DIRITTO Oggetto della lite è essenzialmente il contenuto del contratto voluto

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1 FATTO Con la citazione introduttiva del giudizio la parte attrice esponeva di avere stipulato con T I s.p.a. il contratto avente ad oggetto la linea ADSL A sulla propria utenza telefonica, onde potere usufruire del servizio di connessione alla rete internet. Precisava che la trattativa era stata coltivata a mezzo del telefono con un operatore della T ed era terminata con un accordo avente ad oggetto il pacchetto denominato A Flat : accesso ad internet per 24 ore con un costo fisso di Euro 19,95 mensili. L attore raccontava che, nonostante l impegno dell operatore, il contratto e il piano tariffario non venivano inviati al F. Esponeva, pure, che nemmeno le fatture relative al contratto gli venivano trasmesse. Come modalità di pagamento, l attore spiegava di avere conferito mandato alla propria Banca per il pagamento diretto con addebito sul proprio c/c. L attore raccontava, quindi, che alla fine dell ottobre del 2006, visionati gli estratti conto, aveva scoperto che la T aveva addebitato tra novembre 2004 e ottobre 2006 costi per complessivi Euro 3.730,00, nel dettaglio descritti in citazione alla pag. 2. Somme, dunque, non corrispondenti a quelle oggetto d accordo ed aumentate sino ad Euro 4.640,50 alla data del 31 gennaio Richieste spiegazioni alla T, aveva appreso che sulla sua utenza non era stato attivato il contratto Flat, bensì quello diverso chiamato Free : il modello Free non prevedeva un consumo a soglia fissa bensì una tariffa oraria di 2 Euro/h. Richiedeva subito la modifica del piano e, soprattutto, la restituzione delle somme oggetto di differenza tra quello che avrebbe dovuto pagare in astratto e quello che aveva pagato in concreto, ovvero Euro 4.101,85. La parte convenuta si costituiva e resisteva alla domanda chiedendone il rigetto, deducendo che l attore, all esito della trattativa, aveva scelto l attivazione del servizio Free e non di quello Flat. Contestava la quantificazione del quantum restitutorio. Nella sua prima memoria ex art. 183, comma VI, c.p.c., la parte attrice faceva presente che, solo all esito della costituzione della T, aveva potuto esaminare le fatture nel dettaglio per scoprire la effettiva debenza di una somma inferiore, pari ad Euro 2.437,47 di cui chiedeva la condanna anche in misura però maggiore se così ritenuta di Giustizia. Così modificata la domanda, il nuovo conteggio non veniva contestato dalla T, né nella seconda memoria (prima utile), né in prosieguo. DIRITTO Oggetto della lite è essenzialmente il contenuto del contratto voluto Pagina 1 di 5

2 dalle parti, all esito della trattativa intervenuta a mezzo di telefono: se esso sia stato un abbonamento Flat ovvero un abbonamento Free. Onde pervenire alla verità dei fatti, sono state assunte deposizioni testimoniali che sono utili per la definizione del giudizio. All udienza del 5 maggio 2010 è stato escusso il teste di parte convenuta, sig.ra V: va subito precisato che trattasi di teste che non può essere considerato osservatore pienamente attendibile atteso che questo ha dichiarato di avere avuto conoscenza dei fatti per i sistemi informativi e non per conoscenza diretta. Secondo la V da quello che risultava dal PC, il F, ad agosto 2004, aveva contattato il ( ) servizio per concludere A Free atteso che c era una promozione vantaggiosa che consentiva il recupero delle spese per il traffico telefonico. Vi è, però, che lo stesso teste dichiara io non ho assistito alla conversazione e non so dunque cosa avvenne nelle comunicazioni tra cliente e servizio clienti. Richiesto dal giudice di rendere chiarimenti, il teste ha dichiarato non c è la registrazione della telefonata ma il collega del servizio cliente scrive cliente ha chiesto A Free. In taluni casi è capitato che hanno sbagliato l inserimento dei dati. All udienza del 6 ottobre 2011 è stato escusso il teste di parte attrice, la sig.ra C, teste maggiormente utile poiché direttamente a conoscenza dei fatti, trattandosi della moglie del F. L eccezione di incapacità a testimoniare è destituita di fondamento. Marito e moglie sono in regime di separazione dei beni; il contratto è stato concluso con il solo attore. L art. 246 c.p.c. introduce nella codificazione di rito il principio per cui nemo testis in causa propria che, però, non si traduce nella rilevanza di un qualunque interesse a che la causa sia decisa in un certo modo (Cass. Civ b. 4984) ma richiama solo ed esclusivamente quell interesse atto a fondare, in capo al soggetto, la legittimazione ad assumere la qualità di parte nel giudizio de quo (Cass. Civ n. 5232), vuoi come attore o convenuto vuoi come interventore. E, però, vero che l interesse deve anche essere attuale e, alla luce delle circostanze versate in atti, tale da allineare il divieto alla ratio che lo sorregge ovvero scongiurare il rischio di una testimonianza assolutamente non genuina. In ipotesi specifiche, la Corte di Cassazione ha escluso l imperativo ex art. 246 c.p.c. pur in presenza di obbligati in solido, condebitori ovvero corresponsabili: si è risolta in senso affermativo la questione concernente la capacità a testimoniare del conducente del veicolo danneggiato, nel giudizio promosso dal proprietario del veicolo contro il danneggiante che non abbia esperito domanda riconvenzionale (Cass. Civ n. 5858); di sussistenza tra i soggetti interessati di un vincolo di semplice connessione impropria (Cass. Civ n. 387). A ben vedere, l'interesse, che, a norma dell'art. 246 c.p.c., rende una persona incapace a deporre in giudizio, si identifica con un interesse giuridico, personale, concreto ed attuale, a proporre una domanda giudiziale o a contraddirvi. Elementi che non possono dirsi sussistenti per la C, per quanto già segnalato. Pagina 2 di 5

3 Entrando nel merito della testimonianza, se ne richiamano i passaggi salienti. C: All atto della stipula del contratto, mio marito passò a me la cornetta e quindi la comunicazione la presi io e parlai con un operatore della T. Quando mi propose una connessione internet, avendo due figlie universitarie di cui una in Spagna, chiesi una connessione con cui si pagasse una volta al mese: la pubblicità era così. La tariffa concordata era di 19/20 euro al mese, tutto compreso per intero, non c erano altre condizioni specifiche. Il pagamento sarebbe avvenuto come al solido RID, con addebito sul conto corrente. Dalla tariffa io non ho più ricevuto le bollette. ADR: Mio marito non guarda gli estratti conto. Dopo un po disse che si spendeva troppo e allora io mi accorsi degli addebiti della T che erano iperboliche. Siamo credo nel La tariffa era bimestrale. Non sapendo a cosa si riferisce FREE o FLAT io dissi il contenuto che volevo poi loro avrebbero provveduto. ADR: Nessuno ci ha mai detto che la tariffa rea FLAT a consumo: mai avrei fatto un contratto del genere. ADR Avv...: Dal 2004 in poi, data di attivazione, io non ho più chiesto cambi se non dopo due anni quando mi sono accorta delle cifre iperboliche. ADR Avv. : Non abbiamo ricevuto le fatture a casa; nemmeno mai via posta elettronica. La testimonianza della V, generica, astratta e fondata su dati generali è ampiamente superata dalla testimonianza della C. La C, di fatto, parlò direttamente con l operatore per esporre in termini chiari e concreti il tipo di offerta che il marito avrebbe sottoscritto. Il contenuto del contratto prevedeva, quindi, una tariffa fissa mensile, sui 19/20 Euro tutto compreso, corrispondente, di fatto, alla offerta Flat e non anche all offerta Free in cui la tariffa non è mensile e fissa, ma oraria e variabile. Deve, allora, accertarsi che, effettivamente, la convenuta non diede esecuzione all accordo perfezionatosi nell incontro di volontà con l attrice, ma ad un diverso patto unilateralmente modificato vuoi per errore dell operatore, vuoi per negligenza nella gestione della pratica. In conseguente degli accertamenti probatori sin qui illustrati, deve accertarsi il sicuro inadempimento della convenuta la quale va dunque condannata a restituire alla parte attrice la maggior somma rispetto a quella oggetto di accordo che, tenuto conto degli atti e dei calcoli, va quantificata in Euro 2.437,47. La somma - debito di valuta va maggiorata degli interessi legali con decorrenza dalla richiesta degli importi, in data 12 febbraio La somma, all attualità, è pari ad Euro 2.662,00. La condanna alla restituzione non può comprendere l integralità delle somme, dovendosi accogliere la deduzione difensiva svolta dalla convenuta in sede di discussione. Questo giudice, infatti, accerta un Pagina 3 di 5

4 concorso del danneggiato nel fatto causativo di danno ex art. 1227, comma I, c.c. Va premesso che la Cassazione (da ultimo Cass. civ., sez. III, sent.25 maggio 2010, n ) costantemente afferma che in tema di risarcimento del danno, l ipotesi del fatto colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dell evento dannoso (primo comma dell art cod. civ.) va distinta da quella (disciplinata dal secondo comma della medesima norma) riferibile ad un contegno dello stesso danneggiato che abbia prodotto il solo aggravamento del danno senza contribuire alla sua causazione, giacché - mentre nel primo caso il giudice deve proporsi d ufficio l indagine in ordine al concorso di colpa del danneggiato, sempre che risultino prospettati gli elementi di fatto dai quali sia ricavabile la colpa concorrente, sul piano causale, dello stesso - la seconda di tali situazioni costituisce oggetto di una eccezione in senso stretto, in quanto il dedotto comportamento del creditore costituisce un autonomo dovere giuridico, posto a suo carico dalla legge quale espressione dell obbligo di comportarsi secondo buona fede (La Corte conferma i suoi precedenti: Cass. 2 aprile 2001 n. 4799, 6 luglio 2006 n , 27 giugno 2007 n ). Ebbene, nel caso di specie, a fronte di un contratto del 2004, l attore solo il 30 gennaio del 2007 interviene per modificare il rapporto in corso avendo agito, negli anni, con chiara negligenza e incuria nel non accorgersi, motu proprio, degli addebiti ampiamente più alti di quanto previsto in accordo. Va pure segnalato che l accorgimento era minimo: visionare il proprio estratto conto. Va dunque riconosciuto un concorso ex art comma I c.c. pari al 20% dell importo, così calcolato in via equitativa, e, dunque il danno residuo è di Euro 2.129,60. Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate giusta la natura ed il valore della controversia, l importanza ed il numero delle questioni trattate, nonché la fase di chiusura del processo. Non vi è possibilità di alcuna compensazione: la convenuta ha rifiutato, all udienza del 5 maggio 2010, un offerta dell attore più bassa di quello effettivamente spettante in Diritto e non ha pure inteso cogliere l opportunità del preliminare tentativo dinnanzi al Corecom. Come hanno insegnato le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, il principio di adeguatezza e proporzionalità impone una costante ed effettiva relazione tra la materia del dibattito processuale e l'entità degli onorari per l'attività professionale svolta (Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 11 settembre 2007, n ). Le spese si liquidano, quindi, come da dispositivo sulla base del decisum e della nota spese dell Avv.... Vanno aggiunti, il rimborso dell Iva e del Cpa giusta l art. 11 legge 20 settembre 1980, n P.Q.M. IL TRIBUNALE DI VARESE, SEZIONE PRIMA CIVILE, Pagina 4 di 5

5 in composizione monocratica, in persona del giudice dott. Giuseppe Buffone, definitivamente pronunciando nel giudizio civile iscritto al n. dell anno 2008, disattesa ogni ulteriore istanza, eccezione e difesa, così provvede: ACCERTA E DICHIARA l inadempimento della convenuta per avere applicato, nei confronti dell attore, la tariffa per il contratto Free e non anche quella prevista per il contratto Flat, oggetto d accordo e voluto dal F. ACCOGLIE, per le ragioni di cui in parte motiva, la domanda della parte attrice e, riconosciuto un concorso ex art. 1227, comma I, c.c., come da sentenza, per l effetto CONDANNA la T I s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, al versamento in favore di F della somma (all attualità) di Euro 2.129,60.oltre interessi legali dalla sentenza e sino al soddisfo. CONDANNA la parte convenuta al rimborso delle spese del giudizio in favore della controparte che, LIQUIDA come segue, ai sensi dell art. 91 c.p.c. Spese. 475,92 Diritti ,00 Onorari ,42 Vanno aggiunti il rimborso forfetario ex art. 14 D.M. 8 aprile 2004 n. 127, il rimborso dell Iva e del Cpa giusta l art. 11 legge 20 settembre 1980, n MANDA alla cancelleria per i provvedimenti di competenza SENTENZA IMMEDIATAMENTE ESECUTIVA COME PER LEGGE E LETTA IN UDIENZA ALL ESITO DELLA DISCUSSIONE ORALE Varese, lì 11 febbraio 2011 Il giudice DOTT. GIUSEPPE BUFFONE Pagina 5 di 5