Clausole generali e giustizia contrattuale

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1 Mario Barcellona Clausole generali e giustizia contrattuale Equitä e buonafede tra codice civile e diritto europeo f f..-.: i 4 G. Giappichelli Editore - Torino

2 INDICE P a i- CAPITOLO PRIMO Per una teoria delle clausole generali: la legge, il giudice e la normazione di terzo grado 1. «Chiusura» e «apertura» dei moderni sistemi autopoietid: la complessitä sodale fra Strategie riflessive e Strategie cognitive del sistema giuridico I concetti-valvola e la pretesa integrazione eteronoma del sistema giuridico: dal retaggio giusnaturalistico alla categoria neopositivistica della discrezionalitä I concetti-valvola nella prospettiva della teoria sistemica: mutazione semantica e tipo normativo di problema come vincolo strutturale dell'autopoiesi normativa I concetti-valvola come alternativa cognitiva alla tecnica della fattispede: sui limiti cognitivi delle griglie selettive costruibili attraverso le fattispede astratte II limite «tecnico» dell'astrazione normativa e l'esigenza di controlli cognitivi ulteriori per l'opzione tra principi antinomici: la tecnica della gerarchizzazione relativa e i concetti-valvola recanti criteri di prevalenza cognitivamente condizionata per la produzione di norme generali 36 concrete. 6. II limite «economico» dell'astrazione normativa ed il problema dell'interferenza tra «principi propri» di un ambito problematico e «principi esterni» ad esso potenzialmente antinomici: i concetti-valvola costituenti meri segnalatori del condizionamento sistemico dei «principi propri» (segue) Le tre vie del condizionamento sistemico segnalato da tale secondo tipo di concetti-valvola e la produzione di norme generali-astratte. 52

3 348 CLAUSOLE GENERALI E GIUSTIZIA CONTRATTUALE Conclusioni: i concetti-valvola come norme sulla produzione di norme (generali-concrete e generali-astratte) secondo i dispositivi dell'autointegrazione riflessiva del sistema giuridico. 59 CAPITOLO SECONDO Integrazione del contratto e clausola di buona fede 1. Orientamenti interpretativi e tendenze giurisprudenziali: utilitä di una periodizzazione La tradizione svalutativa La rivalutazione dirigistica Tra realismo casistico e scetticismo riduttivo ritomo comunitario: verso un ditigismo giudiziale? Interpretazione dell'art e sistema del contratto Libertä di contratto e autonomia dell'economico Intervento statale e sotto-sistemi della legislazione speciale Dai contratti in generale ai contratti dei consumatori: riflessioni sul paradigma sistemico Orientamenti giurisprudenziaü e questioni applicative: indicazioni generali La questione della derogabilitä degli artt: e 1375 e delle singole fonti di integrazione Lacune contrattuali e limiti della funzione completiva Gerarchia e tassativitä delle fonti di integrazione Le fonti normative Le leggi: integrazione dispositiva e integrazione correttiva dalla contrapposizione di autonomia e politica alla cooperazione di intervento e mercato Gli usi: usi normativ! e usi negoziali tra crisi delle fonti (para)consuetudinarie e trionfo della JLex mer- 116 catoria. 5. Le fonti giudiziali II problema dei rapporti sistematici tra equitä e buona fede Ambito e funzione dell'integrazione secondo equitä. 128

4 INDICE II campo delle integrazioni disciplinari II campo delle integrazioni materiali La funzione completiva tra contratto e mercato Ambito e funzione della valutazione di buona fede Buona fede e integrazione del contratto Buona fede e (importanza delt) inadempimento Buona fede e correttezza La funzione adattiva della buona fede e le questioni demandate alla sua soluzione II controllo dell'autonomia privata e le Strategie espansive della buona fede: i'ampliamento dei rimedi dell'art dalla disapplicazione all'invaliditä e i recenti orientamenti della giurisprudenza soprattutto di diritto sode- 181 tario. CAPITOLO TERZO Buona fede, obbligo di rinegoziazione e gestione delle soprawenienze 1. II problema delle soprawenienze contrattuali e le dottrine dei "contratti incompleti" e dei "relational con- 201 tracts". 2. Le critiche dell'analisi economica del diritto alla dottrina dei "relational contracts": le pretese diseconomie dell'obbligo di rinegoziazione L'obbligo di rinegoziazione nella disciplina delle soprawenienze prevista dai Prinäples Unidroit e Lando L'obbligo di rinegoziazione come effetto legale degli am e 1375 c.c: (a) la tesi della dilatazione equitativa dell'art (b) la tesi della estensione della (pretesa) valenza negoziale dell'art in forza della buona fede dell'art Modelli giuridici di gestione delle soprawenienze e modelli economici di scambio Scambi integrativi e condizioni di estensione del regime conservativo Brevi considerazioni conclusive sui Prinäples Unidroit e Lando. 253

5 CLAUSOLE GENERALI E GIUSTIZIA CONTRATTUALE pag. CAPITOLO QUAÄTO Buona fede e controllo giudiziale del contratto 1. Buona fede e giustizia del contratto Enfasi e innovazione nei "Principi Unidroit" e Lando di discipüna del contratto Dalla tradizione "illuministica" ai "Principi Unidroit" e Lando: il superamento della sanctity ofcontract e il controllo di merito deltautonomia privata I principi della discipüna del contratto tra logica simbolica e logica funzionale La simbolizzazione etica della ragione funzionale e i mutamenti del nuovo secolo. 284 CAPITOLO QUINTO Giustizia sociale e giustizia contrattuale nel diritto europeo dei contratti 1. II Manifeste) per la giustizia sociale e la crisi del processo di costruzione dell'unione Europea L'economia sociale di mercato, i modelli del Manifesto ed i suoi critici I limiti del dibattito sulle Strategie giuridiche comunitarie ed il duplice riduzionismo della cultura privatistica La cd. solidarietä verticale ed i limiti del diritto privato Le funzioni di tutela del sistema giuridico e le articolazioni della cd. solidarietä orizzontale Problemi e limiti della solidarietä ridistributiva. 310 CAPITOLO SESTO II codice civile europeo tra mercato e politica: neoliberismo, buona fede e giustizia sociale 1. Un'analisi comune: il valore "costituzionale" dei codici civili e le radicali implicazioni economiche e politiche dell"'armonizzazione" dei diritti privati europei. 317

6 INDICE 351 pag. 2. Due Strategie-divaricanti: il codice civile europeo come ultimo baluardo del capitalismo sociale europeo o la conservazione dei codici civili nazionali come estrema difesa della sovranitä popolare contro le logiche imperiali della globalizzazione II rilievo assolutamente limitato dei compiti di promozione del mercato comunitario soütamente assegnati all'armonizzazione del diritto privato dell'unione La crisi delle sovranitä nazionali e i processi di globalizzazione La funzione simbolica di un codice civile europeo e la costruzione dell'unione come soggetto politico I limiti della cultura accademica europea e il compito politico della codificazione del diritto privato I caratteri fondamentali del progetto di codice dei contratti e delle obbligazioni elaborato dal gruppo Lando: (a) l'omessa considerazione delle mandatory rules e l'ineffabile negazione dei limiti politici dell'autonomia privata; (b) la sovrapposizione di giustizia contrattuale e giusti- 333 zia sociale nelle relazioni contrattuali. 8. La filosofia dei progetti di europeizzazione del diritto privato La cd. funzione sociale del diritto privato e il controllo giudiziale del contratto Per un approccio operativo al processo di codificazione civile europea. 344