse possano in futuro ostacolare nei fatti l esercizio del diritto all estinzione; per queste ragioni: - ci si è avvalsi della possibilità di escludere l indennizzo quando questo abbia un importo contenuto (la soglia di esenzione potrebbe variare tra e euro, somme che darebbero diritto a un indennizzo massimo pari, rispettivamente, a 50 e 100 euro); - non ci si è avvalsi della facoltà di consentire al creditore di chiedere il risarcimento del maggior danno». Lo sconfinamento - L articolo 125-octies rende applicabili all ipotesi dello sconfinamento nel contratto di conto corrente le disposizioni - novellate dal decreto in esame - relative alla trasparenza delle condizioni contrattuali (capo I del titolo VI del Tub), specificando gli ulteriori obblighi informativi del creditore nei confronti del consumatore (in attuazione dell articolo 18 della direttiva), in caso di sconfinamento consistente che si protragga per oltre un mese. Nulla si prevede, invece, anche se la direttiva lo consentiva al legislatore nazionale (articolo 18, paragrafo 3). circa la possibilità che il finanziatore sia tenuto a offrire al consumatore un altro tipo di prodotto creditizio se la durata dello sconfinamento diviene significativa. Gli intermediari del credito - L articolo 125-novies, dando attuazione all articolo 21 della direttiva, disciplina il contenuto minimo delle informazioni che gli intermediari del credito devono fornire negli annunci pubblicitari e nei documenti destinati ai consumatori sull ampiezza dei propri poteri e sull eventuale esclusività del rapporto coi soggetti finanziatori o se agiscono in qualità di mediatori creditizi. Secondo la definizione offerta dall articolo 121, comma 1, lettera h), del Tub, gli intermediari del credito sono gli agenti in attività finanziaria, i mediatori creditizi o qualsiasi altro soggetto, diverso dal finanziatore, che nell esercizio della propria attività commerciale o professionale svolge, a fronte di un compenso in denaro o di altro vantaggio economico oggetto di pattuizione e nel rispetto delle riserve di attività previste dal titolo VI-bis del Tub, almeno una delle seguenti attività: 1) presentazione o proposta di contratti di credito ovvero altre attività preparatorie in vista della conclusione di tali contratti; 2) conclusione di contratti di credito per conto del finanziatore. Gli obblighi informativi che gravano su tali soggetti consistono: 1) nell informare il consumatore dell eventuale compenso (pattuito col consumatore su supporto cartaceo o altro supporto durevole prima della conclusione del contratto di credito) a essi spettante per i loro servizi; 2) nella comunicazione di detto compenso al finanziatore, al fine del calcolo del Taeg, secondo quanto stabilito dal Cicr. Nella Relazione si legge che l articolo 125-novies potrà costituire oggetto di un ulteriore intervento alla luce degli orientamenti che verranno assunti in sede di riforma della disciplina degli agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi. n GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 74 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

9 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I Maggiore trasparenza delle condizioni contrattuali La nuova formulazione dell articolo 115 del Tub prevede ora che le disposizioni sulle operazioni e sui servizi bancari e finanziari non si applichino ai contratti di credito ai consumatori e ai servizi di pagamento 33, comma 1, lettera c), della legge L articolo delega prescriveva al Legislatore delegato di coordinare, al fine di evitare sovrapposizioni normative, il titolo VI del Tub con le altre disposizioni legislative aventi a oggetto operazioni e servizi disciplinati dal medesimo titolo VI e contenute nei Dl 223/2006, 7/2007 e 185/2008, applicando, per garantire il rispetto di queste ultime disposizioni, i meccanismi di controllo e di tutela del cliente previsti dal titolo VI del Tub. Il titolo II del Dlgs 141/2010 dà appunto attuazione a tale criterio di delega legislativa, intervenendo, anzitutto (articolo 4), sul corpo delle disposizioni contenute nel titolo VI del Tub (articoli da 115 a 128-ter), la cui rubrica, da «Trasparenza delle condizioni contrattuali» viene modificata in «Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti»). La nuova formulazione dell articolo 115, comma 3, del Tub prevede ora che le disposizioni del capo I, in tema di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, non si applichino ai contratti di credito ai consumatori, disciplinati dal capo II, e ai servizi di pagamento disciplinati dal capo II-bis del titolo VI, a meno che siano espressamente richiamate. Pubblicità. La disciplina della pubblicità, di cui alla nuova formulazione dell articolo 116, impone alle banche e agli intermediari di rendere noti in modo chiaro ai clienti alcuni elementi del contratto (tra cui i tassi di interesse, gli interessi di mora e, per le operazioni di finanziamento comunque denominate, il Taeg medio con finalità antiusura). Come in precedenza, si demanda la determinazione di una serie di elementi contrattuali a provvedimenti del Cicr (in via generale) e al Mef (per quanto attiene alla pubblicità sui titoli di Stato). Non si dice più, come nella formulazione previgente della norma, che l obbligo di pubblicità deve essere assolto «in ciascun locale aperto al pubblico» dell intermediario, né, tra le condizioni da rendere pubbliche, si fa più riferimento alle spese per le comunicazioni alla clientela. La Relazione illustrativa, a tal riguardo, sottolinea che «la modifica è volta a tener conto: i) dell articolazione e diversità dei canali di commercializzazione impiegati dagli intermediari, non più incentrati sullo sportello, come nel 1993; ii) della tendenza dell ordinamento a fornire informazioni nella fase precontrattuale non solo attraverso forme di pubblicità, ma anche attraverso comunicazioni personalizzate (cfr. ad esempio, quanto previsto in attuazione delle direttive commercializzazione a distanza (direttiva 2002/65/Ce), Ccd (direttiva 2008/48/Ce sui contratti di credito ai consumatori) e Psd (direttiva 2007/64/Ce sui servizi di pagamento). È stata inoltre eliminata l espressa menzione delle spese per le comunicazioni, considerato che queste - ai sensi del nuovo articolo 119-bis - dovrebbero essere fornite gratuitamente nella maggioranza dei casi». Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali - L articolo 118 regola l esercizio della facoltà, per la banca o per altro intermediario finanziario, di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto (ius variandi), che - come in precedenza - se convenuta con clausola approvata specificamente dal cliente (ma ora è soppresso il rinvio forse inutile all articolo 1341, comma 2, del Cc) e qualora sussista un giustificato motivo. Tale facoltà può essere esercitata non più con riferimento ai contratti di durata, bensì soltanto ai contratti a tempo indeterminato. Negli altri contratti di durata lo ius variandi può essere convenuto esclusivamente per le clausole non aventi a oggetto i tassi di interesse, e può essere esercitato sempre che sussista un giustificato motivo (articolo 118, comma 1). Rispetto alla formulazione precedente, viene allungato (da trenta giorni a due mesi) il ter- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 75 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

10 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I mine di preavviso al cliente delle modifiche. Nei rapporti al portatore, la determinazione delle modalità del preavviso viene demandata a norme secondarie deliberate dal Cicr. La modifica unilaterale si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione (non più entro sessanta giorni dalla comunicazione). Come nella formulazione precedente, nel caso di recesso da parte del cliente, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente stesso ha diritto all applicazione delle condizioni precedentemente praticate. Decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi - L articolo 120, relativo alla decorrenza delle valute e al calcolo degli interessi, è modificato in vari punti: al comma 1 e con l aggiunta dei commi 1-bis, 1-ter e 3, per allineare le prescrizioni del Tub con quelle già previste dal Dl n. 78 del 2009 e dal Dlgs n. 11 del 2010 di attuazione della direttiva sui servizi di pagamento. L articolo 2, comma 1, del Dl n. 78, infatti, ha disposto che, a decorrere dal 1 novembre 2009, la data di valuta per il beneficiario per tutti i bonifici, gli assegni circolari e quelli bancari non possa superare, rispettivamente, uno, uno e tre giorni lavorativi successivi alla data del versamento. Sempre a decorrere dal 1 novembre 2009, la data di disponibilità economica per il beneficiario per i medesimi titoli non poteva superare, rispettivamente, quattro, quattro e cinque giorni lavorativi successivi alla Gli istituti bancari e gli intermediari finanziari non possono addebitare al cliente le spese, comunque denominate, inerenti alle informazioni e alle comunicazioni previste ai sensi di legge trasmesse con strumenti di comunicazione telematica data del versamento, mentre a decorrere dal 1 aprile 2010 la stessa data di disponibilità economica non poteva superare i quattro giorni per tutti i titoli. La nuova formulazione del comma 1 dell articolo 120 del Tub, quindi, prevede che il titolare di un conto corrente abbia la disponibilità economica delle somme relative ad assegni circolari e bancari entro i quattro giorni lavorativi successivi al versamento. Quanto alle valute applicabili, il comma 1-bis dispone che gli interessi sul versamento di assegni presso una banca siano conteggiati fino al giorno del prelevamento e con le seguenti valute: a) dal giorno in cui è effettuato il versamento, per gli assegni circolari emessi dalla stessa banca e per gli assegni bancari tratti sulla stessa banca presso la quale è effettuato il versamento; b) per gli assegni diversi da quelli di cui alla lettera a), dal giorno lavorativo successivo al versamento, se si tratta di assegni circolari emessi da una banca insediata in Italia, e dal terzo giorno lavorativo successivo al versamento, se si tratta di assegni bancari tratti su una banca insediata in Italia. Per gli strumenti di pagamento diversi dagli assegni circolari e bancari sono invece tenute ferme le disposizioni sui tempi di esecuzione, data valuta e disponibilità di fondi previste dagli articoli da 19 a 23 del Dlgs 11/2010. Il recesso del cliente - L articolo 120-bis trova il suo antecedente nell articolo 10, comma 2, della legge 248/2006, di conversione del Dl 223/2006 (decreto Bersani ), secondo cui, «in ogni caso, nei contratti di durata, il cliente ha sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura». Visti i dubbi interpretativi che tale previsione aveva suscitato, per il suo generico riferimento ai contratti di durata, ora il comma 1 del nuovo articolo 120-bis dispone che il cliente abbia diritto di recedere in ogni momento da un contratto a tempo indeterminato senza penalità e senza spese, demandando (comma 2) al CICR il compito di individuare i casi in cui la banca o l intermediario finanziario possono chiedere al cliente un rimborso delle spese sostenute in relazione a servizi aggiuntivi da questo richiesti in occasione del recesso. Estinzione anticipata dei mutui immobiliari e surrogazione nei contratti di finanziamento (portabilità) - Gli articoli 120-ter e 120-quater trasfondono nel Tub le disposizioni, di cui agli articoli 7 e 8, del Dl n. 7 del 2007, (decreto Bersani 2 ), rispettivamente, in tema di GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 76 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

11 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I estinzione anticipata o parziale - senza oneri né penalità - dei mutui immobiliari stipulati a partire dal febbraio 2007 e la disciplina sulla portabilità dei contratti di finanziamento, integrandola con le previsioni dell articolo 2, comma 5-quater, del Dl 185/2008 (convertito nella legge 2/2009), che disciplinano la responsabilità del finanziatore originario nei confronti del cliente per il caso di ritardi nel perfezionamento della procedura di surrogazione. Viene esclusa (articolo 120-quater, comma 9, lettera b) l applicazione al leasing della disciplina della portabilità, sia per la formulazione letterale della norma trasfusa (che, ai commi 3 e 3-bis, si riferisce ai soli mutui), sia per l obiettiva difficoltà di configurare sul piano giuridico un operazione di portabilità di contratti di leasing. Un punto da chiarire (così come, del resto, accadeva con riferimento all articolo 8 del Dl 7/2007) riguarda il campo di applicazione delle disposizioni contenute nell articolo 120-quater, sotto il profilo soggettivo, o, meglio, sotto il profilo della corretta individuazione dei soggetti finanziati (mutuatari, affidati o finanziati in genere), ai quali si rivolge il favor della norma. Non è chiaro, infatti, se nell intenzione del Legislatore il finanziato sia un qualsiasi soggetto o esclusivamente un consumatore o utente, come definito dal codice del consumo di cui al Dlgs 206/2005. Dal testo del 120-quater, peraltro, non è dato rilevare alcun riferimento al consumatore (o utente). Si parla, invece, di I contratti Come in precedenza, l articolo 117 del Tub detta disposizioni sui requisiti di forma, su contenuto minimo e sui requisiti di validità dei contratti. Il testo della norma è innovato nella parte (articolo 117, comma 6) concernente la disciplina relativa alla sostituzione automatica di clausole per il caso di contratti che non indicano alcun elementi (tassi d interesse, prezzo e condizioni praticate, ivi inclusi gli eventuali maggior oneri di mora) e per la nullità derivanti dall apposizione di clausole che rinviano agli us per la determinazione di alcuni elementi contrattuali (come i tassi d interesse) ovvero presentano condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate. La modifica introdotta consente che con la sostituzione automatica si applichi la condizione più favorevole al cliente tra quella in vigore al momento della stipula del contratto e quella in vigore al momento in cui l operazione viene effettuata o il servizio reso. cliente o di debitore in genere; il che induce a ritenere che la norma sia suscettibile di applicazione nei confronti di chiunque, anche, quindi, nei confronti di soggetti professionali, come ad esempio le imprese. Regole generali e controlli - L articolo 4, comma 3, del decreto in commento sostituisce integralmente anche il capo III (Regole generali e controlli) del titolo VI del Tub (articoli da 127 a 128-ter). Le più rilevanti modifiche apportate al capo III sono le seguenti. Nell articolo 127 (Regole generali) sono aggiunti tre commi. Il primo enuncia le finalità per le quali le le Autorità creditizie (Cicr, ministro dell Economia e delle Finanze, Banca d Italia) esercitano i poteri previsti dal titolo VI: avendo riguardo, oltre che alle finalità indicate nell articolo 5 del Tub, alla trasparenza delle condizioni contrattuali e alla correttezza dei rapporti con la clientela. A questi fini possono essere dettate anche disposizioni in materia di organizzazione e controlli interni. Il secondo comma (1-bis) estende ai Confidi iscritti nell elenco previsto dall articolo 112 del Tub le norme sulla trasparenza di cui al titolo VI, secondo quanto stabilito dal Cicr. Il terzo richiede che le informazioni cui sono tenuti gli intermediari bancari e finanziari siano espresse almeno in lingua italiana, in uovo comma 4, infine, è stato riformulato riprendendo la disposizione di cui all articolo 36, comma 3, del codice del consumo, nel senso, cioè, che le nullità previste dal titolo VI del Tub operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d ufficio dal giudice. Viene poi inserito un articolo di nuovo conio (il 127-bis), per quanto riguarda le spese addebitabili alla clientela, fissando il principio che le banche e gli intermediari finanziari non possono addebitare al cliente spese, comunque denominate, inerenti alle informazioni e alle comunicazioni previste ai sensi di legge trasmesse con strumenti di comunicazione telematica (le comunicazioni riguardanti l esercizio dello ius variandi sono gratuite indipendentemente GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 77 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

12 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I Comunicazioni periodiche alla clientela In materia di comunicazioni periodiche alla clientela, la disciplina resta sostanzialmente invariata, con l unica novità di un certo rilievo che, laddove, al primo comma dell articolo 119, si diceva che gli intermediari bancari e finanziari erano tenuti a fornire per iscritto al cliente, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all anno, una comunicazione chiara e completa sullo svolgimento del rapporto, ora, invece, si dice che tale comunicazione potrà essere anche data su altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente e che essa dovrà essere soltanto chiara e non anche completa, lasciando intuire che la ratio della semplificazione risieda nell esigenza di non sovraccaricare la clientela di un eccesso d informazione di non facile comprensione. dagli strumenti di comunicazione impiegati). Nel caso di contratti di finanziamento la consegna di documenti personalizzati potrà essere assoggettata al pagamento di spese istruttorie, nei limiti stabiliti dal Cicr; se previsto nel contratto, ove il cliente richieda alla banca o all intermediario finanziario informazioni o comunicazioni ulteriori o più frequenti rispetto a quelle previste dalla normativa di trasparenza ovvero la loro trasmissione con strumenti di comunicazione diversi da quelli previsti nel contratto, le relative spese sono a carico del cliente. L addebito dovrà comunque essere adeguato e proporzionato ai costi effettivamente sostenuti dalla banca o dall intermediario finanziario. L articolo 128, nel ribadire la disciplina dei poteri ispettivi e di controllo della Banca d Italia sulle banche, gli intermediari finanziari e gli istituti di pagamento, fa salva la competenza del ministro dello Sviluppo economico in materia di servizi di pagamento, per quanto attiene alla vigilanza sulle informazioni rese ai destinatari di tali servizi, e all irrogazione di sanzioni. L articolo 128-bis, relativo alla risoluzione stragiudiziale delle controversie, viene modificato solo al fine del suo coordinamento per tener conto del fatto che, ai sensi dell articolo 5, comma 1, del Dlgs 28/2010 (attuazione dell articolo 60 della legge n. 69/2009, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali), il procedimento disciplinato in attuazione dello stesso articolo 128-bis, fermo restando che al cliente non è precluso il ricorso a ogni altro mezzo di tutela previsto dall ordinamento, costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Poteri inibitori e sanzioni amministrative - Fra i criteri di delega indicati dall articolo 33, comma 1, della legge 88/2009, quello di cui alla lett. b) prevedeva di rafforzare ed estendere i poteri amministrativi inibitori e l applicazione delle sanzioni amministrative previste dal Tub per contrastare le violazioni delle disposizioni in materia di trasparenza bancaria e finanziaria, anche se concernenti rapporti diversi dal credito al consumo, al fine di assicurare un adeguata reazione a fronte dei comportamenti scorretti a danno della clientela. La misura delle sanzioni amministrative è pari a quella prevista dall articolo 144 del Tub e dall articolo 39, comma 3, della legge 262/2005. A tal proposito, occorre ricordare che la direttiva 2008/48/Ce, pur senza interferire nelle autonome scelte degli Stati membri, formula (articolo 23) il principio per il quale le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive. Da un lato, dunque, l articolo 128-ter, inserito ex novo nel Tub, in conformità con detto criterio di delega legislativa, disciplina i poteri inibitori della Banca d Italia, conferendo a tale organo di vigilanza il potere di vietare agli intermediari la continuazione di attività svolte in modo non conforme alle disposizioni (concernenti i rapporti con i clienti) e l impiego di determinate forme di commercializzazione, ordinando agli stessi i comportamenti conseguenti, il potere di disporre, in via provvisoria, la sospensione, per un periodo non superiore a novanta giorni, delle attività, laddove sussista particolare urgenza, e il potere di pubblicare i provvedimenti assunti nel Bollettino di vigilanza e disporre altre forme di pubblicazione, eventualmente a cura e spese dell intermediario. Dall altro lato, poi, l articolo 4, comma 4, del decreto in esame modifica l articolo 144 del Tub al fine di razionalizzare il sistema delle sanzioni amministrative pecuniarie, distinguendo, con riferimento alle sanzioni di trasparenza, le violazioni GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 78 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

13 L E M O D I F I C H E A I C O D I C I Il caso delle fidejussioni per accertamenti con adesione Dal 19 settembre 2010 è ritornato in vigore l obbligo di prestare idonea garanzia, tramite polizza fidejussoria o fidejussione bancaria, per la rateazione delle somme dovute a seguito di accertamento con adesione e acquiescenza. Ciò in quanto, il comma 5 dell articolo 8 del Dlgs 141/2010) ha ripristinato l obbligo, che era stato parzialmente cancellato dal decreto incentivi (Dl 40/2010), che aveva escluso la necessità di prestare garanzia nel caso in cui l importo complessivo delle rate successive alla prima non fosse superiore a euro. L articolo 8, comma 2, del Dlgs 218/1997, che disciplina le modalità delle dilazioni di pagamento a seguito di accertamento con adesione, è stato oggetto, nell ultimo periodo, di una frenetica attività di modifica normativa. La disposizione, fin dall origine, prevedeva l obbligo di rilascio di idonea garanzia per l ottenimento della rateazione delle somme dovute. Il decreto incentivi del marzo scorso, però, aveva parzialmente espunto dall ordinamento tale obbligo. Peraltro, occorre osservare che l articolo 8, comma 2, del Dlgs 218/1997 è applicabile anche all ipotesi di acquiescenza. Per quanto concerne, invece, la conciliazione giudiziale (articolo 48 del Dlgs 546/1992), il Dlgs 141/2010 (articolo 9, comma 6) ha parzialmente modificato anche il dettato normativo relativo a essa ma non ha eliminato la franchigia dei euro di importo complessivo delle rate successive alla prima al di sotto del quale non si rende necessaria la prestazione di alcuna garanzia. I nuovi strumenti deflativi del contenzioso - adesioni ai Pvc (articolo 5-bis del Dlgs 218/1997) e adesioni agli inviti al contraddittorio (articolo 5, comma 1-bis, del Dlgs 218/1997) - non sono stati intaccati dalle modifiche apportate dal decreto sul credito al consumo e, pertanto, le somme dovute a seguito di tali adesioni restano dilazionabili senza la necessità di prestare alcuna idonea garanzia. La svista normativa recata dal Dlgs 141/2010 è destinata, tuttavia, a essere corretta in breve tempo. È stato presentato, infatti, un emendamento (2.7) al disegno di legge di conversione del Dl 125/2010 sulla Tirrenia - che è risultato il primo veicolo legislativo disponibile - già approvato in Senato e ora al vaglio della Camera. A seguito dell approvazione definitiva, l emendamento riporterà la situazione a quella vigente dopo il decreto incentivi, ovvero al ripristino della predetta soglia di esenzione dei euro. Ciò, dovrebbe avvenire entro il 5 ottobre 2010, data entro cui il Dl Tirrenia deve essere convertito in legge. Nel frattempo, l agenzia delle Entrate ha diramato una nota con cui, «nel rispetto del principio di tutela dell affidamento e della buona fede del contribuente», ha sostanzialmente sospeso gli effetti della disposizione del Dlgs 141/2010, invitando gli Uffici a continuare ad applicare la normativa precedente. In particolare, con tale documento, l agenzia delle Entrate ha disposto, infatti, che gli Uffici non dovranno comunque richiedere la prestazione di alcuna garanzia per le adesioni sottoscritte prima del 19 settembre scorso ma non ancora perfezionate, in quanto il versamento delle rate non è ancora iniziato; inoltre, gli Uffici dovranno altresì concedere le rateazioni, senza la richiesta di alcuna fidejussione, anche per gli accertamenti con adesione e le acquiescenze poste in essere sino all entrata in vigore del decreto 125/2010, che ripristinerà la situazione precedente. Alessandro Borgoglio relative a norme concernenti l informazione precontrattuale (comma 3) da quelle relative ai contratti e all informativa periodica (comma 3-bis). Sono state poi introdotte ulteriori ipotesi di violazioni, consistenti nella mancata adesione ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie previsti dall articolo 128-bis, ovvero la mancata cooperazione da parte degli intermediari nello svolgimento delle relative procedure, nonché di inottemperanza alle misure inibitorie adottate dalla Banca d Italia ai sensi dell articolo 128-ter. Cancellazione delle ipoteche - L articolo 5 del decreto in esame inserisce l articolo 40-bis nel Testo unico bancario, al fine di riportare in tale ambito normativo, con alcuni adattamenti, la disciplina, di cui all articolo 13, commi 8-sexies del Dl 7/2007, che prevede l estinzione automatica, alla data di estinzione dell obbligazione, delle ipoteche iscritte a garanzia di obbligazioni derivanti da contratti di mutuo, stabilendo una procedura ad hoc per la cancellazione delle stesse ipoteche. Mutui - L articolo 6, infine, contiene norme transitorie in materia di mutui, in particolare relativamente all estinzione automatica dell ipoteca, portabilità dei mutui, facoltà di estinzione anticipata del contratto, e, al comma 3, fissa nel novantesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto il termine per l entrata in vigore delle disposizioni contenute nel Titolo II. n GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 79 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

14 LE MODIFICHE AI CODICI Intermediari finanziari con vigilanza leggera Varata una struttura meno articolata che a fronte di indubbi vantaggi dal punto di vista della semplificazione potrebbe scontare l aumento dei rischi connessi alla creazione di aree deregolamentate IL COMMENTO DI GIAN LUCA GRECO Gli articoli 8, 9 e 10 del Dlgs n. 141 del 2010 di attuazione della Comunitaria 2008 sostituiscono il titolo V del Tub, apportando a esso e altre leggi di settore ulteriori modifiche per assicurare il coordinamento con la nuova disciplina. La riforma ha effetti tutt altro che cosmetici, scardinando l originario assetto istituzionale del settore che, pur con alcuni aggiustamenti, era stato mantenuto per quasi un ventennio. Il risultato è una struttura di vigilanza meno articolata, che però, a fronte degli indubbi vantaggi per la vigilanza connessi alla semplificazione istituzionale, potrebbe scontare un aumento dei rischi sistemici in ragione della creazione di nuove aree deregolamentate. Le attività esercitabili - Il nuovo articolo 106 del Tub, introdotto dall articolo 7 del Dlgs, è dedicato all enunciazione delle attività (la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma) il cui esercizio nei confronti del pubblico è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, nonché delle altre attività che tali soggetti possono esercitare. Tali intermediari dovranno essere iscritti in apposito albo (non più elenco) tenuto dalla Banca d Italia. In primo luogo occorre notare che, nell elencare le attività oggetto della riserva, la norma non contempla più le attività di intermediazione in cambi e di assunzione di partecipazioni. Per quel che riguarda l intermediazione in cambi la soluzione emersa nell esame definitivo del Decreto vede l eliminazione dell attività dalla lista delle attività riservate ex articolo 106 del Tub e la modifica dell articolo 1, comma 4, del Tuf - a opera dell articolo 9, comma 7, del Decreto - che, accanto all esclusione dei mezzi di pagamento quali strumenti finanziari, vede ora l inclusione tra questi ultimi (e in particolare tra i contratti finanziari differenziali) dei «contratti di acquisto e vendita di valuta, estranei a transazioni commerciali e regolati per differenza, anche mediante operazioni di rinnovo automatico (c.d. roll-over )» nonché delle «ulteriori operazioni su valute individuate ai sensi dell art. 18, comma 5». Si tratta di un intervento a livello di definizioni del Tuf, con il quale si va riempiendo di contenuti la categoria dei contratti finanziari differenziali, a loro volta ricompresi tra gli strumenti finanziari derivati. Al di là di qualche dubbio di eccesso di delega - l articolo 33 della legge 88/2009 non pare consentire, neanche implicitamente, interventi sulla disciplina della finanza - occorre ricordare che, secondo la Relazione illustrativa allo schema di Decreto, l attività di intermediazione in cambi dovrebbe essere riconducibile alla prestazione di un servizio di pagamento - «quando lo scambio di valuta contro valuta è volto a facilitare un trasferimento di disponibilità tra due soggetti» - ovvero a un servizio di investimento in valuta, quando «lo scambio di valute non comporta un effettivo trasferimento di ricchezza ma ha finalità speculative». Secondo la Relazione, «qualora invece il servizio consista unicamente nella negoziazione o nella gestione patrimoniale in valuta il Testo unico sull intermediazione finanziaria non trova allo stato applicazione, in quanto la valuta di per sé? non costituisce strumento finanziario». L ambito delle operazioni migrate sotto la disciplina della normativa Psd o del Tuf pare dunque più ristretto di quello creato dal combinato disposto del previgente articolo 106 del Tub e dell articolo 4 del Dm 29/2009: basti pensare alla mediazione, in qualunque forma operata, avente a oggetto valuta. Ne deriva che, al termine del periodo transitorio previsto dall articolo 10 del Decreto, l esercizio anche professionale nei confronti del pubblico di attività aventi a oggetto valuta non ricomprese nell ambito, pur allargato, del Tuf o della normativa Psd, diverranno di libero esercizio e saranno sottoposte al dirit- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 80 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

15 LE MODIFICHE AI CODICI to comune. Ulteriore conferma in questo senso emerge dal tenore della lettera c) del comma 4 dell articolo 10 del Decreto, ove si prevede la cancellazione, su richiesta, dagli elenchi di cui all articolo 106 o 107 Tub degli intermediari attualmente esercitanti (esclusivamente) attività di intermediazione in cambi a seguito della loro attestazione di non esercitare attività riservate ai sensi di legge. Per chiarire il quadro deve aggiungersi che la delegificazione dell attività in valute è completata dall abrogazione, ai sensi dell articolo 8, comma 12, del Decreto, dell articolo 155 del Tub, che al comma 5 disciplinava l esercizio professionale dell attività di cambiavalute (consistente nella negoziazione a pronti di mezzi di pagamento in valuta). La gestione delle irregolarità e delle crisi Completano la disciplina degli intermediari finanziari gli articoli 113-bis, 113-ter e 114 del Tub, dedicati rispettivamente alla sospensione degli organi di amministrazione e controllo, alla revoca dell autorizzazione e alla disciplina dei soggetti esteri esercitanti le attività indicate all articolo 106 del Tub. Tralasciando l articolo 114 del Tub, per il quale non si apprezzano novità sostanziali, meritano particolare attenzione le altre due norme ricordate. L articolo 113-bis del Tub rappresenta - come afferma anche la Relazione - «una forma di commissariamento dell intermediario» sicuramente inedita per gli intermediari finanziari. I presupposti richiesti per l attivazione della misura (gravi irregolarità nell amministrazione o gravi violazioni legislative, amministrative o statutarie connesse con ragioni di urgenza), la necessaria provvisorietà della stessa e, non ultimo, il richiamo all articolo 76, commi 2 e 4, del Tub, indicano piuttosto chiaramente che il legislatore si è ispirato all istituto della gestione provvisoria della banca (articolo 76 del Tub). L articolo 113-ter del Tub regola i poteri della Banca d Italia di revocare l autorizzazione di cui all articolo 107, cui necessariamente consegue lo scioglimento e la liquidazione della società. I presupposti della revoca ricalcano quelli previsti per la liquidazione coatta amministrativa delle banche (articolo 80 del Tub). Nel caso in cui la revoca riguardi intermediari finanziari che sono stati autorizzati all esercizio dei servizi di investimento ovvero hanno acquisito fondi con obbligo di rimborso per un ammontare superiore al patrimonio ovvero dei quali sia stato accertato lo stato di insolvenza si applica in toto la procedura di liquidazione coatta amministrativa delle banche. Assunzione di partecipazioni - Per quanto riguarda l attività di assunzione di partecipazioni, tenendo presente che il Dlgs 141/2010 prevede anche l eliminazione dell apposita sezione dell elenco generale di cui al previgente articolo 113 del Tub, deve dedursi che tale attività - consistente nell acquisizione e gestione di diritti, rappresentati o meno da titoli, sul capitale di altre imprese - anche se esercitata professionalmente e nei confronti del pubblico, non sarà più soggetta ad alcun tipo di autorizzazione e diverrà quindi liberamente esercitabile da chicchessia. In tal senso si veda anche l articolo 10, comma 4, lettera a), ove si prevede che «gli intermediari finanziari che ( ) esercitano nei confronti del pubblico l attività di assunzione di partecipazioni ( ) chiedono alla Banca d Italia la cancellazione dagli elenchi ( ), attestando di non esercitare attività riservate ai sensi di legge». La scelta di liberalizzare l attività delle holding e delle merchant bank - intendendo per tali ultime, tra l altro, le società che mirano alla «alienazione delle partecipazioni dopo interventi volti alla riorganizzazione aziendale, allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il reperimento del capitale di rischio» - è particolarmente delicata, perché l attività delle merchant bank rappresenta dal punto di vista economico una forma di assistenza finanziaria dell impresa che può surrogare la concessione di finanziamenti in senso stretto, che resta riservata a banche e intermediari finanziari autorizzati ai sensi del nuovo articolo 106 del Tub. In altre parole, il rischio è quello di consentire a soggetti non sottoposti ad alcuna forma di regolamentazione speciale di svolgere attività dai contenuti economicamente analoghi a quelli offerti da intermediari finanziari e banche, creando così una disparità di trattamento che può indurre a comportamenti elusivi da parte degli operatori, con effetti negativi sia sulla concorrenza che sulla stabilità del mercato finanziario. Non è da sottovalutare, inoltre, il fatto che l assenza di regolamentazione potrebbe facilitare l infiltrazione di capitali illeciti nel capitale delle società, tanto partecipanti, quanto partecipate, anche al fine di esercitare attività usurarie. Il comma 2 del nuovo articolo 106 del Tub prevede che gli intermediari finanziari possano esercitare ulteriori attività oltre alla GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 81 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

16 LE MODIFICHE AI CODICI concessione di finanziamenti. Di esse due sono espressamente elencate (la prestazione di servizi di pagamento e di servizi di investimento), in quanto trattasi di attività tradizionalmente esercitate dagli intermediari finanziari ante riforma. Servizi di pagamento - Per quanto riguarda i servizi di pagamento, l introduzione della figura dell istituto di pagamento ha dato a tale attività autonoma evidenza e disciplina, motivo per cui gli intermediari finanziari dovranno essere espressamente autorizzati all esercizio della stessa ai sensi dell articolo 114-novies, comma 4, del Tub: tale disposizione prevede che i soggetti che esercitano altre attività imprenditoriali possono essere autorizzati dalla Banca d Italia alla prestazione di servizi di pagamento a condizione che per tale attività sia costituito un patrimonio destinato con le modalità e agli effetti stabiliti dall articolo 114-terdecies e siano individuati uno o più soggetti responsabili del patrimonio medesimo. Circa la prestazione di servizi di investimento, non vi sono modifiche sostanziali rispetto alla previgente disciplina. Il nuovo articolo 106 conferma che le altre attività esercitabili dagli intermediari finanziari sono quelle che la legge eventualmente consente loro nonché quelle connesse o strumentali. Infine, l articolo 106 del Tub ripropone il potere del Mef di specificare il contenuto delle attività di cui al comma 1 (il plurale è un refuso) e le circostanze nelle quali ricorre l esercizio nei confronti del pubblico. Di nuova introduzione nel nostro ordinamento soggetti che rientrano nell ambito del microcredito con finanziamenti di piccolo taglio e caratteristiche qualitative particolari come l assenza di garanzie reali Il procedimento e le condizioni per l autorizzazione - Il nuovo articolo 107 del Tub è ora dedicato al procedimento autorizzativo degli intermediari finanziari: scompare quindi l elenco speciale tenuto dalla Banca d Italia e, con esso, il sistema a cerchi concentrici che dal 1991 aveva sostanzialmente contraddistinto la disciplina degli intermediari finanziari del Tub. Il modello regolamentare che ne consegue vede dunque un unico albo degli intermediari finanziari del titolo V, ove la disciplina non è graduata né in ragione dell esercizio o meno nei confronti del pubblico (che in passato aveva motivato l esistenza dell articolo 113 del Tub) né in considerazione delle dimensioni o della tipologia dell attività esercitata (a fondamento dell elenco speciale di cui all articolo 107 del Tub). Già leggendo il nuovo articolo 107 del Tub, non possiamo non notare la somiglianza quasi gemellare con l articolo 14 del Tub, che disciplina l autorizzazione all attività bancaria: viene introdotto l obbligo di presentare il programma concernente l attività iniziale e la struttura organizzativa; si prevede quale requisito l insussistenza di stretti legami tra l intermediario e altri soggetti che ostacolino l effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza. Ma, soprattutto, viene introdotto il vaglio della sana e prudente gestione, al pari di quanto previsto per banche, istituti di pagamento, istituti di moneta elettronica, Sim, Sicav, Sgr. Il procedimento di autorizzazione, rafforzando i requisiti e consentendo all Autorità di avvalersi della cartina di tornasole della sana a prudente gestione, rafforza sostanzialmente i poteri di vigilanza, in linea con quanto dispone il riformato articolo 108 del Tub. La vigilanza - Il nuovo articolo 108 rafforza la sensazione che l intermediario finanziario del titolo V sia ormai divenuto il fratello minore della banca. Anche sul fronte della vigilanza, infatti, la norma in commento non si limita a riprendere i contenuti del previgente articolo 107 del Tub, che già prevedeva poteri di vigilanza informativa e ispettiva sulla scia rispettivamente degli articoli 51 e 54 del Tub, ma incrementa ulteriormente i poteri di vigilanza regolamentare, introducendo nel comma 3 dell articolo 108 quanto previsto nel comma 3 dell articolo 53 del Tub (poteri di convocazione degli organi aziendali e di adozione di provvedimenti specifici) e giungendo così a una ampia riproposizione di questa norma centrale e particolarmente invasiva prevista per le banche. L articolo 108 dispone infine - in linea con quanto già previsto per le banche e in ragione della scomparsa delle varie categorie di soggetti e del venir meno della modularità istituzionale della disciplina - che la Banca d Ita- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 82 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

17 LE MODIFICHE AI CODICI Confidi, casse peote e agenzie di prestiti su pegni Il nuovo articolo 112 del Tub sostituisce implicitamente il previgente articolo 155 del Tub, disciplinando i confidi, le casse peote e le agenzie di prestito su pegno. Particolare attenzione merita la disciplina dei confidi, che riprende quella delineata dalla legge quadro 326/2003. Novità interessante è la previsione di un Organismo di autoregolamentazione, al quale i confidi devono obbligatoriamente iscriversi subordinatamente al ricorrere di requisiti di forma giuridica, patrimoniali, di oggetto sociale, di assetto proprietario, nonché di onorabilità (dei soci) e di professionalità (per gli esponenti aziendali). Laddove i confidi superino determinati volumi di attività finanziaria stabiliti dal Mef, scatta l obbligo di richiedere l autorizzazione prevista dal nuovo articolo 106 del Tub. Le casse peote sono iscritte in una sezione separata dell elenco previsto per gli operatori del microcredito, mentre le agenzie di prestito su pegno sono sottoposte alle disposizioni di cui all articolo 106 del Tub, fermo restando il potere della Banca d Italia di escludere l applicazione di talune disposizioni previste, in generale, per gli intermediari finanziari. lia, nell esercizio dei poteri anzi descritti, osservi criteri di proporzionalità, valutando la complessità operativa, dimensionale ed organizzativa degli intermediari nonché la natura specifica dell attività svolta. L avvicinamento della disciplina degli intermediari finanziari a quella delle banche trova infine conferma nei nuovi articoli 109 e, soprattutto, 110 del Tub. Il primo introduce la nozione di gruppo finanziario e prevede poteri di vigilanza su base consolidata. Il gruppo finanziario - la cui individuazione è rimessa a successive disposizioni della Banca d Italia - è composto da un intermediario finanziario capogruppo e dalle società finanziarie come definite dall articolo 59, comma 1, lettera b), del Tub che sono controllate direttamente o indirettamente da un intermediario finanziario ovvero controllano direttamente o indirettamente un intermediario finanziario e non sono sottoposte a vigilanza consolidata ai sensi del capo II, titolo II del Tub, ovvero del Tuf. La definizione si ispira chiaramente a quella del gruppo bancario e ricalca la logica residuale del gruppo finanziario rispetto a quello bancario, così come già previsto per il gruppo di Sim (articolo 11, comma 1, lettera b) del Tuf). Anche i poteri di vigilanza attribuiti alla Banca d Italia sono molto ampi e, in linea con i gruppi bancari, vanno a toccare anche soggetti partecipati non inclusi nel gruppo finanziario. In merito alla tipologia dei poteri esercitabili, viene richiamato espressamente l articolo 108, che si afferma essere direttamente applicabile al gruppo finanziario. In particolare, la Banca d Italia può impartire disposizioni alla capogruppo, aventi a oggetto tanto il gruppo quanto i componenti dello stesso, ovvero direttamente a questi ultimi. Per quanto riguarda i poteri di vigilanza informativa e ispettiva, essi sono esercitabili anche nei confronti di taluni soggetti non appartenenti al gruppo, nei limiti di quanto necessario per consentire l esercizio della vigilanza consolidata. Il nuovo articolo 110 del Tub è ancor più esplicito nel ricollegare la disciplina degli intermediari finanziari a quella delle banche. Temperata appena dalla clausola di compatibilità, la norma opera un rinvio alle altre disposizioni del Tub in materia di partecipazioni al capitale delle banche, requisiti di onorabilità dei partecipanti nonché di onorabilità, professionalità e indipendenza degli esponenti aziendali, vigilanza informativa e obblighi di comunicazione del collegio sindacale, disciplina dei gruppi bancari e gestione delle crisi aziendali. Il microcredito - Il nuovo titolo V del Tub racchiude inoltre la disciplina di altri soggetti - diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari - dediti all esercizio di attività finanziarie. Meritano particolare attenzione, in quanto di nuova introduzione nel nostro ordinamento - tanto è vero che a essi è dedicata una specifica norma, l articolo 111 del Tub - i soggetti che concedono finanziamenti aventi particolari caratteristiche, quantitative (importo non superiore a euro) e qualitative (assenza di garanzie reali, finalità consistente nell avvio o nello sviluppo di iniziative imprenditoriali o nell inserimento nel mercato del lavoro, presenza di servizi ausiliari di assistenza e monitoraggio dei soggetti finanziati), «a persone fisiche o società di persone o società cooperative, per l avvio o l esercizio di attività di lavoro autonomo o di microimpresa». Detti soggetti possono inoltre erogare, purché in via non prevalente, finanziamenti di importo non superiore a euro a persone fisiche in condizioni di particolare vulne- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 83 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

18 LE MODIFICHE AI CODICI Le altre modifiche al Tub Il Dlgs 141/2010, all articolo 8, prevede una serie di modifiche atte soprattutto a coordinare il nuovo impianto regolamentare degli intermediari finanziari con le altre norme del Tub. Gli interventi sono effettuati sugli articoli 58, 132, 133, 137, 139, 140 e 141. È inoltre introdotto nel Tub l articolo 145-bis, che disciplina le procedure contenziose degli Organismi di autoregolamentazione previsti dal Dlgs. Tali procedure sono quelle tipiche del processo amministrativo, e vedono in primo grado la competenza del Tar della circoscrizione in cui ha sede l Organismo e, in appello, del Consiglio di Stato. rabilità economica e sociale: anche in questo caso non devono sussistere garanzie reali, il finanziatore deve prestare servizi ausiliari di bilancio familiare, i finanziamenti devono essere caratterizzati da condizioni migliori rispetto a quelle prevalenti sul mercato e concessi allo scopo di consentire l inclusione sociale e finanziaria del beneficiario. Per quanto concerne il regime di vigilanza, esso è alleggerito rispetto a quello proprio degli intermediari finanziari, al fine - come avverte la relazione illustrativa del Dlgs - di «favorire lo sviluppo di tali soggetti che presentano un indubbio rilievo sociale e che posseggono tendenzialmente una scarsa rilevanza sistemica». L articolo 111 del Tub dispone appunto che gli operatori del microcredito devono essere iscritti in un apposito elenco tenuto da un nuovo e dedicato Organismo, subordinatamente alla verifica della sussistenza di determinati requisiti organizzativi (forma di società di capitali, capitale minimo iniziale, requisiti di onorabilità dei soci di controllo e rilevanti e di onorabilità e professionalità per gli esponenti aziendali), di oggetto sociale (le attività predette, oltre a quelle accessorie e strumentali) e requisiti qualitativi (ad, esempio, presentazione di un programma di attività). L iscrizione a una sezione separata dell elenco degli operatori del microcredito - e l esercizio delle attività elencate nell art. 111 del Tub - è consentita anche a soggetti giuridici senza fini di lucro (enti no profit, dunque, cui è espressamente riconosciuto un rilievo autonomo rispetto alla sfera di azione propria degli operatori che agiscono a scopo di lucro), purché concedano finanziamenti a condizioni più favorevoli di quelle presenti sul mercato e siano in possesso dei requisiti che verranno dettati dal Mef, sentita la Banca d Italia: a tali Autorità è infatti devoluta l emanazione delle disposizioni attuative dell articolo 111 del Tub (tra cui quelle in ordine a: requisiti dei beneficiari; forme tecniche, condizioni economiche, importo massimo dei finanziamenti; informazioni alla clientela), necessarie per l iscrizione nell elenco. Gli Organismi di autoregolamentazione - Il correttivo si contraddistingue per il deciso rafforzamento del ruolo dell autoregolamentazione nel settore dell intermediazione finanziaria. Sulla scia di quanto recentemente previsto per i consulenti finanziari e le società di consulenza finanziaria di cui agli articoli 18-bis e 18-ter del Tuf (e prima ancora per i promotori finanziari), si assiste nel Dlgs n. 141 a un proliferare di Organismi, con personalità giuridica di diritto privato e ordinati in forma di associazione, dediti alla gestione degli elenchi cui sono iscritti confidi (articolo 112-bis del Tub), operatori di microcredito e "casse peote" (articolo 113 del Tub), agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi (articolo 128-undecies). Gli Organismi disciplinati dagli articoli 112-bis e 113 del Tub sono composti da persone nominate dal Mef su proposta della Banca d Italia, e hanno poteri di vigilanza regolamentare (limitatamente ai profili economici dell elenco), informativa e ispettiva sui rispettivi iscritti. È prevista inoltre la facoltà degli Organismi di disporre la cancellazione dagli elenchi (e dalle relative sezioni separate) al ricorrere di gravi violazioni normative, al venir meno dei requisiti per l iscrizione, per il mancato pagamento dei contributi associativi e in caso di perdurante inattività dell iscritto. Gli Organismi sono a loro volta vigilati dalla Banca d Italia, mentre al Mef sono riservate le attribuzioni in materia di struttura, poteri e modalità di funzionamento degli Organismi nonché circa i requisiti, anche di professionalità e onorabilità, e i criteri e le modalità per la nomina e sostituzione dei loro componenti. Le società fiduciarie - L articolo 9 del Decreto detta disposizioni di coordinamento del nuovo titolo V del Tub con altri provvedimenti legislativi. Abbiamo già detto dell importante modifica alla definizione di strumenti finanziari del Tuf, con riferimento ai GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 84 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

19 LE MODIFICHE AI CODICI Disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario Termini Dal 19 settembre 2010 (data di entrata in vigore del Dlgs 141/2010) Fino all entrata in vigore delle disposizioni attuative (termine ultimo: 31 dicembre 2011) Scadenze successive all entrata in vigore delle disposizioni attuative 12 Mesi 3 Mesi DISPOSIZIONI TRANSITORIE E FINALI Norme applicabili q tutte le disposizioni legislative che fanno riferimento agli intermediari finanziari/confidi iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106, 106 sezione separata e 107 del Tub si intendono riferite agli intermediari finanziari/confidi iscritti nell albo di cui agli articoli 106 e112 del Tub novellato q l articolo 2 della legge 7 marzo 1996 n. 108 si applica ai soggetti abilitati ai sensi dell articolo 111 del Tub novellato q gli obblighi di cui all articolo 7, comma 6 e 11 del Dpr 29 settembre 1973 n. 605 si applicano nei confronti dei soggetti che esercitano in via prevalente non nei confronti del pubblico le attività di assunzione e gestione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, prestiti obbligazionari e rilascio di garanzie q il Dm 29/2009 q le altre disposizioni emanate dalle Autorità ai sensi delle norme previgenti Soggetti q intermediari e confidi già iscritti negli elenchi ex articoli 106, 107 e 155, comma 4, Tub q società fiduciarie ex articolo 199, comma 2, Tuf intermediari che esercitano nei confronti del pubblico l attività di assunzione di partecipazioni (compresi intermediari ex articolo 155, comma 2, Tub) q intermediari iscritti nell elenco di cui all articolo 107 del Tub che esercitano attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e q intermediari inclusi nella vigilanza consolidata bancaria 6 Mesi intermediari che esercitano attività di intermediazione in cambi già iscritti negli elenchi ex articoli 106 e 107 del Tub 9 Mesi Conseguenze decadenza/rigetto dell istanza società fiduciarie ex 199, comma 2 del Tuf intermediari e confidi già iscritti negli elenchi ex articoli 106, 107 e 155, comma 4, Tub tutti i soggetti/intermediari destinatari degli adempimenti previsti dal Dlgs. 141/2010 società fiduciarie presentano istanza di autorizzazione per l iscrizione nella sezione separata dell albo di cui all articolo 106 del Tub presentano istanza di autorizzazione all iscrizione: q nell albo di cui all articolo 106 del Tub o sua sezione separata q nell elenco di cui all articolo 111 del Tub o sua sezione separata q nell elenco di cui all articolo 112, c. 1, Tub Adempimenti possono continuare ad operare richiedono alla Banca d Italia la cancellazione dagli elenchi presentano istanza di autorizzazione per iscrizione all albo di cui al nuovo articolo 106 del Tub richiedono alla Banca d Italia la cancellazione dagli elenchi in pendenza dell istanza possono continuare ad operare anche oltre i 12 mesi successivi all entrata in vigore delle disposizioni attuative sono obbligati a liquidare la società o a modificare l oggetto sociale q eliminano le condizioni che comportano l obbligo di iscrizione o q decadono dall autorizzazione contratti differenziali su valute. Altra novità di assoluto rilievo è riportata nel comma 8, ove si dispone, modificando l articolo 199 del Tuf, che, in attesa di una riforma organica della disciplina delle società fiduciarie e di revisione (ferma alla legge 1966/1939 e al Dlgs 415/1996) e al fine «di GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 85 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

20 LE MODIFICHE AI CODICI evitare, attraverso il ricorso alle fiduciarie, fenomeni di elusione dei controlli», le società fiduciarie cosiddette di gestione statica (cioè attive nella custodia e amministrazione di valori mobiliari) sono iscritte in una sezione speciale dell albo di cui all articolo 106 del Tub a condizione che siano controllate da una banca o da un intermediario finanziario ovvero siano costituite in forma di Spa con capitale versato non inferiore al doppio del minimo previsto dal codice civile. All iscrizione consegue la sottoposizione della società fiduciaria alla vigilanza da parte della Banca d Italia prevista per gli intermediari finanziari, con particolare riferimento alla disciplina antiriciclaggio: si segnala, al proposito, l inclusione tra i soggetti sottoposti agli obblighi semplificati di adeguata verifica ai sensi dell articolo 25 del Dlgs 231/2007. Infine, l articolo 9 prevede: 1) l iscrizione all albo ex articolo 106 del Tub dei soggetti che prestano i servizi di riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e di pagamento nell ambito delle operazioni di cartolarizzazione di cui alla legge 130/1999; 2) la modifica di taluni richiami nella normativa di carattere fiscale relativi alle garanzie prestate dai confidi. Le disposizioni transitorie e finali - Fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni attuative (da emanarsi entro il 31 dicembre 2011) continueranno ad applicarsi, in quanto compatibili, il Dm 29/2009 e le altre disposizioni emanate ai sensi delle norme previgenti. Intermediari finanziari, confidi e lsocietà fiduciarie oggi iscritti negli elenchi o sezioni previgenti possono continuare a operare per 12 mesi successivi all entrata in vigore delle nuove disposizioni attuative e dell istituzione degli eventuali Organismi competenti. In tale lasso di tempo la Banca d Italia continua a tenere gli elenchi generale e speciale e la sezione separata di cui all articolo 155, comma 4, del Tub, fermo restando che dal completamento dell attuazione non potranno essere iscritti nuovi soggetti. Infine, si ricorda che l articolo 10 del Decreto prevede un articolata serie di termini che gli intermediari esistenti sono tenuti a osservare per assicurare un passaggio ordinato alla nuova disciplina, decorsi i quali i soggetti inadempimenti saranno costretti a deliberare la liquidazione della società o a modificare il proprio oggetto sociale o ancora a eliminare le condizioni che comportano l obbligo di iscrizione negli albi o elenchi. n Direttore Responsabile: ELIA ZAMBONI Redazione: Agostino Palomba (caporedattore) - Rosa Maria Attanasio (vicecaporedattore) - Vito Biello (caposervizio) - Daniela Casciola (caposervizio) - Carmine De Pascale (caposervizio) - Remo Bresciani (vicecaposervizio) - Simona Gatti (vicecaposervizio) - Nicola Barone - Beatrice Dalia - Roberta Giuliani - Francesco Machina Grifeo - Patrizia Maciocchi - Vittorio Nuti - Elena Pasquini - Luigi Petrella - Giampaolo Piagnerelli - Paola Rossi - Alessandro Vitiello. Proprietario ed Editore: Il Sole 24 ORE S.p.A. Presidente: GIANCARLO CERUTTI Amministratore Delegato: DONATELLA TREU Progetto grafico: Design e Grafica - Il Sole 24 ORE Area Professionisti Sede legale e Direzione: Via Monte Rosa, n Milano Registrazione Tribunale di Avezzano n. 117 del 27 luglio 1994 Redazione: Piazza dell Indipendenza, 23 B, C Roma - Tel Telefax Il Sole 24 ORE S.p.A. Tutti i diritti sono riservati. Nessuna parte di questo periodico può essere riprodotta con mezzi grafici e meccanici quali lafotoriproduzione ela registrazione. Manoscrittie fotografie, suqualsiasi supporto veicolati, anche se non pubblicati, non si restituiscono. Servizio Clienti Periodici: Via Tiburtina Valeria (S.S. n. 5) km 68, Carsoli (AQ). Tel oppure Fax oppure Abbonamento annuale (Italia). Guida al Diritto (rivista + supplementi): euro 260,00; per conoscere le altre tipologie di abbonamento ed eventuali offerte promozionali, contatti il Servizio Clienti (tel. 02 oppure ; mail: Gli abbonamentipossono essere sottoscritticon carta di credito telefonando direttamente al n. 02 oppure , oppure inviando la fotocopia della ricevuta del pagamento sul c.c.p. n via fax allo 02 oppure Arretrati (numeri settimanalie dossiermensili/bimestrali): 16 comprensivi di spese di spedizione. Per richieste di arretrati e numeri singoli inviare anticipatamente l'importo seguendo le stesse modalità di cui sopra. I numeri non pervenuti possonoessere richiesti collegandosi al sito entro due mesi dall'uscita del numero stesso. Concessionaria esclusiva di pubblicità: Focus Media Advertising - FME Advertising Srl di Elena Anna Rossi & C. - Sede legale: P.zza A. de Gasperi n Gerenzano (VA) - Direzione e Uffici: Via Canova n Milano; tel fax Stampa: Il Sole 24 ORE S.p.A. - Via Tiburtina Valeria (S.S. n. 5) km 68, Carsoli (AQ). GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 86 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

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