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1 1 di 91 11/06/ N /2013 REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5593 del 2012, proposto dalla soc. Societatea De Asigurare Reasigurare City Insurance Sa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi e Giovanni Caruso, con domicilio eletto presso l avvocato Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5; contro - IVASS - Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (già ISVAP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall Avvocatura Generale dello Stato, con la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12; - IVARP - Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni e sul Risparmio Previdenziale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; e con l'intervento di ad adiuvandum: Comisia De Supraveghere A Asigurarilor, in persona del legale

2 2 di 91 11/06/ rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Tonucci, Alberto Fantini e Luca Spaziani, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Principessa Clotilde n. 7, presso lo studio Tonucci & Partners; per l'annullamento - del provvedimento dell ISVAP n in data 2 luglio 2012, con il quale è stato disposto nei confronti della società ricorrente, ai sensi dell art. 193, comma 4, del codice delle assicurazioni private e dell art. 40, comma 5, della direttiva 1992/49/CE, con effetto immediato, il divieto di assunzione di nuovi affari sul territorio della Repubblica italiana; - di ogni altro atto presupposto o consequenziale, anche se non conosciuto, comunque connesso, ivi compresi il comunicato stampa ISVAP del 2 luglio 2012 e tutti gli atti istruttori citati nel suddetto provvedimento; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell IVASS e della Comisia De Supraveghere A Asigurarilor; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. In punto di fatto la ricorrente (di seguito denominata City Insurance ) - società per azioni di diritto romeno, iscritta dal 1998 al Registro Nazionale delle Imprese ed avente per oggetto principale l esercizio dell attività di assicurazione, diverse da quelle sulla vita, nonché dell attività di riassicurazione - riferisce quanto segue: A) opera nel

3 3 di 91 11/06/ proprio territorio nazionale avvalendosi di un imponente articolazione operativa, che conta oltre quarantacinque agenzie e unità operative e circa 170 dipendenti; B) attualmente dispone di un capitale sociale di di lei (pari ad oltre dieci milioni di euro), come da deliberazioni di aumento di capitale del 21 marzo 2012 e del 27 aprile 2012; C) da alcuni anni opera anche nel territorio della Repubblica italiana, in regime di libera prestazione di servizi, ai sensi degli articoli 34 e 35 della direttiva 1992/49/CE e dell art. 24 del decreto legislativo n. 209/2005 (codice delle assicurazioni private, di seguito denominato c.a.p.), in forza dell autorizzazione n. 706 del 2 ottobre 2007, rilasciata dall Autorità di vigilanza del proprio paese, denominata Comisia De Supraveghere A Asigurarilor o Insurance Supervisory Commission (di seguito denominata ISC) e del conseguente decreto di presa d atto dell ISVAP datato 16 gennaio 2008, nonché dell autorizzazione n. 404 del 16 maggio 2008, anch essa rilasciata dall ISC, e del conseguente decreto di presa d atto dell ISVAP datato 12 agosto 2008; D) in data 22 gennaio 2008 è stata iscritta all Albo delle Imprese di assicurazione e, in particolare, nell Elenco delle Imprese di assicurazione con sede legale in un altro Stato membro, ammesse ad operare in Italia in regime di libertà di prestazione di servizi; E) con decisione dell Assemblea generale degli azionisti in data 19 febbraio 2008 ha nominato un rappresentante fiscale sul territorio della Repubblica italiana, che ha provveduto, a nome della società, alla apertura di una posizione fiscale presso l Agenzia delle entrate; F) da tale data opera nel territorio italiano, in regime di libera prestazione di servizi, avvalendosi di broker rumeni e italiani; G) gode di ottima salute finanziaria, come dimostrano le referenze bancarie allegate al ricorso, ed ha sempre adempiuto ai propri obblighi nei confronti della compente Autorità di vigilanza, ossia nei confronti dell ISC; H) nel corso dell ultimo anno è stata sottoposta dall ISC ad una serie di approfonditi

4 4 di 91 11/06/ controlli ispettivi, all esito dei quali non è stato adottato alcun provvedimento sanzionatorio o restrittivo; I) la sua attività in Italia si è svolta inizialmente nel ramo delle garanzie fideiussorie e delle cauzioni e, a partire dal 2011, anche nel ramo della responsabilità civile degli Enti pubblici territoriali e delle Aziende Sanitarie Locali; L) inaspettatamente, in data 3 luglio 2012 ha appreso dagli organi di stampa la notizia dell adozione dell impugnato provvedimento inibitorio, non preceduta da alcun contraddittorio procedimentale, ma accompagnata dalla pubblicazione di un comunicato stampa (in data 2 luglio 2012) con il quale è stata data notizia del provvedimento stesso, contestualmente invitando gli organi di informazione a dare il massimo risalto alla vicenda nell interesse dei consumatori. 2. Il provvedimento impugnato è supportato da un articolata motivazione, che può essere suddivisa in quattro parti. Nella prima parte l ISVAP indica i presupposti normativi su cui si fonda la decisione assunta - e, in particolare, le direttive comunitarie in materia di attività di assicurazione svolta in un altro Stato membro in regime di stabilimento ed in regime di libera prestazione di servizi; la legge n. 576/1982, recante la riforma della vigilanza sulle assicurazioni e le successive disposizioni modificative e integrative; il decreto legislativo n. 209/2005; il Protocollo generale relativo alla collaborazione tra le Autorità di vigilanza delle assicurazioni degli Stati membri dell Unione Europea, pubblicato dal CEIOPS il 31 marzo 2008 (di seguito denominato Protocollo di Siena) - nonché le lettere in data 2 ottobre 2007 e 22 maggio 2008, con le quali l ISC ha comunicato l intenzione della società ricorrente di operare in Italia in regime di libera prestazione di servizi. Nella seconda parte della motivazione viene delineata l attività svolta in Italia dalla società ricorrente, vengono esposte le risultanze dell attività ispettiva svolta dall ISVAP presso il rappresentante fiscale e gli ausiliari

5 5 di 91 11/06/ della medesima società e vengono evidenziati i problemi emersi nei rapporti di cooperazione con l ISC. In particolare l ISVAP rappresenta che: A) «City Insurance, in Italia, ha raccolto affari quasi esclusivamente nel campo delle garanzie fideiussorie e, a partire dal secondo semestre 2011, anche in quello delle garanzie di responsabilità civile generale a favore di Enti pubblici territoriali ed Aziende Sanitarie Locali (ASL), rischi, questi, che espongono la compagnia ad impegni economicamente rilevanti se rapportati alla misura del suo capitale, come espressa nei documenti contrattuali rilasciati ai contraenti (15,9 milioni di RON equivalenti a circa 3,5 milioni di euro)»; B) «la raccolta premi sul territorio nazionale, nel biennio , è stata prossima al 90% del volume complessivo degli affari acquisiti da City Insurance, percentuale che si ha motivo di ritenere essere rimasta elevata anche nel corso dell esercizio 2011»; C) «le risultanze degli accertamenti ispettivi svolti in Italia nel 2011 presso il rappresentante fiscale di City Insurance (il cui verbale è stato sottoscritto in data 5 dicembre 2011), nonché presso 12 intermediari di cui la medesima impresa si è avvalsa (i cui verbali sono stati sottoscritti tra il marzo 2011 ed il febbraio 2012), hanno evidenziato: che esiste un articolazione operativa tale da configurare una governance solo formale in Romania ed una governance sostanziale della società, stabilmente insediata in Italia, ed attuata attraverso lo schermo di alcune società di intermediazione; che la governance stabilmente insediata in Italia definisce, in totale autonomia, l intero iter istruttorio finalizzato al rilascio delle polizze fideiussorie, ivi compresa la valutazione dei rischi da assumere; che gli organi direttivi di City Insurance, aventi sede in Romania, sono assolutamente privi della capacità di conoscere e monitorare puntualmente e costantemente la consistenza del portafoglio polizze, l ammontare dei premi emessi e di quelli incassati, la tipologia dei rischi assunti e, più in generale, l esposizione complessiva della

6 6 di 91 11/06/ compagnia sul territorio della Repubblica italiana; che alle predette società di intermediazione sono riconosciute elevatissime percentuali provvigionali; che ingenti somme di denaro provenienti dall acquisizione dei premi risultano versate a favore di imprese e persone italiane contigue e/o riferibili ai membri della predetta governance sostanziale, per non meglio precisate prestazioni di consulenza; che la mancata iscrizione, almeno fino al marzo 2011, nel relativo registro fiscale di cui all art. 4-bis, comma 4, della legge 29 ottobre 1961 n. 1216, introdotto dall art. 353 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209, di numerosi contratti stipulati, in virtù dei quali sono stati incassati premi per diversi milioni di euro, ha determinato il mancato e/o tardivo versamento all Erario delle imposte sui premi stessi; che n. 2 sinistri, per un impegno di spesa rispettivamente pari a ,00 euro e ,00 euro, hanno interessato contratti fideiussori, emessi nel marzo 2009 e nel novembre 2010, mentre a tutto il 31 marzo 2011 non risultavano ancora registrati dal rappresentante fiscale nel relativo registro dei contratti assunti, di cui all art. 4 bis della legge 29 ottobre 1961, n. 1216»; D) «le prime richieste di informazioni, formulate da questa Autorità in data 22 aprile 2008, 14 luglio 2008, 12 agosto 2008, 23 ottobre 2008, 14 gennaio 2009 è 13 marzo 2009 in merito all azionariato di City Insurance ed ai presidi di governance, sono state riscontrate dall ISC in modo tardivo, interlocutorio, incompleto, impreciso e contraddittorio»; E) «con lettera del 16 febbraio 2011 l ISVAP, alla luce dei riscontri forniti dall ISC e delle informazioni e segnalazioni nel frattempo pervenute ed ai sensi del Protocollo Generale relativo alla collaborazione tra le Autorità di vigilanza delle assicurazioni degli Stati Membri dell Unione Europea del marzo 2008, ha chiesto all ISC di poter svolgere accertamenti ispettivi congiunti presso la sede di City Insurance, con particolare riferimento all azionariato e governance dell impresa, alle procedure assuntive e liquidative del ramo cauzioni, alla

7 7 di 91 11/06/ politica degli investimenti, ai rapporti con gli intermediari italiani e con i fornitori, nonché alla regolarità dei versamenti all Erario delle imposte sui premi assicurativi incassati»; F) «con lettera datata 1 marzo 2011 l ISC ha declinato la richiesta di ispezione congiunta, ritenendosi l unica Autorità competente allo svolgimento delle verifiche ispettive». Nella terza parte della motivazione sono esposti i presupposti di fatto che hanno determinato l adozione del provvedimento impugnato. In particolare l ISVAP rappresenta che: A) «le risultanze degli accertamenti ispettivi svolti in Italia nel 2011 hanno permesso di riscontrare criticità operative tali da far ritenere non sana e prudente la gestione aziendale di City Insurance, quanto meno in relazione agli affari assicurativi assunti in Italia che, come detto, espongono la compagnia ad impegni economicamente rilevanti»; B) «si è avuta notizia dell esistenza di indagini in corso su City Insurance, da parte delle Procure della Repubblica presso i Tribunali di Venezia e di Cagliari, per presunte condotte illecite perpetrate dalla Compagnia in ordine alla partecipazione a gare indette da aziende pubbliche del settore sanitario»; C) «con lettera inviata all Autorità di vigilanza romena in data 13 febbraio 2012, l ISVAP ha reiterato la richiesta di svolgimento di accertamenti ispettivi congiunti presso la sede dell impresa al fine di acquisire diretti elementi di conoscenza del modus operandi della stessa in ordine ai medesimi aspetti di cui alla già citata nota del 16 febbraio 2011»; D) «con lettera del 12 marzo 2012 l ISC, senza esprimere alcuna riserva, ha dato il proprio assenso allo svolgimento dei citati accertamenti ispettivi congiunti presso la sede dell impresa»; E) «l ISVAP, a seguito del comunicato stampa della Guardia di Finanza del 17 aprile 2012 ( Evitato appalto truccato su assicurazioni ), ampiamente diffuso dai principali organi di stampa nazionali, concernente le iniziative giudiziarie intraprese dalla magistratura italiana nei confronti di City Insurance, relativamente all aggiudicazione di

8 8 di 91 11/06/ appalti per la copertura assicurativa della responsabilità civile di numerose aziende ed Enti pubblici ospedalieri italiani, ha chiesto all ISC, con lettera del 27 aprile 2012, l adozione di provvedimenti urgenti finalizzati alla salvaguardia del patrimonio aziendale ed alla tutela degli assicurati e danneggiati italiani»; F) «a quest ultima richiesta l ISC non ha ancora fornito riscontro»; G) «l ISC a maggio 2012, dopo aver positivamente riscontrato la citata richiesta di accertamenti congiunti del 13 febbraio 2012, all esito degli incontri preliminari all avvio dell attività ispettiva, ha posto un veto in merito alla richiesta di verifica sulla corporate governance e sulla politica degli investimenti di City Insurance, limitando la propria collaborazione ad alcuni elementi marginali ed, in particolare, alla verifica delle procedure assuntive dei contratti conclusi in Italia in regime di libera prestazione di servizi, nonché alla gestione e registrazione nella contabilità dell impresa dei medesimi contratti e dei relativi impegni»; H) «in data 21 maggio 2012, l ISVAP ha chiesto ufficialmente all ISC di formalizzare la propria posizione, specificandone i motivi»; I) «solo in data 12 giugno 2012 è stata formalizzata da parte di ISC l intenzione di svolgere l attività ispettiva congiunta presso la sede legale della City Insurance limitatamente alla verifica delle procedure assuntive dei contratti conclusi in Italia in regime di libera prestazione di servizi, nonché alla gestione e registrazione della documentazione nella contabilità dell impresa dei medesimi contratti e dei relativi impegni»; L) «con la medesima lettera l ISC si è resa disponibile a trasmettere informazioni, acquisite da essa stessa in via cartolare, riguardanti gli azionisti, le persone rilevanti (significant persons) ed i comitati costituiti all interno della società nonché relative alla copertura delle riserve tecniche»; M) «in tale occasione l ISC ha precisato, per la prima volta, di non disporre di poteri inerenti a tematiche non strettamente assicurative (ad es. fiscali, bancarie ecc.) a meno che queste non siano connesse all attività assicurativa stessa

9 9 di 91 11/06/ e siano previste in specifiche norme di legge. Ciò, nonostante che nella citata lettera del 1 marzo 2011, inviata in riscontro alla prima richiesta ISVAP del 16 febbraio 2011 di svolgere accertamenti ispettivi congiunti anche sulla governance e sulla politica degli investimenti di City Insurance, ISC avesse fatto presente di essere l unica Autorità competente allo svolgimento delle verifiche ispettive»; N) «l eventuale acquisizione, da parte dell ISVAP, della documentazione ottenuta da ISC in via cartolare non può ritenersi sostitutiva di quella acquisibile in sede ispettiva, e ciò anche tenuto conto che quanto finora trasmesso da ISC non ha prodotto alcun effetto concreto in quanto tardivo, interlocutorio, incompleto, impreciso e contraddittorio»; O) «la mancata adesione alle motivate richieste di questa Autorità, con riguardo all oggetto delle verifiche ispettive, oltre a comportare un ulteriore dilazione dei tempi di acquisizione di idonei provvedimenti nei confronti di City Insurance, con possibile nocumento per gli assicurati italiani, di fatto rende inadeguato allo scopo lo svolgimento delle suddette verifiche»; P) «rimangono a tutt oggi irrisolti i gravi dubbi sugli assetti di governance e sulla gestione dell attività assicurativa di City Insurance, svolta quasi integralmente sul territorio nazionale, nonché sulla sua effettiva capacità economicofiananziaria e tecnico-professionale»; Q) «questa Autorità ha ricevuto nell ultimo biennio numerose ed allarmate richieste di informazioni su City Insurance da parte soprattutto di Enti pubblici territoriali e, da ultimo, anche da parte di Aziende Sanitarie Locali (ASL), che hanno rappresentato come gli elevati oneri assunti, laddove non onora adempiuti da City Insurance, andrebbero a gravare sul bilancio dell Amministrazione pubblica considerato anche che il capitale sociale dell impresa appare non adeguato con conseguente grave rischio di insolvenza». Nella quarta parte della motivazione viene esposto l iter logico all esito del quale si è reso necessario, in ragione dei suesposti presupposti di fatto,

10 10 di 91 11/06/ disporre in via d urgenza, nei confronti della società ricorrente, con effetto immediato, il divieto di assunzione di nuovi affari sul territorio della Repubblica italiana. In particolare l ISVAP afferma che: A) «City Insurance, avvalendosi dello schermo rappresentato da alcune società d intermediazione assicurativa italiane, ha insediato sul territorio della Repubblica, sotto il diretto ed esclusivo controllo e coordinamento operativo di queste ultime, un vero e proprio ramo d azienda tramite il quale svolgere tutte le attività propedeutiche all acquisizione degli affari assicurativi (dotandosi, in particolare, di strutture, procedure. risorse operative, fornitori di beni e servizi)»; B) «la governance sostanziale, cosi come sopra descritta, è in grado di disporre delle risorse finanziarie di City Insurance per finalità poco coerenti con l attività tipica di un impresa assicurativa tanto che, da pubbliche informazioni contabili, è emerso che City Insurance, non disponendo mai dell integrale liquidità riveniente dalle polizze emesse, ha un elevata esposizione verso i propri intermediari, con conseguente grave rischio di insolvenza»; C) «tale modus operandi è contrario ai principi di sana e prudente gestione ed è sensibilmente difforme da quello rappresentato dall ISC ricalcando, invero, quello di una stabile organizzazione ai sensi dell art. 23 del decreto legislativo n. 209/2005»; D) «la costituzione di una sede legale in Romania è del tutto artificiosa ed ha avuto il solo scopo di ostacolare la vigilanza italiana sull impresa»; E) «la violazione di norme d interesse generale e le criticità ed opacità gestionali enucleate dall ISVAP, all esito degli accertamenti ispettivi, comportano grave pregiudizio all Erario e nuocciono agli interessi degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative sul territorio della Repubblica»; F) «nonostante le ripetute richieste d intervento formulate dall ISVAP, l ISC non risulta aver ancora adottato alcun provvedimento a tutela degli interessi degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative sul territorio

11 11 di 91 11/06/ della Repubblica»; G) «la disponibilità di ISC è limitata allo svolgimento di verifiche ispettive parziali e alla trasmissione di informazioni su City Insurance acquisite in via cartolare»; H) «tale disponibilità non è adeguata a chiarire gli aspetti sollevati dall ISVAP a seguito degli accertamenti ispettivi svolti in Italia»; I) «ISC continua di fatto ad omettere di cooperare ed utilizzare il più efficacemente possibile tutte le informazioni di vigilanza disponibili al fine di raggiungere gli obiettivi della vigilanza assicurativa ed, in particolare, la stabilità finanziaria e un adeguata tutela degli assicurati e degli altri soggetti interessati, cosi come invece previsto dal Protocollo»; L) «i fatti sopra descritti integrano la fattispecie di cui all art. 193, comma 4, del decreto legislativo n. 209/2005 ed agli artt. 40, comma 5, della Direttiva 92149/CEE e 4.5, parte IV, del Protocollo»; M) «per quanto sopra esposto, ricorrono i presupposti per intervenire d urgenza al fine d impedire che vengano compromessi gli interessi degli assicurati italiani e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative sul territorio della Repubblica»; N) «con nota del 2 luglio 2012, inviata ai sensi dei già citati art. 193, comma 4, del decreto legislativo n. 209/2005, e art. 40, comma 5, della Direttiva 92149/CEE si è provveduto ad informare l ISC dell adozione del presente provvedimento». 3. Avverso il provvedimento impugnato la società ricorrente deduce le seguenti censure: I) incompetenza dell ISVAP; carenza dei presupposti per configurare la legittimazione all intervento dell Autorità di vigilanza del paese ospite; carenza di potere in concreto; violazione dell art. 40, comma 5, della direttiva 1992/49/CE e dell art. 193 del codice assicurazioni private. La ricorrente - dopo aver ricordato che nella Comunità Europea vige il principio generale dell home country control, in forza del quale le imprese di assicurazione sono soggette alla vigilanza esclusiva dell autorità dello Stato membro d origine anche per l attività svolta in regime di

12 12 di 91 11/06/ stabilimento o in regime di libera prestazione di servizi nel territorio dello Stato ospite - afferma che nel caso in esame l ISVAP, agendo in veste di Autorità di vigilanza dello Stato ospite, ha erroneamente ritenuto di potersi sostituire all ISC ai sensi dall art. 40, comma 5, della direttiva 1992/49/CE, secondo il quale se, nonostante le misure prese dallo Stato membro di origine - o per l insufficienza di tali misure o in mancanza delle misure stesse nello Stato interessato - l impresa persiste nel violare le norme di legge vigenti nello Stato membro interessato, quest ultimo, dopo averne informato le autorità competenti dello Stato membro di origine, può prendere le misure appropriate per evitare o reprimere nuove irregolarità e, se strettamente necessario, impedire anche l ulteriore stipulazione di contratti d assicurazione da parte dell impresa nel suo territorio. Gli Stati membri provvedono affinché sia possibile effettuare sul proprio territorio le notifiche alle imprese di assicurazione. Infatti tale disposizione, secondo la ricorrente, deve essere coordinata con quelle dei precedenti commi 2, 3 e 4 del medesimo art. 40, dalle quali si evince che l Autorità di vigilanza dello Stato ospite - in deroga al suddetto principio generale - può richiedere direttamente documenti all impresa che operi in regime di libera prestazione di servizi (art. 40, comma 2), nonché invitare l impresa a porre fine a eventuali situazioni di irregolarità riscontrate (art. 40, comma 3), e deve informare le competenti Autorità dello Stato membro d origine qualora l impresa ometta di conformarsi al richiamo ricevuto (art. 40, comma 4). A fronte di tale quadro normativo (recepito nell art. 193 del c.a.p.) risulterebbe, quindi, evidente che l esercizio del potere attribuito dall art. 40, comma 5, all Autorità di vigilanza dello Stato ospite «è subordinato al verificarsi di una serie di condizioni concatenate e tassative le quali sole giustificano l ingerenza o intervento surrogatorio dell Autorità che, per regola generale, difetta di potere di vigilanza». In particolare, tali condizioni, nell ordine, sarebbero: a)

13 13 di 91 11/06/ l accertamento di una irregolarità a carico dell impresa; b) l invito all impresa a porre fine alla situazione irregolare; c) la mancata ottemperanza dell impresa di assicurazione al richiamo ricevuto; d) l interessamento dell autorità competente del paese di origine; e) l insufficienza delle misure adottate dall autorità competente ovvero mancata previsione, nell ordinamento in questione, di misure efficaci; f) la persistente violazione, da parte dell impresa, di norme di legge dello Stato membro ospitante. Pertanto solo in caso di avveramento di tutte queste condizioni sarebbe consentito l intervento surrogatorio dell Autorità di vigilanza dello Stato ospite, subordinato altresì alla preventiva informazione dell Autorità di vigilanza dello Stato di origine in merito alla misura in via di adozione. Invece, nel caso in esame l ISVAP avrebbe agito in assenza delle suddette condizioni, perché: A) l interessamento dell ISC non è stato preceduto da alcun accertamento di irregolarità a carico della ricorrente, né quest ultima è stata mai invitata a fornire documenti o richiamata al rispetto di norme dello Stato ospite; B) l ICS non ha mai abdicato dalla propria funzione di vigilanza, avendo anzi svolto, anche in tempi recenti, nei confronti della ricorrente accertamenti ispettivi particolarmente meticolosi e riferiti anche alle attività esercitate in Italia, sicché mancherebbe anche l ulteriore presupposto legittimante l intervento surrogatorio dell ISVAP, costituito dalla inadeguatezza dell intervento dell Autorità di vigilanza dello Stato di origine. Né potrebbe ritenersi, secondo la ricorrente, che il modus operandi dall ISVAP sia giustificato dall urgenza di provvedere, sia perché l ISVAP non ha rappresentato in motivazione alcuna situazione di urgenza, sia perché il procedimento risulta avviato (seppure all insaputa della ricorrente) sin dal lontano 16 febbraio 2011; II) violazione dell art. 40, comma 5, della direttiva 1992/49/CE e dell art. 193, comma 4, del codice assicurazioni private; violazione

14 14 di 91 11/06/ degli ulteriori obblighi informativi all Autorità di vigilanza del paese di origine. La ricorrente afferma che autonoma rilevanza assume il fatto che l ISVAP, in violazione dall art. 40, comma 5, della direttiva 1992/49/CE, abbia completamente omesso di avvertire preventivamente l ISC dell intenzione di intervenire in via sostitutiva. Infatti la condotta dell ISVAP determinerebbe la violazione di uno specifico obbligo informativo che assume notevole rilievo nella disciplina dei rapporti tra le Autorità di vigilanza, sia perché l intervento dell Autorità di vigilanza dello Stato ospite costituisce un eccezione al principio dell home country control, sia perché l informativa è finalizzata a rendere effettiva la collaborazione tra le due Autorità. Né potrebbe ritenersi, secondo la ricorrente, che l obbligo di cui trattasi sia stato assolto mediante la trasmissione all ISC del provvedimento già adottato. Pertanto erra l ISVAP nell affermare in motivazione che «con nota del 2 luglio 2012, inviata ai sensi dei già citati art. 193, comma 4, del decreto legislativo n. 209/2005, e art. 40, comma 5, della Direttiva 92/49/CEE si è provveduto ad informare l ISC dell adozione del presente provvedimento», perché tale nota reca la stessa data del provvedimento impugnato e, quindi, non si configura come un informazione preventiva; III) violazione dell art. 97 Cost.; violazione dei principi di trasparenza e partecipazione al procedimento, della legge n. 241/1990 e dell art. 193 del codice assicurazioni private, per omessa comunicazione dell avvio del procedimento e per mancata individuazione dell unità organizzativa responsabile del procedimento. La ricorrente lamenta di non essere stata posta in condizione di partecipare al procedimento culminato nell adozione del provvedimento impugnato. In particolare evidenzia che: A) non ha ricevuto la prescritta comunicazione dell avvio del procedimento, né richiami, contestazioni di irregolarità o richieste di chiarimenti; B) la completa omissione delle garanzie procedimentali risulta

15 15 di 91 11/06/ ancor più ingiustificabile se si considerano la complessità delle questioni affrontate dall ISVAP, la gravità della misura adottata, nonché la circostanza che l ISVAP stesso denunci in motivazione «gravi dubbi sugli assetti di governance e sulla gestione dell attività assicurativa» della ricorrente e nel comunicato stampa del 2 luglio 2012 ammetta che il provvedimento è stato assunto «a seguito di un istruttoria protrattasi per più di un anno»; IV) violazione dell art. 9 del codice assicurazioni private e degli articoli 2 e 6 del Regolamento n. 2/2006. In connessione con il precedente motivo di ricorso, la ricorrente evidenzia che in attuazione dell art. 9, comma 3, del codice assicurazioni private (ove si prevede che l ISVAP disciplini, con proprio regolamento, i procedimenti relativi all accertamento delle violazioni ed all irrogazione delle sanzioni nel rispetto dei principi della facoltà di denuncia di parte, della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione nonché della distinzione tra le funzioni istruttorie e quelle decisorie ) e degli articoli 2, comma 2, e 4 della legge n. 241/1990 l ISVAP ha adottato il Regolamento n. 2 del 9 maggio 2006, cha disciplina l individuazione dell unità organizzativa responsabile dell istruttoria e del responsabile del procedimento (art. 2) e prescrive che il responsabile del procedimento dia tempestiva comunicazione dell avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti (art. 6). Pertanto l ISVAP, avendo completamente omesso la comunicazione dell avvio del procedimento e del nominativo del responsabile, avrebbe violato anche tali disposizioni; V) violazione dell art. 14 della legge n. 576/1982, per incompetenza del Presidente dell ISVAP e per violazione delle prerogative riconosciute al Consiglio dell Istituto. La ricorrente - dopo aver posto in rilievo che il provvedimento impugnato è stato adottato e sottoscritto solo dal

16 16 di 91 11/06/ Presidente e non reca alcuna menzione di quali altri uffici e organi abbiano curato l istruttoria o formulato una proposta - lamenta la violazione del riparto delle competenze disciplinato dalla legge n. 576/1982, la quale, all art. 14 (rubricato Attribuzioni del consiglio ), non solo stabilisce che il Consiglio dell Istituto, tra l altro, esprime parere al presidente in materia di autorizzazioni all esercizio dell attività assicurativa e propone l adozione dei provvedimenti sanzionatori concernenti l esercizio dell attività delle imprese (art. 14, comma 1), ma specifica altresì che tali attribuzioni non possono essere delegate al Presidente dell Istituto (art. 14, comma 2); VI) violazione dell art. 97 cost.; violazione dell art. 193, comma 4, del codice assicurazioni private; violazione dell art. 40, comma 9, della direttiva 1992/49/CE; violazione del Protocollo di Siena; eccesso di potere difetto dei presupposti, difetto di motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà, sviamento di potere e difetto di istruttoria. La società ricorrente articola una serie di motivi volti a censurare la motivazione del provvedimento impugnato ed a dimostrare che i fatti ivi richiamati sono in parte inesatti, in parte irrilevanti e in parte non imputabili alla ricorrente stessa. VI-A) in relazione al valore del capitale sociale della società ricorrente. La presente censura riguarda innanzi tutto la motivazione del provvedimento nella parte in cui si afferma che «City Insurance, in Italia, ha raccolto affari quasi esclusivamente nel campo delle garanzie fideiussorie e, a partire dal secondo semestre 2011, anche in quello delle garanzie di responsabilità civile generale a favore di Enti pubblici territoriali ed Aziende Sanitarie Locali (ASL), rischi, questi, che espongono la compagnia ad impegni economicamente rilevanti se rapportati alla misura del suo capitale, così come espressa nei documenti contrattuali rilasciati ai contraenti (15,9 milioni di RON equivalenti a circa

17 17 di 91 11/06/ ,5 milioni di euro)». In particolare la ricorrente contesta la paventata sproporzione tra l entità dei rischi assunti e l ammontare del suo capitale sociale, indicato dall ISVAP nella misura di circa 3,5 milioni di euro, evidenziando che si tratterebbe di una delle maggiori evidenze del denunciato difetto di istruttoria, evitabile se fosse stato correttamente instaurato il contraddittorio procedimentale. Infatti l ISVAP non si sarebbe avveduto del fatto che nell ultimo anno solare, proprio al fine di tutelare gli interessi degli assicurati, erano stati deliberati (in data 21 marzo 2012 e 27 aprile 2012) due aumenti di capitale, che hanno portato il valore del capitale sociale a lei (pari a ,00 euro). Inoltre la ricorrente censura la motivazione del provvedimento nella parte in cui si afferma che «la governance sostanziale, cosi come sopra descritta, è in grado di disporre delle risorse finanziarie di City Insurance per finalità poco coerenti con l attività tipica di un impresa assicurativa tanto che, da pubbliche informazioni contabili, è emerso che City Insurance, non disponendo mai dell integrale liquidità riveniente dalle polizze emesse, ha un elevata esposizione creditoria verso i propri intermediari, con conseguente grave rischio di insolvenza». In particolare la ricorrente sostiene che non può darsi credito alla «paradossale contestazione della esposizione creditoria verso i propri intermediari riferita evidentemente al fatto che... la Compagnia non avrebbe incassato parte della liquidità derivante dall incasso dei premi», riservandosi di documentare le azioni tempestivamente promosse per il recupero di crediti presso taluni intermediari ed osservando che tale posizione creditoria costituisce nella maggior parte dei casi un effetto fisiologico dell attività svolta in regime di libera prestazione dei servizi in quanto, specie in presenza di volumi di affari elevati, si generano continuamente nuovi incassi dei premi che, in attesa della trasmissione da parte degli intermediari operanti sul territorio dello Stato ospite, costituiscono crediti

18 18 di 91 11/06/ dell impresa; VI-B) in relazione alla elevata raccolta di premi sul territorio italiano. La presente censura riguarda la motivazione del provvedimento nella parte in cui si afferma che «la raccolta premi sul territorio nazionale, nel biennio , è stata prossima al 90% del volume complessivo degli affari acquisiti da City Insurance, percentuale che si ha motivo di ritenere essere rimasta elevata anche nel corso dell esercizio 2011». La ricorrente afferma che: A) non si comprende quale sia il significato di tale contestazione e la sua relazione con l adozione del provvedimento impugnato, perché l ISVAP non menziona alcuna norma (né una siffatta norma risulterebbe comunque esistente) che prescriva un equilibrio o una proporzione tra il valore dei premi sottoscritti nello Stato di origine ed il volume dei premi sottoscritti nello Stato ospite; B) il dato indicato dall ISVAP è comunque fuorviante, sia perché il numero dei contratti stipulati in Romania risulta di gran lunga superiore a quello dei contratti stipulati in Italia (nell anno 2010 essa ha concluso in Italia contratti e in Romania contratti, pari al 96,19% del totale; nell anno 2011 essa ha concluso in Italia contratti e in Romania , pari al 96,92% del totale; nei primi cinque mesi del 2012 essa ha concluso in Italia contratti e in Romania , pari al 98,84 % del totale), sia perché si deve considerare anche il diverso livello di sviluppo dei due Paesi ed il diverso importo dei premi assicurativi relativi ai contratti ivi stipulati, essendo ovviamente tali premi molto più alti nel mercato italiano; VI-C) in relazione alla asserita scissione tra governance formale e sostanziale. La presente censura riguarda la motivazione del provvedimento nelle parti in cui si afferma che: A) esisterebbe «un articolazione operativa tale da configurare una governance solo formale in Romania ed una governance sostanziale della società, stabilmente insediata in Italia, ed attuata attraverso lo schermo di alcune

19 19 di 91 11/06/ società di intermediazione»; B) gli organi direttivi di City Insurance, aventi sede in Romania, sarebbero «assolutamente privi della capacità di conoscere e monitorare puntualmente e costantemente la consistenza del portafoglio polizze, l ammontare dei premi emessi e di quelli incassati, la tipologia dei rischi assunti e, più in generale, l esposizione complessiva della compagnia sul territorio della Repubblica italiana»; C) risulterebbero versate ingenti somme di denaro «a favore di imprese e persone italiane contigue e/o riferibili ai membri della predetta governance sostanziale, per non meglio precisate prestazioni di consulenza». La ricorrente contesta tale ricostruzione evidenziando che: A) la direzione dell azienda è legata ininterrottamente da circa 15 anni al medesimo presidente e direttore generale, il signor Nicolae Musat; B) negli ultimi due anni essa è stata assoggettata a due verifiche ispettive da parte dell ISC, una delle quali inopinata (c.d. controllo a sorpresa), e ad una procedura di monitoraggio remoto; C) essa opera in Italia in regime di libera prestazione di servizi, regime che per definizione implica lo svolgimento dell attività tramite intermediari, sicché è inevitabile che il lavoro di costoro abbia contribuito al successo commerciale dell impresa, ma ciò non significa che gli intermediari stessi siano stati coinvolti nel processo decisionale relativo all assunzione dei rischi; D) le affermazioni dell ISVAP verosimilmente derivano da una distorta interpretazione delle informazioni acquisite presso gli intermediari italiani, informazioni che non risulterebbero comunque menzionate nel provvedimento impugnato e, comunque, avrebbero richiesto ben altri riscontri probatori; E) nessun rilievo può assumere il fatto - peraltro non meglio specificato in motivazione - che siano state pagate ingenti somme di denaro «per non meglio precisate prestazioni di consulenza», sia perché sul territorio italiano solo occasionalmente sono stati corrisposti onorari per consulenze, sia perché quasi tutte le somme pagate sul territorio italiano

20 20 di 91 11/06/ sono costituite da provvigioni, dovute ai broker in forza dei contratti di intermediazione e delle polizze da questi intermediate, o da onorari degli avvocati, dovuti in relazione a procedimenti giurisdizionali o ad attività di rappresentanza della società; F) la tesi dell ISVAP risulta comunque «estremamente fragile», perché è previsto dalla normativa vigente (richiamata nel punto del ricorso, ove viene illustrata, con particolare riferimento al settore assicurativo, la distinzione tra attività svolta in regime di stabilimento ed attività svolta in regime di libera prestazione di servizi) che «una impresa di assicurazione stabilisca una sede in altro Paese membro, ancorché, come detto, non sia il caso della City Insurance che opera in Italia in regime di libera prestazione di servizi»; VI-D) in relazione alle presunte irregolarità fiscali della gestione dell impresa. La presente censura riguarda la motivazione del provvedimento nelle parti in cui si afferma che: A) «la mancata iscrizione, almeno fino al marzo 2011, nel relativo registro fiscale di cui all art. 4-bis, comma 4, della legge 29 ottobre 1961 n. 1216, introdotto dall art. 353 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, di numerosi contratti stipulati, in virtù dei quali sono stati incassati premi per diversi milioni di euro, ha determinato il mancato e/o tardivo versamento all Erario delle imposte sui premi stessi»; B) «n. 2 sinistri, per un impegno di spesa rispettivamente pari a ,00 euro e ,00 euro, che hanno interessato contratti fideiussori, emessi nel marzo 2009 e nel novembre 2010, a tutto il 31 marzo 2011 non risultavano ancora registrati dal rappresentante fiscale nel relativo registro dei contratti assunti, di cui all art. 4-bis della legge 29 ottobre 1961, n. 1216». Secondo la ricorrente queste contestazioni, concernendo irregolarità di natura fiscale, sono non solo prive di relazione con la tipologia di misura adottata dall ISVAP, ma anche estranee alle prerogative che l ordinamento riserva all Istituto. In

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