MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

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1 CONVEGNO 4 NOVEMBRE 2013 a cura della Commissione di studio sulla Mediazione Arbitrato e Conciliazione MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE a cura della Dott.ssa Lidia Leone 1

2 MEDIAZIONE SI RIPARTE La nuova mediazione riparte dopo un profondo cambiamento dal 21 settembre 2013, proprio dal punto nel quale era stata fermata dalla sentenza 272/2012 della Corte Costituzionale. L'obbligo, per determinate controversie, di tentare di trovare un accordo prima di rivolgersi al giudice è stato infatti reintrodotto dal Dl del fare ( 69/2013) dopo la bocciatura della Consulta delle norme contenute nel Dlgs 28/2010. Il nuovo intervento normativo costituisce atteggiamento. l'occasione per mutare Non si puo' non tener conto del fatto che la mediazione è uno strumento che è parte integrante ed essenziale di tutti gli ordinamenti giuridici. E' quindi importante conoscerlo e cominciare a considerarlo come prima ipotesi, ogniqualvolta si intenda porre termine ad una lite, trattandosi di uno strumento che, senza dubbio persegue il solo scopo di agevolare la soluzione delle controversie, migliorare i rapporti e, come affermato dalla Commissione Europea, portare pace sociale. 2

3 LE NUOVE NORME la reintroduzione dell'obbligatorieta' per tutte le controversie gia' previste dall'articolo 5 del Dlgs 28/2010, ad eccezione di quelle relative al risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti e l'aggiunta della responsabilità sanitaria Condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato affitto aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari la determinazione di un periodo di sperimentazione dell'obbligatorietà, di quattro anni, con un monitoraggio degli esiti al termine di due anni 3

4 la fissazione di un criterio di competenza territoriale dell'organismo di mediazione, cioè quello nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia la riduzione della durata del procedimento da quattro a tre mesi Il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione e non è soggetto a sospensione feriale l'avvocato informa l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, in modo chiaro e per iscritto, pena l'annullabilità del contratto tra avvocato ed assistito la possibilità per il giudice, anche in appello, di disporre il rinvio alla mediazione, senza però dover più indicare, come previsto inizialmente nel decreto del fare, l'organismo presso il quale svolgerla 4

5 il giudice puo' ordinare, e non solo invitare, le parti di procedere alla mediazione l'esclusione della mediazione obbligatoria nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all' articolo 696-bis del codice di procedura civile l'obbligo per le parti di essere assistite da un avvocato durante l'intera procedura di mediazione un incontro preliminare di programmazione che deve svolgersi entro 30 giorni, in cui il mediatore verifica con le parti e i loro avvocati la possibilità di iniziare la procedura di mediazione L'incontro di programmazione previsto dal decreto diventa semplicemente il primo incontro e, in caso di esito negativo del medesimo, nelle controversie per le quali l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, l'azione giudiziaria diventa procedibile 5

6 la possibilità di rendere esecutivo l'accordo, senza richiedere l'omologa del tribunale, con la sottoscrizione degli avvocati che assistono tutte le parti, che attestino e certifichino la conformità del medesimo alle norme imperative e all'ordine pubblico, oltre alla possibilità, già precedentemente prevista, di chiederne l'omologa al tribunale a prescindere dalla firma degli avvocati sul verbale di accordo il contenimento dei costi nei casi in cui la mediazione sia condizione obbligatoria di procedibilità o prescritta dal giudice l'eliminazione di ogni compenso per l'organismo qualora, al primo incontro, la mediazione abbia esito negativo che gli avvocati siano mediatori di diritto, con la precisazione, però che restano fermi gli obblighi di formazione e aggiornamento per gli avvocati iscritti nell'elenco degli organismi di mediazione 6

7 Considerazioni La cosiddetta obbligatorietà assume dei caratteri essenzialmente nuovi ed appare decisamente attenuata rispetto al passato. Quale ulteriore temperamento dell'obbligatorietà, è stata infine prevista, all'articolo 5, comma 1 bis, una temporaneità di quattro anni, con un monitoraggio sugli esiti della sperimentazione al termine dei primi due anni. Pertanto si puo' dire che la nuova mediazione obbligatoria attenuata sembra poter ripartire sotto i migliori auspici. Appare evidente la forte connotazione forense del nuovo modello ma non puo' porsi in dubbio che l'avvocatura, quale filtro di accesso necessitato alla giurisdizione, puo' costituire il migliore volano per lo sviluppo concreto ed effettivo della metodologia. Puo' suscitare perplessità l'obbligo dell'assistenza dell'avvocato in una procedura stragiudiziale, ma le casistiche concrete dimostravano che già nell' 85% dei procedimenti cio' avveniva. Decisamente positiva è la valorizzazione del ruolo dell'avvocato attraverso la firma dell'accordo di conciliazione, ai fini dell'esecutività, previsione innovativa e di grande responsabilizzazione per il professionista. Infine, c'è da dire che, al di fuori delle materie obbligatorie in ogni altra materia la mediazione puo' comunque sempre essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo, ovvero puo' essere delegata dal giudice, sia in primo grado che in appello. La sfida che si apre sarà sul fronte della qualità e della professionalità degli organismi e dei mediatori, ed in quest'ottica il nuovo incontro preliminare non potrà che favorire quei mediatori che saranno capaci di conquistarsi la fiducia delle parti, aiutandole e responsabilizzandole ai fini della prosecuzione del procedimento. 7

8 LA NUOVA MEDIAZIONE A TAPPE La controversia Se sorge una controversia in materia civile o commerciale, che riguarda i diritti disponibili, è possibile risolverla attivando un procedimento di mediazione In alcune materie il tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale: occorre cioè attivare un procedimento di mediazione prima di rivolgersi al giudice alla mediazione si può arrivare anche per ordine del giudice che, prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni o comunque prima della discussione della causa, anche in appello, può stabilire che le parti tentino di trovare un accordo 8

9 L'incontro con l'avvocato la parte che intende avviare la mediazione deve rivolgersi ad un avvocato se la parte si rivolge all'avvocato per fare causa alla controparte, il legale deve informare l'assistito della possibilità di avvalersi della mediazione e delle agevolazioni fiscali. L'avvocato deve anche informare l'assistito dei casi in cui il tentativo di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. Se vengono violati gli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio La domanda di mediazione per avviare il procedimento l'avvocato presenta la domanda di mediazione presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia in caso di piu' domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza 9

10 La nomina del mediatore al momento della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche l'organismo può nominare uno o piu' mediatori ausiliari ENTRO 30 GIORNI Il primo incontro il responsabile dell'organismo di mediazione fissa il primo incontro tra le parti non oltre 30 giorni dal deposito della domanda al primo incontro ed agli incontri successivi, fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato la domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione 10

11 La valutazione il mediatore al primo incontro invita le parti ed i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione. L'esito di questa valutazione condiziona l'iter seguente Valutazione positiva Iter continua il mediatore prosegue la procedura, eventualmente fissando altri incontri e si adopera perchè le parti arrivino a definire la controversia con un accordo amichevole 11

12 Se c'è l'accordo L'iter si chiude il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo l'accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati è titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative ed all'ordine pubblico negli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del Presidente del Tribunale Se non c'è l'accordo La proposta il mediatore può tentare di comporre il contrasto tra le parti formulando una propria proposta di conciliazione inoltre, il mediatore formula una proposta di conciliazione in qualsiasi momento del procedimento se le parti gliene fanno concorde richiesta ogni volta che il mediatore formula una proposta di mediazione di propria iniziativa o su richiesta comune delle parti i soggetti coinvolti nel procedimento sono chiamati ad esprimersi sulla sua proposta 12

13 Proposta accettata L'iter si chiude il mediatore forma processo verbale e l'accordo costituisce titolo esecutivo o può essere omologato come indicato nella situazione descritta in alto Proposta rifiutata Ok al processo in caso di mancato accordo anche in esito alla proposta conciliativa, il mediatore redige il verbale ed è possibile iniziare o proseguire il processo 13

14 Valutazione negativa Ok al processo 14

15 La mediazione Civile La mediazione è l attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite. In sintesi, nelle materie elencate dall articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010 (mediazione obbligatoria): Chi vuole iniziare una causa civile deve prima contattare un organismo iscritto nel registro tenuto dal Ministero della giustizia E fissato un primo incontro di programmazione con un mediatore e le parti All esito dell incontro preliminare di programmazione, le parti decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione o ancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andare in giudizio (senza pagare le indennità della mediazione) Il mediatore redige un verbale che attesta l esito della procedura Il mediatore, in caso di mancato accordo, formula una proposta di conciliazione Il giudice può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione Il verbale di accordo, alle condizioni di legge, costituisce titolo esecutivo Il mediatore Il mediatore è la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione, rimanendo priva, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione. Quest ultimo potrà svolgersi, su istanza dell interessato, presso appositi organismi, iscritti in un registro istituito con decreto del Ministro della giustizia. Gli avvocati iscritti all albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere formati in materia di mediazione e frequentare corsi di aggiornamento teorico-pratici. 15

16 Il registro degli organismi di mediazione La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero della giustizia. Tipi di mediazione Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo distingue due tipi di mediazione volontaria cioè scelta dalle parti obbligatoria materie di cui all'art 5 c.1 del Dlgs 28/2010 e succ. modificazioni delegata il giudice puo' disporre il rinvio alla mediazione convenzionale clausola in un atto negoziale (contratto,statuto,atto costitutivo) 16

17 Mediazione preventiva obbligatoria La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l avvio del processo (tuttavia occorre sottolineare che l improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta, usualmente, dei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale. La mediazione torna obbligatoria per 4 anni (cioè fino al 2017) in materia di: condominio diritti reali divisione successioni ereditarie patti di famiglia locazione comodato affitto di aziende risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità contratti assicurativi, bancari e finanziari In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l onere di tentare la mediazione, con l assistenza di un avvocato, che deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali che dei casi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione. In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo. La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senza sostituirla alla conciliazione giudiziale. 17

18 Casi di esclusione La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite e in tutti i casi elencati nell articolo 4 del Dlgs. 28/2010. Provvedimenti giudiziali urgenti Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili. Mediazione delegata nel giudizio d'appello Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d appello, il giudice, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni, può disporre l esperimento del procedimento di mediazione, che è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L ordine del giudice deve essere adottato prima dell udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. 18

19 Durata della mediazione Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire. Il tempo impiegato per il procedimento di mediazione non è computabile ai fini della verifica della durata ragionevole del processo, ai sensi delle L. 89/2011. Procedimento di mediazione La mediazione si introduce con una semplice domanda all organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, contenente l indicazione dell organismo investito, delle parti, dell oggetto della pretesa e delle relative ragioni. Le parti possono scegliere liberamente l organismo. In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all organismo presso cui è stata presentata la prima domanda. Presentata la domanda presso l organismo di mediazione, è designato un mediatore ed è fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (non oltre trenta giorni dal deposito della domanda). La domanda e la data dell incontro sono comunicate all altra parte, anche a cura dell istante. Le parti devono partecipare alla procedura di mediazione, già dal primo incontro, con l assistenza di un avvocato. Per la mediazione obbligatoria, il mancato accordo in sede di primo incontro di programmazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini della procedibilità dell azione giudiziale. In caso di mancato accordo, i costi della mediazione sono gratuiti. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il giudice condanna la parte costituita, che non partecipa al procedimento senza giustificato motivo, al pagamento di una somma pari al contributo unificato. 19

20 Conciliazione Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia. Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell accordo. Se l accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze sulle spese processuali previste dall articolo 13 del Dlgs. 28/2010. In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, il mediatore formula una proposta di conciliazione. Efficacia esecutiva della mediazione Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l espropriazione forzata, per l esecuzione per consegna e rilascio, l esecuzione degli obblighi di fare e non fare, oltre che per l iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell accordo alle norme imperative e all ordine pubblico. In tutti gli altri casi l accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l espropriazione forzata, per l esecuzione in forma specifica, oltre che per l iscrizione di ipoteca giudiziale. 20

21 Spese processuali All esito del processo civile, se il provvedimento del giudice corrisponde interamente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al periodo successivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della parte soccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributo unificato e al pagamento dell indennità spettante al mediatore (e all esperto, se nominato). Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto. Agevolazioni fiscali Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di accordo è esente dall imposta di registro sino alla concorrenza del valore di euro. In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d imposta è ridotto della metà. 21

22 Gratuita' della mediazione La mediazione è gratuita per i soggetti che avrebbero beneficiato del gratuito patrocinio nel giudizio in tribunale (soggetti meno abbienti): quando la mediazione è condizione di procedibilità ex lege della domanda giudiziale (nei casi previsti dall articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010) ovvero quando la mediazione è disposta dal giudice. A tal fine, la parte deve depositare presso l organismo dichiarazione sostitutiva dell atto di notorietà, la cui firma può essere autenticata dal mediatore. Nessuna spesa in caso di mancato accordo. Quando il primo incontro di programmazione tra le parti e il mediatore si conclude con un mancato accordo, non è dovuto alcun compenso per l organismo di mediazione. Legislazione L.98/2013 D.lgs. 28/2010 Legge 69/2009 Direttiva 2008/52/CE (c) riproduzione riservata a cura della Dott.ssa Lidia Leone Commissione di Studio sulla Mediazione Arbitrato Conciliazione 22

23 CONVEGNO 4 NOVEMBRE 2013 a cura della Commissione di studio sulla Mediazione Arbitrato e Conciliazione MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE a cura della Dott.ssa Lidia Leone 23

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