FOOD FOR THOUGHT TMF COMPLIANCE ITALY REGULATORY HIGHLIGHTS

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1 FOOD FOR THOUGHT REGULATORY HIGHLIGHTS L attività regolamentare degli ultimi mesi ha posto in luce la sempre maggiore integrazione tra normative locali e transnazionali. In diverse occasioni nell ultimo periodo abbiamo commentato normative e regolamenti che, nei loro tratti essenziali, traevano origine da istituzioni internazionali ed in particolare europee. Anche questa volta ci siamo concentrati in misura preponderante su atti originati dall ESMA che, oltre a disciplinare in modo diretto determinati ambiti oggettivi (ad esempio, lo short selling), sono anche sintomo delle principali priorità che una comunità finanziaria cross border dovrà affrontare. Policy di remunerazione Lo scorso 11 giugno l ESMA ha pubblicato le linee guida attinenti alle politiche e prassi di remunerazione per le SIM, gli istituti di credito e i gestori di fondi di investimento. Si attende ora la pubblicazione della versione ufficiale tradotta in italiano, a partire dalla quale decorrono i 60 giorni di tempo per le autorità di vigilanza competenti per recepirne le indicazioni. L obiettivo del documento è di fornire indicazioni che possano portare gli intermediari a definire politiche e prassi di remunerazione in linea con i principi MiFID relativi ai conflitti di interesse e alla condotta del business, a garanzia e tutela dell investitore. Da una parte, infatti, i piani remunerativi implementati dagli intermediari dovrebbero essere coerenti con la politica dei conflitti di interesse stabilita dagli artt. 13 e 18 della Direttiva MiFID e, dall altra, dovrebbero essere in linea con le regole stabilite in tema di conduct of business dall art. 19 sempre della Direttiva. Prima della pubblicazione del final report, durante il periodo settembre dicembre 2012, l ESMA aveva diffuso in consultazione il documento al fine di ricevere contributi e quesiti e, quindi, Relevant Persons: sono intese tutte le persone dello staff potenzialmente coinvolte e/o portatrici di interesse pubblicare una versione (definitiva) più completa e funzionale del documento stesso. L ESMA ha ricevuto 46 risposte dai destinatari del documento in consultazione ed anche un parere da parte di un comitato tecnico aderente a quest ultima denominato Securities and Markets Stakeholder Group s (SMSG), a fronte dei quali sono state elaborate le linee guida

2 nella versione definitiva, di seguito brevemente commentate. Di primaria importanza risultano essere alcuni chiarimenti circa le definizioni di remunerazione e relevant persons. Alla definizione di remunerazione sono stati affiancati alcuni esempi concreti di politiche di remunerazione, al fine di facilitare i destinatari nell interpretazione e nell applicazione delle linee guida. Oltre a definire la remunerazione come ogni forma di pagamento o benefit corrisposta direttamen- te o indirettamente dall intermediario ai soggetti coinvolti in ottica di operazioni d investimento o servizi accessori, si è specificato che può trattarsi sia di compensi finanziari (ad esempio, contanti, azioni, opzioni, annullamento dei prestiti) che non finanziari (ad es., promozioni, forme assicurative, rimborso generoso delle spese). Mentre da un lato si può affermare che la necessità di definire il termine remunerazione sia del tutto coerente con gli obiettivi delle linee guida menzionate, dall altro, l esigenza di attribuire una definizione all espressione relevant persons è nata a fronte delle repliche ricevute sul documento in consultazione. Tanto è vero che alcune delle osservazioni avanzate si riferivano proprio al fatto che la definizione fornita originariamente si discostava da quella presente nella Direttiva MiFID. Ragion per cui l ESMA ha dovuto precisare che l espressione relevant persons si riferisce a tutto lo staff potenzialmente coinvolto e/o portatore di interesse. Nelle linee guida l ESMA precisa anche i comportamenti da tenere nei confronti dei promotori finanziari, i quali per definizione sono retribuiti attraverso forti componenti variabili, sottolineando che questa parte non deve essere obbligatoriamente eliminata né fortemente ridotta, ma è necessario che venga modulata, non solo con riferimento ai livelli di vendite raggiunti. Ad esempio, potrebbero essere introdotti parallelamente criteri qualitativi che incoraggino ad agire nel miglior interesse del cliente. Anche con riferimento al significato di appropriato bilanciamento tra parte variabile e parte fissa della retribuzione l ESMA precisa che non si intende definire dei range specifici entro i quali le due componenti debbano necessariamente essere suddivise (ad es. 50% e 50%), quanto piuttosto richiedere che gli intermediari valutino il rischio di conflitti di interesse generato da una non appropriata policy di retribuzione che contempla una forte componente variabile, cercando quindi di gestire al meglio tale rischio. Tra gli esempi di politiche di remunerazione che nel concreto 2

3 possono essere causa di conflitti di interesse difficili da gestire, particolare rilievo hanno le seguenti: a) Policy di incentivazione che possano influenzare le relevant persons a vendere, o spingere a farlo, un prodotto o una categoria piuttosto che un altra, specialmente in occasione del lancio di nuovi prodotti, con il rischio che ciò non venga fatto nel miglior interesse del cliente né tantomeno sulla base delle caratteristiche (profilatura MiFID) dello stesso; b) Policy che prevedano il pagamento di incentivi al raggiungimento di una quota minima di vendite per ciascuna categoria di prodotti; un esempio concreto può essere il caso di un intermediario che offre un range di prodotti divisi in tre distinte categorie, utili a coprire tutte le esigenze degli investitori. Tale policy potrebbe prevedere la maturazione degli incentivi per ciascun prodotto venduto, limitando il pagamento degli stessi solo a condizione che entro il periodo stabilito sia stato raggiunto un preciso target di vendite su ciascuna categoria di prodotto. È evidente che le politiche di remunerazione analoghe a quelle citate possono creare comportamenti non del tutto scevri da conflitti di interesse, esponendo le relevant persons a comportamenti non adeguati rispetto alle caratteristiche del cliente. In ogni caso tali politiche e prassi retributive non possono considerarsi - per definizione - bandite a priori dallo scenario finanziario ma, secondo quanto riportato nelle linee guida ESMA, possono causare delle difficoltà agli intermediari nel gestire potenziali conflitti di interesse. Si ritiene pertanto che possano esistere diverse modalità di monitoraggio e gestione di questi potenziali conflitti di interesse, pur mantenendo delle politiche di incentivo legate alla vendita di determinati prodotti finanziari. A titolo esemplificativo, può essere utile implementare modelli di valutazione dell adeguatezza dell investitore, che garantiscano la piena coerenza dei prodotti raccomandabili sulla base di precise caratteristiche. Questi modelli valutativi possono essere uno strumento utile di gestione del rischio di conflitti di interesse se implementati tramite sistemi informativi che siano bloccanti in caso di inadeguatezza dei prodotti e che garantiscano una piena tracciabilità dell operatività posta in essere dall intermediario. 3

4 Principali modifiche al Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio. Provvedimento della Banca d Italia 8 maggio 2013 Il 14 giugno 2013 è entrato in vigore il Provvedimento della Banca d Italia dell 8 maggio 2013 (di seguito il Provvedimento ), recante modifiche al Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio dell 8 maggio Il Provvedimento, oltre ad uniformare la disciplina nazionale alle Linee Guida ESMA su questioni relative agli ETF e ad altri OICVM, ha parzialmente rivisto la disciplina secondaria in tema di gestione degli OICR aperti armonizzati, principalmente in materia di gestione del rischio; tali modifiche hanno avuto impatti anche sulla disciplina degli OICR aperti non armonizzati, dei fondi chiusi e dei fondi riservati. Le modifiche introdotte dal Provvedimento riguardano prevalentemente: a) disposizioni in tema di attività di investimento, limiti e sistema di gestione dei rischi; b) disposizioni in tema di prospetti contabili degli OICR aperti; c) disposizioni in tema di criteri generali e contenuto minimo del regolamento di gestione degli OICR. Il Provvedimento prevede un regime transitorio in linea con quanto indicato dall ESMA a livello europeo. In particolare, è previsto che gli OICR istituiti prima dell entrata in vigore del Provvedimento avranno 12 mesi di tempo, a partire dal 14 giugno 2013, per conformarsi alle nuove disposizioni, dandone tempestiva notizia alla Banca d Italia. Di seguito sono posti in rilievo gli aspetti che, ad una prima lettura, sono da ritenersi di maggiore interesse. Disposizioni in tema di attività di investimento, limiti e sistema di gestione dei rischi (Tit. V, Cap. III) Con riferimento alle disposizioni in oggetto si evidenzia in particolare che: - è stata integrata la disciplina dei fondi indice. Il Provvedimento richiede infatti alle SGR un attività di due diligence sulla qualità dell indice che i fondi intendono replicare. In particolare, l analisi deve essere condotta al fine di verificare: i) se le metodologie di calcolo contengano adeguate spiegazioni dei pesi e delle classificazioni delle componenti dell indice in relazione alle strategie di investimento; ii) se l indice rappresenti un adeguato parametro di riferimento; iii) le componenti dell indice; iv) la presenza di una descrizione dettagliata e chiara del parametro di riferimento (benchmark); v) la presenza di un revisore e dei relativi compiti; vi) la frequenza della pubblicazione dell indice e come questa possa influenzare 4

5 la capacità dell OICR di calcolare il suo valore netto attuale (NAV). Infine, la SGR si deve assicurare che l indice finanziario sia soggetto ad una valutazione indipendente; - in merito al rischio di controparte è stato precisato che il sistema di gestione dei rischi deve adeguatamente considerare i rischi derivanti dalle esposizioni in strumenti finanziari derivati OTC e dall impiego di tecniche di gestione efficiente del portafoglio. In particolare, esso deve adeguatamente identificare, gestire e attenuare i rischi derivanti dalla gestione delle garanzie, quali i rischi operativi e legali derivanti da tale operatività. Sono altresì stati rivisti i criteri che le garanzie devono rispettare per poter ridurre il rischio controparte, con particolare riferimento alla correlazione ed alla diversificazione. In merito alla correlazione è necessario che tutte le garanzie ricevute dagli OICR siano Il 3 giugno l ESMA ha pubblicato uno studio sugli effetti dell introduzione del Regolamento nei mercati europei evidenziando, tra l altro, come sia stata favorita una maggiore trasparenza e si sia ridotto il rischio di mancato regolamento delle operazioni rilasciate da un soggetto indipendente dalla controparte e non mostrino un elevato grado di correlazione positiva con la controparte, che ne infici l efficacia. Per quanto riguarda la diversificazione delle garanzie (concentrazione delle attività), è previsto che queste ultime devono essere sufficientemente diversificate in termini di paesi, mercati ed emittenti. In ogni caso, l esposizione complessiva massima nei confronti di un singolo emittente di attività ricevute in garanzia non può superare, in aggregato, il 20% del valore complessivo netto del fondo. Sono comunque computate anche le attività emesse da soggetti appartenenti al medesimo gruppo dell emittente. Disposizioni in tema di criteri generali e contenuto minimo del regolamento di gestione degli OICR (Tit. V, Cap. I) Si evidenzia che è stata rivista la definizione di fondi indice e sono state modificate le previsioni in tema di procedure di rimborso di quote nel caso di ETF e di UCITS ETF. In particolare, il regolamento del fondo debba prevedere la possibilità per il sottoscrittore di richiedere il rimborso della quota direttamente all OICR nei casi in cui il valore di quotazione diverga significativamente dal NAV. Infatti, se il valore di borsa delle quote o delle azioni degli OICR si discosta significativamente dal loro NAV, gli investitori che hanno acquistato le quote o 5

6 azioni sul mercato secondario devono poterle rivendere direttamente all OICR. Ciò avviene, ad esempio, in presenza di turbative di mercato dovute all indisponibilità di market maker. In tali situazioni l OICR comunica al mercato regolamentato o al sistema multilaterale di negoziazione le modalità per ottenere il rimborso diretto delle quote. Esenzione dall applicazione del regolamento relativo allo Short Selling A seguito della pubblicazione del documento ESMA del 1 febbraio 2013, contenente le Guidelines on the exemption for market making activities and primary market operations under Regulation 236/2012 of the European Parliament and the Council on short selling and certain aspects of Credit Default Swaps, in data 5 giugno 2013 la Banca d Italia e la Consob hanno emesso una comunicazione congiunta in merito al recepimento delle sopra citate guidelines, i cui orientamenti si applicano a decorrere dal 2 giugno Al fine di inquadrare tale disposizione è opportuno fare un passo indietro, ricordando che la turbolenza sui mercati finanziari degli ultimi anni ha portato l introduzione di un regolamento UE relativo alle vendite allo scoperto sui titoli di Stato e azioni - il Regolamento (UE) 236/2012 (di seguito il Regolamento ) - in vigore dal 1 novembre Nello specifico, la normativa fissa alcune soglie oltre le quali gli operatori sono tenuti a comunicare le vendite allo scoperto all autorità di controllo e, superata la soglia massima, l operatività viene resa pubblica dalle stesse autorità. Di seguito si riportano brevemente gli elementi di maggior rilievo dettati dall ESMA come recepiti dalle autorità del nostro paese e le principali indicazioni operative sulla procedura da seguire per la loro applicazione in Italia. Esenzione per le attività di market making e primary dealer Si ricorda preliminarmente che il Regolamento disciplinava il regime delle esenzioni per le attività di market making e di primary dealer e che l ESMA ha chiarito con i propri orientamenti l applicazione delle esenzioni ai 6

7 sensi dell art. 17 del citato Regolamento. In particolare, per le menzionate attività sono previste le seguenti esenzioni al ricorrere di determinati requisiti, differenti a seconda dell attività svolta: Market Making (i) dalle restrizioni alle vendite allo scoperto di azioni e titoli di Stato; (ii) dal divieto di assunzione di posizioni scoperte in credit default swap (CDS) su emittenti sovrani; (iii) dall obbligo di notifica e pubblicazione delle posizioni nette corte su azioni, (iv) dall obbligo di notifica delle posizioni nette corte in titoli di Stato; Primary Dealer (i) dalle restrizioni alle vendite allo scoperto di titoli di Stato; (ii) dal divieto di assunzione di posizioni scoperte in CDS su emittenti sovrani; (iii) dell obbligo di notifica delle posizioni nette corte in titoli di Stato. Procedura di effettuazione delle notifiche Fermo restando che l esenzione trova applicazione strumento per strumento, sono previste delle modalità pratiche ed un modello standard da utilizzare per effettuare la notifica all autorità competente. A quest ultima va inoltre allegata copia dell eventuale contratto esistente con la sede di negoziazione o l emittente per la fornitura dei servizi di market making o una descrizione dei principali compiti e delle attività previste in tale contratto. Nella notifica deve essere fornita una descrizione dettagliata dell attività di market making svolta o che si intende svolgere, tale da permettere alle autorità di valutare il contributo regolare e continuo fornito alla liquidità del mercato. Per quanto concerne le azioni e i derivati su azioni, è previsto tra l altro che il richiedente soddisfi i requisiti stabiliti per i market makers espressi in termini di presenza minima sul mercato e condizioni di prezzo e quantità delle quotazioni immesse. Per quanto concerne invece l attività di market making su titoli di Stato, alla richiesta dovrebbero essere allegate, per ciascun titolo sovrano su cui si chiede l esenzione, informazioni di natura quantitativa sull attività di market maker svolta (ad es., volumi medi giornalieri scambiati, differenziale medio denaro/lettera, quantità medie quotate, presenza temporale sul mercato). L intenzione di usare l esenzione deve essere in ogni caso notificata all autorità competente con almeno 30 giorni di calendario di anticipo. Entro tale termine l autorità comunica l eventuale diniego; decorso il termine il richiedente beneficia dell esenzione. Gli orientamenti prevedono inoltre casi particolari di esplicita conferma da parte dell autorità competente. Autorità competente a cui notificare l utilizzo delle esenzioni 7

8 La comunicazione congiunta precisa infine che per i titoli di Stato e i CDS su emittenti sovrani, le notifiche inerenti all utilizzo delle esenzioni per le attività di market maker e primary dealer sono da inviarsi alla Banca d Italia mentre per le azioni, le notifiche di esenzione per l attività di market maker sono da inviarsi alla Consob. eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2012:086:0001:0024:it:pdf Consob.PDF Confidi iscritti nell Elenco Speciale: maggiore attenzione nella valutazione delle garanzie deteriorate Alla luce delle devono acquisire discordanze emerse informazioni sul conto nel corso dell attività di dei debitori garantiti vigilanza tra l effettiva anche nel corso del rischiosità aziendale dei Confidi e quanto dagli rapporto (ongoing stessi rappresentato nelle segnalazioni di vigilanza (ex Circ. Banca d Italia n. 217/1996), la Banca d Italia, con comunicazione dell 8 maggio, ha richiesto ai medesimi di rafforzare i processi di vaglio iniziale e monitoraggio del merito creditizio, dotandosi di strutture e risorse adeguate a tal fine. In particolare, oltre che in fase istruttoria e di concessione delle garanzie, i Confidi I Confidi devono adeguarsi alle disposizioni contenute nella Nota Tecnica, al più tardi, con le segnalazioni riferite al 30 settembre p.v. monitoring) al fine di essere in grado di aggiornare tempestivamente il livello di qualità creditizia dei soggetti garantiti ed effettuare, laddove necessario, le conseguenti rettifiche di valore e i relativi accantonamenti prudenziali. La Banca d Italia ha precisato che, per superare le difficoltà oggettive incontrate nel percepire nel continuo il degrado delle posizioni di rischio assunte, i Confidi devono dotarsi di strumenti atti a sfruttare in modo integrato i flussi informativi di cui dispongono, quali, ad esempio, le comunicazioni ricevute dagli intermediari garantiti e il flusso di ritorno della Centrale dei Rischi. Al fine di permettere al Confidi di conoscere tempestivamente se la 8

9 banca garantita modifica l appostazione del cliente, sarebbe opportuno prevedere nelle convenzioni stipulate tra Confidi e Banche l impegno di queste ultime a fornire ai Confidi le informazioni utili ad una corretta classificazione, valutazione e segnalazione all Organo di Vigilanza delle posizioni di rischio. Gli organi aziendali dei Confidi sono responsabili della valutazione delle posizioni di rischio per cassa e fuori bilancio (ivi incluse quindi le garanzie rilasciate) sia nella fase deliberativa e di concessione degli affidamenti sia in quella successiva di controllo La Banca d Italia ha voluto precisare che valuterà favorevolmente la definizione di convenzione standard nonché di flussi informativi e strumenti di comunicazione tra Banche e Confidi uniformi, anche mediante l ausilio delle rispettive associazioni di categoria. La Banca d Italia ha quindi fornito indicazioni importanti in merito alle corrette modalità di rilevazione della sottovoce Garanzie rilasciate verso clientela: esposizioni deteriorate - valore nominale, ripartita a sua volta in 01 sofferenze e 03 altre esposizioni deteriorate. In primis, l Autorità di Vigilanza ha precisato che, coerentemente a quanto previsto dalla Circ. n. 217/1997, le sottovoci menzionate devono essere utilizzate per segnalare le garanzie rilasciate i cui debitori o le cui esposizioni sottostanti risultano essere in sofferenza, incagliate, ristrutturate, scadute deteriorate. La Banca d Italia ha infine fornito, in una dettagliata Nota Tecnica, chiari criteri oggettivi da seguire per l allocazione delle garanzie deteriorate nella sottovoce sofferenze piuttosto che in quella altre esposizioni deteriorate. Si precisa peraltro che, pur in assenza delle condizioni di cui alla Nota Tecnica, il Confidi, in base a valutazioni interne, può classificare il debitore sia tra le sofferenze che tra le altre esposizioni deteriorate. Aggiornamento delle disposizioni su trasparenza e correttezza dei rapporti tra intermediari e clienti Lo scorso 17 giugno, la agli obblighi in materia di Correttezza delle Banca d Italia ha avviato, Trasparenza delle relazioni tra intermediari una consultazione sulle operazioni e dei servizi e clienti. Tali modifiche, modifiche da apportare bancari e finanziari e di oltre a fornire 9

10 chiarimenti sulla disciplina attuale, recepiscono le innovazioni normative intervenute negli ultimi anni (in particolare il d.lgs. n. 141/2010), realizzando anche un ulteriore semplificazione dei documenti informativi. In particolare, i punti di attenzione del documento in consultazione sono: - nuove disposizioni a tutela della clientela; - nuova disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti; - polizze assicurative connesse ai finanziamenti; - conto base; - cessione del quinto del salario, dello stipendio o della pensione; - finanziamenti in valuta estera. In merito ai chiarimenti sulla disciplina attuale, vengono riformulate, per fugare alcuni dubbi interpretativi emersi nella prassi attuale e tener conto dell evoluzione normativa, le definizioni di annuncio pubblicitario, cliente, locale aperto al pubblico o dipendenza dell intermediario e offerta fuori sede. Vengono inoltre chiariti, in merito alla trasparenza, gli obblighi relativi al credito ai consumatori e al calcolo del TAEG nonché la cessione dei rapporti giuridici in blocco. Dal punto di vista delle semplificazioni, è proposto di sopprimere il documento Principali diritti del Clienti e di semplificare il foglio informativo e l indicatore sintetico di costo (ISC) del conto corrente, nonché di eliminare, nel caso in cui non ci siano state variazioni delle condizioni, l obbligo annuale di invio del documento di sintesi periodico. Infine, è prevista una specifica disciplina (peraltro semplificata rispetto al passato) per i mediatori creditizi e i confidi. Il recepimento di tutte le modifiche proposte, tenuto conto della rilevanza delle stesse, comporterà probabilmente una profonda revisione dei contratti bancari con la clientela e della documentazione sulla trasparenza. 10

11 TMF Compliance Italy è una consolidata realtà consulenziale e di supporto alle funzioni aziendali. TMF Compliance Italy offre un ampia gamma di servizi che possono essere inquadrati nelle seguenti aree di operatività: Business Process Advise Consulenza relativa ai sistemi di controllo interno e di corporate governance; realizzazione di progetti integrati o per singole specifiche aree ritenute particolarmente sensibili. Managerial Support Assistenza e consulenza specifica a tutte le funzioni aziendali con specifica competenza per le funzioni di controllo ovvero Internal Audit, Controllo di conformità alle norme (Compliance), monitoraggio e gestione dei rischi (Risk Management) e funzione antiriciclaggio (Anti Money Laundering). Training Formazione inerente le tematiche di controllo interno, conformità alle norme, gestione dei rischi e antiriciclaggio destinato, in particolare, a personale interno, amministratori e altri soggetti terzi legati alle società clienti. Outsourcing Gestione in outsourcing delle funzioni di controllo con assunzione della relativa responsabilità ove le norme lo consentono. Francesca Bressani Doldi francesca.bressani.doldi@tmfcompliance.com Gianmarco Maffioli gianmarco.maffioli@tmfcompliance.com TMF Compliance (ITALY) S.r.l. Foro Buonaparte n Milano