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1 IL RUOLO DEL MEDIATORE-CONCILIATORE NELLE DIVERSE FASI DEL PROCEDIMENTO di Marco Pennisi In linea generale, la possibilità di una definizione concordata di una controversia dipende certamente nella effettiva disponibilità delle parti di voler raggiungere l accordo conciliativo. Tuttavia, nell ambito delle negoziazioni, assume particolare importanza il ruolo del mediatore, al quale il procedimento di mediazione affida il compito di indurre le parti ad individuare i reali termini della controversia, a definire meglio i loro obiettivi ed a superare gli ostacoli, anche di natura non economica o giuridica, che impediscono di addivenire ad una soluzione concordata della lite. D altra parte, la concreta possibilità che nel corso del procedimento emergano elementi e profili nuovi rispetto a quelli inizialmente dedotti dalle parti e rilevanti per la composizione della vertenza, dipende essenzialmente dalla circostanza che ciascuna delle parti possa fare affidamento sulla certezza che la rivelazione di determinate informazioni non risulti in alcun modo pregiudizievole per i propri interessi. Da questa esigenza discendono, da un lato, la previsione normativa dell imparzialità e della riservatezza, quali obblighi che devono contraddistinguere il ruolo del mediatore, delineandone un profilo di sicuro affidamento per le parti; dall altro, le garanzie in termini di inutilizzabilità e di divieto di deposizione con riferimento alle informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, nell eventuale successivo giudizio promosso in esito alla mancata conciliazione. In particolare, quest ultimo aspetto risulta assai importante, perché permette che, nello svolgimento del procedimento, possano emergere, magari con dichiarazioni rese dalla parte soltanto al mediatore nel corso delle apposite sessioni private, degli elementi rilevanti inizialmente non dedotti, con la certezza che, in caso di fallimento del procedimento di mediazione, l esposizione completa dei fatti non comprometta le possibilità, per la parte dichiarante, di far valere le proprie ragioni nel susseguente giudizio. Il procedimento di mediazione, pur contraddistinto dalla libertà delle forme e dalla possibilità che il mediatore adegui la struttura del procedimento alle caratteristiche della singola controversia, può considerarsi articolato in diverse fasi. In un primo momento, infatti, il mediatore designato dall organismo di conciliazione individua i soggetti che, in quanto possono disporre dei diritti su cui verte la controversia, siano legittimati a manifestare una volontà conciliativa, e acquisisce conoscenza delle pretese delle parti e delle argomentazioni giuridiche ed extragiuridiche che ne costituiscono il fondamento, al fine di poter disporre di un quadro della materia giuridica e dei termini essenziali della controversia su cui è chiamato a svolgere la propria attività di mediazione. Questa fase del procedimento è strumentale anche all accertamento, da parte del mediatore, della sussistenza di eventuali cause di incompatibilità, dovute al suo rapporto con una delle parti o ad un suo interesse nella controversia e, ove l accertamento si rivelasse negativo, il mediatore può sottoscrivere la dichiarazione di imparzialità di cui all art. 14 d.lgs 28/

2 Laddove, invece, sussistesse una causa di incompatibilità, il mediatore è tenuto a informarne immediatamente le parti e l organismo di conciliazione, affinché quest ultimo provveda alla sua sostituzione. In caso di inerzia del mediatore, la parte che rilevi la causa di incompatibilità, pur non potendosi avvalere dell istituto della ricusazione previsto dal codice di procedura civile con riferimento al giudice ed all arbitro, può comunque rivolgere un apposita istanza all organismo, il quale può disporre la sostituzione del mediatore (art. 14 comma 3 d.lgs n. 28/2010). Nell eventualità in cui la causa di incompatibilità venga scoperta dalla parte successivamente alla sottoscrizione del verbale di conciliazione, occorrerà valutare quale sia stata l incidenza che la causa di incompatibilità abbia prodotto sull accordo (ad esempio, se vi è stato dolo o errore, l accordo sarà annullabile per vizio della volontà). L incontro con le parti costituisce la seconda fase del procedimento di mediazione e consente al mediatore di acquisire una conoscenza personale delle parti, utile al fine di comprendere quale sia l approccio, conciliativo o competitivo, di esse alla mediazione; di rilevare la mancanza di un effettiva volontà di comporre la lite; di avere una percezione diretta delle ragioni poste a fondamento delle rispettive pretese, senza il filtro della rappresentazione giuridica dei fatti (inizialmente compiuta, in genere, dai procuratori delle parti) e, infine, di comprendere quali siano i reali problemi insorti tra e le parti e le questioni su cui occorre trovare l accordo. In questa fase, il mediatore può rilevare la sussistenza di eventuali circostanze di natura extragiuridica (quali, ad esempio, le relazioni di parentela o di vicinato) che, da un lato, possano essere utili a comprendere alcuni profili di frizione non esplicitamente dedotti e che, dall altro, possano offrire elementi ulteriori che suggeriscono il componimento della lite (nell esempio, la consapevolezza che la relazione sia destinata a durare nel tempo può indurre le parti a ritenere opportuno un accordo, quale soluzione più funzionale ad una più serena convivenza). Le possibilità che, all esito del procedimento, si giunga al superamento del conflitto attraverso il rimedio della conciliazione, dipendono in misura rilevante dalla circostanza che, nel corso dell incontro, le parti percepiscano che il mediatore, in quanto professionista competente, dia garanzie di una gestione ottimale ed imparziale del conflitto. In questo senso, la disciplina della mediazione-conciliazione, al fine di consentire di riporre il massimo affidamento nella figura del mediatore, prevede innanzitutto che le parti, oltre a poter scegliere l organismo di conciliazione cui rivolgersi, possano altresì indicare a quest ultimo, di comune accordo, l identità del mediatore, iscritto nell elenco dell organismo, che desiderino che sia designato per lo svolgimento della mediazione in relazione alla loro specifica controversia (art. 7 comma 5 lett. c, DM n. 180/2010). 2

3 Nel primo incontro, inoltre, il mediatore deve dichiarare alle parti che, nel corso del procedimento, svolgerà il suo ruolo in posizione di terzietà e non avrà alcuna funzione decisoria, mirando unicamente a favorire il raggiungimento di un accordo tra le parti. In questa fase, il mediatore espone i successivi passaggi del procedimento, illustra alle parti le regole per un suo ordinato e proficuo svolgimento (ad es. chi parlerà per primo e la durata di ciascun intervento), impegnandosi a garantire il loro rispetto. Durante l incontro, il mediatore modera la discussione e induce le parti a focalizzare l attenzione sui punti essenziali del contendere. Lo svolgimento della discussione assume un importanza decisiva, non soltanto perché ciascuna parte è posta in condizione di percepire gli esatti termini delle argomentazioni poste a fondamento della pretesa della controparte ed esposte innanzi ad un terzo imparziale, ma anche perché, in relazione a tali argomentazioni, ha l occasione di misurare il fondamento e la validità delle proprie ragioni. Ciascuna parte, inoltre, ha la possibilità di constatare quali siano i propri reali punti di forza, sotto un profilo giuridico o anche economico e, ponendoli in rapporto a quelli della controparte, ha l occasione di definire meglio i propri obiettivi e le proprie aspettative di soluzione della controversia in un eventuale futuro giudizio. L importanza del ruolo del mediatore, in questa fase, risiede nella sua capacità di individuare gli ostacoli che effettivamente si frappongono ad una soluzione concordata della controversia, ostacoli che possono dipendere anche da circostanze che la parte omette di rivelare alla presenza della controparte, magari perché ritenute pregiudizievoli alla propria tesi (ad esempio, il riconoscimento di una errata valutazione dei fatti o dell illegittimità del proprio comportamento) ovvero, al contrario, considerate poco rilevanti in relazione all oggetto del contendere (ad esempio, precedenti disaccordi su altre questioni; cattivi rapporti personali; questioni di principio o di orgoglio personale). Per tale ragione il procedimento di mediazione prevede lo svolgimento di sessioni private, in cui il mediatore incontra separatamente ciascuna delle parti, allo scopo di acquisire questo tipo di informazioni, che spesso rivelano circostanze che costituiscono il principale ostacolo al raggiungimento dell accordo. Ad esempio, nella sessione separata potrebbe emergere che una parte abbia avanzato, nel corso dell incontro con la controparte, una proposta che essa stessa riconosce come sproporzionata e che, in realtà, sarebbe disposta ad accettare anche in misura minore, lasciando intendere che il reale ostacolo all accordo risiede non tanto nell effettiva inconciliabilità delle rispettive posizioni, quanto nel fatto che la parte proponente abbia omesso di rivolgere all altra la proposta minore, perché non desidera che la controparte percepisca un suo riconoscimento dell inaccettabilità della proposta iniziale. In questo caso, per superare l ostacolo, il mediatore ben potrebbe prospettare, all altra parte, la soluzione minore, presentandola come frutto di una propria iniziativa, per verificare se tale soluzione riscuota consenso anche presso di essa. 3

4 La determinazione dei reali interessi delle parti e degli aspetti che impediscono il raggiungimento dell accordo, delinea un quadro più chiaro della vertenza, delle rispettive posizioni e della possibilità o meno, anche in relazione all atteggiamento conciliativo o competitivo delle parti, di addivenire ad una composizione della lite. In particolare, il mediatore è posto in condizione di verificare l eventuale esistenza di una base comune di discussione, cioè di un insieme di elementi incontestati o, comunque, sui quali sussiste un accordo di massima, e di potere quindi concentrare l attenzione su altri aspetti, sui quali vi è un margine di dissenso e di incertezza in ordine alla soluzione giuridica applicabile, che lascia uno spazio per la negoziazione. In altre parole, è possibile affermare che, una volta definiti gli esatti termini delle contrapposte argomentazioni delle parti, lo spazio su cui è possibile mediare risulta costituito dal punto di massima resistenza di una delle parti, cioè dalle condizioni minime alle quali la stessa non è disposta a rinunciare transattivamente, ed il punto di massima resistenza dell altra parte. In sostanza, al di là di questo spazio, la controversia non potrà trovare una soluzione in sede conciliativa, bensì in sede contenziosa, attraverso l attività decisoria di un giudice o di un arbitro. La negoziazione, peraltro, avrà maggiori possibilità di condurre ad una conciliazione quando il mediatore sia riuscito a creare un valore, cioè ad ampliare l oggetto dell accordo, includendovi il soddisfacimento di interessi, anche non economici, di entrambe le parti. Con riferimento al ruolo del mediatore, l art. 8 d.lgs n. 28/2010 stabilisce che egli si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia, ma quest obbligo di adoperarsi può essere integrato da un attività del mediatore che sia meramente valutativa ovvero propositiva. L attività valutativa del mediatore tende al superamento degli ostacoli che impediscono l accordo, agevolando le parti a trovare punti d incontro. Essa non ha carattere decisorio, ma il mediatore valuta le prospettive di definizione della controversia nell eventuale giudizio successivo. Quanto alla possibilità che il mediatore manifesti il proprio punto di vista in ordine alle ragioni giuridiche delle parti, essa può certamente essere utile a far riflettere meglio le parti sulle rispettive posizioni ed è funzionale ad uno svolgimento più costruttivo della mediazione, ma occorre precisare che sussiste il rischio che la parte possa percepire una mancanza di neutralità del mediatore, soprattutto nel caso in cui la sua opinione venga a coincidere, in tutto o in parte, con la tesi prospettata dalla controparte. Per ridurre al minimo tale rischio, occorre che il mediatore dichiari di essere disposto ad esprimere il proprio parere solo se le parti vi acconsentano, precisando altresì che l espressione del proprio punto di vista risulta necessario e funzionale unicamente al superamento della situazione di stallo in cui versa la negoziazione. 4

5 La normativa sulla mediazione civile, inoltre, contempla la possibilità che il mediatore formuli una proposta nell ipotesi in cui le parti gliene facciano concorde richiesta ovvero quando non sia stato raggiunto l accordo ed il mediatore ritenga che, in base all andamento della negoziazione, sia utile formularla. Peraltro, l art. 11 del DM n. 180/2010 ammette che il regolamento di procedura possa prevedere sia che la proposta provenga da un mediatore diverso da quello che ha condotto la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendano offrire al proponente; sia che la proposta possa essere formulata dal mediatore anche nel caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento. La formulazione della proposta consiste nella prospettazione di un ipotesi di accordo che ha la finalità di perseguire il migliore soddisfacimento degli interessi di entrambe le parti e che queste possono accettare o meno nel termine di sette giorni (in mancanza di una espressa manifestazione di volontà nel termine, la proposta si intende rifiutata). Come l espressione del punto di vista del mediatore in ordine alle ragioni giuridiche su cui si fondano le pretese delle parti, anche la formulazione di una proposta reca con sé il rischio che, ove la stessa sia conforme alla tesi di una delle parti, il mediatore sia percepito dall altra parte come terzo non neutrale. Benché la formulazione della proposta non preluda all ulteriore svolgimento delle negoziazioni, contrariamente a quanto accade nel caso di manifestazione del punto di vista del mediatore, è tuttavia opportuno, da un lato, che essa sia formulata quando lo svolgimento della mediazione abbia creato un valore e, quindi, vi sia la possibilità che la proposta sia funzionale alla tutela degli interessi di entrambe le parti; dall altro, che non si limiti a tener conto dei soli profili giuridici, salvo che il mancato accordo sia dipeso unicamente dal comportamento meramente ostruzionistico di una delle parti. In ordine all ultima fase del procedimento di mediazione, infine, occorre distinguere in relazione al suo esito positivo o negativo. In particolare, laddove l accordo sia raggiunto, il mediatore forma il processo verbale, cui viene allegato il testo dell accordo, che viene sottoscritto sia dal mediatore, sia dalle parti, le cui firme sono autenticate dal mediatore. Il processo verbale viene depositato presso la segreteria dell organismo e, su istanza diparte e previa verifica della regolarità formale, viene omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l organismo. Anche in caso di esito negativo del procedimento, che può dipendere dal mancato raggiungimento dell accordo fra le parti comparse, dalla mancata accettazione della proposta formulata o dalla mancata presentazione della parte alla quale la domanda di mediazione e la data del primo incontro siano state comunicate, il mediatore forma processo verbale, lo sottoscrive ed autentica le firme delle parti. Nel processo verbale viene indicata la proposta, laddove sia stata formulata, e viene dato atto dell eventuale mancata partecipazione di una delle parti al procedimento. Marco Pennisi 5