Il diritto di famiglia

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1 Il diritto di famiglia in 14 schede A cura dell Avvocato Maria Grazia Del Buttero consulente Centro Informazione Donna

2 Una pubblicazione agile, sintetica, facilmente consultabile che ha lo scopo di divenire un utile supporto informativo sul diritto di famiglia. Quattordici schede, divise per argomento e compilate con un linguaggio comprensibile. Uno strumento che mettiamo a disposizione delle cittadine e dei cittadini, delle associazioni e di quanti abbiano la necessità o semplicemente il desiderio di approfondire un tema così delicato e fondamentale che riguarda da vicino la prima forma di comunità: la famiglia, con tutte le sue risorse e le sue problematiche. La pubblicazione è frutto della grande esperienza accumulata in questi anni dal CID (Centro Informazione Donna) grazie alle avvocate che vi si dedicano con passione e grande professionalità e al lavoro attento degli uffici. È frutto altresì della caparbia volontà politica del Comitato alle Pari Opportunità di Sesto San Giovanni che ha immediatamente intuito il valore e l importanza di una pubblicazione così concepita. Un grazie speciale all avvocato Maria Grazia Del Buttero che, con grande capacità, ha saputo rendere accessibile ai più un impianto normativo che con grande frequenza incide sulla quotidianità di molte famiglie. Vorrei dedicare questa pubblicazione a tutte le donne, artefici e grandi protagoniste all interno di ciascun nucleo familiare. Lucia Teormino Assessore alle Pari Opportunità Sesto San Giovanni, gennaio 2012

3 Indice pag. scheda 1 La famiglia legittima - Matrimonio e annullamento scheda 2 Rapporti personali tra coniugi scheda 3 Rapporti patrimoniali tra coniugi scheda 4 La famiglia di fatto scheda 5 Figli e filiazione scheda 6 La potestà genitoriale scheda 7 La famiglia multietnica scheda 8 Separazione scheda 9 Rapporti tra coniugi separati scheda 10 Divorzio scheda 11 Affidamento familiare e adozione scheda 12 Successione ed eredità scheda 13 Famiglia e lavoro scheda 14 Gli organi giudiziari

4 1 La famiglia legittima. Matrimonio e annullamento Matrimonio nella Costituzione È legittima la famiglia costituita fra due persone legate da vincolo matrimoniale. Secondo l art. 29 della Costituzione italiana La Repubblica riconosce i diritti della famiglia, come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell unità familiare. Tale articolo si riferisce specificatamente al matrimonio come unione fra persone di sesso diverso (Corte cost. n. 138/2010). Promessa di matrimonio La promessa non obbliga al matrimonio e non ha conseguenze giuridiche, salvo la possibilità di ottenere il risarcimento del danno qualora sia fatta per atto pubblico, scrittura privata o risulti dalla richiesta di pubblicazioni (art. 79 cc). Matrimonio civile e matrimonio concordatario Il matrimonio può essere celebrato davanti all Ufficiale dello Stato Civile (sindaco o assessore delegato) oppure di fronte a un ministro di culto cattolico, secondo quanto previsto dal Concordato con la Santa Sede, ovvero innanzi a ministri di altri culti con cui lo Stato italiano ha stipulato specifici accordi. Gli effetti civili sono i medesimi. Requisiti: età 18 anni Per contrarre matrimonio è necessario aver raggiunto la maggiore età (18 anni). Qualora sussistano gravi motivi, chi ha compiuto i 16 anni può chiedere l autorizzazione al Tribunale 2 per i Minorenni, che valuterà il raggiungimento della maturità psico-fisica del minore. Se l autorizzazione viene negata è possibile proporre reclamo davanti alla Corte d Appello entro dieci giorni dalla comunicazione. Libertà di stato Non può sposarsi chi è legato da un matrimonio precedente; è quindi necessario essere liberi di stato (art. 86 cc). Vincoli di parentela e di affinità Gli sposi non devono avere fra loro determinati legami di parentela, affinità o adozione (art. 87 cc): così non possono sposarsi gli ascendenti ed i discendenti in linea retta, legittimi o naturali, gli affini (cioè i parenti del coniuge) in linea retta e collaterale, fratelli e sorelle, zii e nipoti. Non può contrarre matrimonio chi è dichiarato interdetto per infermità di mente. Nei casi che l ordinamento reputa meno gravi (es. zii e nipoti) è possibile chiedere al Tribunale l autorizzazione al matrimonio. Divieto di nuove nozze per la donna La legge, al fine di tutelare lo status dei figli nascituri, vieta alla donna di contrarre nuovo matrimonio se non sono trascorsi trecento giorni dall annullamento o dallo scioglimento del precedente matrimonio (art. 89 cc). Tuttavia qualora il matrimonio sia stato sciolto per separazione prolungata per almeno tre anni tale divieto non sussiste. È comunque possibile ottenere l autorizzazione qualora sia inequivocabilmente escluso lo stato di gravidanza. Pubblicazioni La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione di un atto indicante i dati anagrafici ed il luogo del matrimonio. L atto deve restare affisso nei Comuni di residenza dei futuri coniugi per almeno 8 giorni, comprese due domeniche.

5 Opposizione I genitori, gli altri ascendenti ed i parenti entro il terzo grado possono opporsi alla celebrazione del matrimonio per le ragioni previste dalla legge, promuovendo una causa davanti al Tribunale. Nullità del matrimonio Il matrimonio in violazione delle disposizioni di legge può essere impugnato da ciascun coniuge, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano un interesse legittimo ed attuale. L impugnazione può avvenire anche per vizi del consenso; incapacità di intendere e di volere: consenso estorto con violenza; errore sulla identità della persona o sulle sue qualità essenziali (come particolari malattie o condanne gravi); simulazione ad opera di entrambi. La domanda di nullità/annullamento non può essere più proposta se vi è stata coabitazione per oltre un anno. Nel caso di matrimoni concordatari, cioè celebrati in Chiesa con effetti civili, la disciplina dell annullamento è lasciata ai Tribunali ecclesiastici che giudicano in base alle norme del diritto canonico, salvo successiva delibazione da parte dei Tribunali dello Stato. Effetti della nullità Sia l annullamento civile che quello canonico, una volta delibato dall autorità italiana, eliminano il vincolo matrimoniale fin dall origine, con cessazione di obblighi e diritti fra i coniugi, salvo la eventuale liquidazione di una indennità per il coniuge non responsabile ed in buona fede. Nei confronti dei figli permangono invece i diritti ed i doveri degli ex coniugi, ed i figli mantengono lo stato di legittimi. Particolare rilevanza assume nella società attuale il matrimonio fra cittadini stranieri o fra un cittadino italiano ed uno straniero. In linea generale i requisiti per contrarre matrimonio sono regolati dalla legge nazionale di ciascuno dei coniugi. Matrimonio dello straniero L art. 116 del codice civile prevede che lo straniero che intende contrarre matrimonio nello Stato deve presentare all ufficiale dello stato civile una dichiarazione dell autorità competente del proprio paese dalla quale risulti che nulla osta al matrimonio. Le norme sulla sicurezza, recentemente approvate (legge 15 luglio 2009 n. 94), hanno disposto che lo straniero che intende contrarre matrimonio in Italia deve anche presentare un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano (permesso di soggiorno). Quest ultima disposizione è poi stata dichiarata incostituzionale con sentenza della Corte Costituzionale 25/7/2011 n

6 2 Rapporti personali fra coniugi Diritti e doveri dei coniugi L art. 143 del codice civile stabilisce che con il matrimonio i coniugi acquistano gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri. Questa assoluta parità è stata introdotta dalla legge di riforma del diritto di famiglia del 1975, che ha eliminato la dipendenza giuridica e morale della moglie dal marito. I coniugi hanno l obbligo della coabitazione, della fedeltà, della assistenza materiale e morale, e della collaborazione nell interesse della famiglia. Cognome La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito, conservandolo nell arco del matrimonio fino al momento del suo scioglimento, salvo diversa disposizione del giudice. Cittadinanza per lo straniero La legge in tema di cittadinanza prevede la possibilità per il coniuge straniero di acquisire la cittadinanza italiana qualora risieda legalmente da almeno due anni nel territorio dello stato, o dopo tre anni dalla data del matrimonio se risiede all estero, purché non sia intervenuta separazione legale, scioglimento o annullamento del matrimonio. I termini sono ridotti della metà in presenza di figli legittimi o adottivi della coppia. Residenza della fami glia I coniugi devono concordare l indirizzo della vita familiare e fissare la residenza secondo le esigenze di entrambi e quelle del gruppo familiare. In ogni caso ciascun coniuge ha il proprio domicilio nel luogo in cui ha stabilito la sede principale dei propri affari ed interessi, e può mantenere una diversa residenza (art. 45 cc). 4 Intervento del giudice In caso di disaccordo sulla fissazione della residenza familiare o sul governo della famiglia, ciascuno dei coniugi può chiedere, senza formalità, l intervento del Giudice del tribunale ordinario, il quale tenta di raggiungere una soluzione concordata, dopo aver ascoltato i coniugi e i figli conviventi che abbiano compiuto i 16 anni. Se il disaccordo persiste, e se i coniugi lo richiedono, il Giudice può adottare le soluzioni che ritiene adeguate alle esigenze e all unità della famiglia con un provvedimento che non è appellabile (art.145 cc). Coabitazione I coniugi sono tenuti alla coabitazione. Tale obbligo viene meno qualora vi sia stata autorizzazione del presidente del Tribunale in sede di provvedimenti provvisori nei procedimenti di separazione. La legge tuttavia autorizza il coniuge ad allontanarsi dalla casa qualora abbia proposto istanza per separazione, annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Qualora la condotta del coniuge o di altro convivente sia causa di grave pregiudizio per l incolumità fisica e morale, o per la libertà dell altro, il giudice può ordinare la cessazione della condotta e l allontanamento dalla casa familiare, prescrivendo anche di non avvicinarsi ai luoghi normalmente frequentati dal coniuge o dalla famiglia (art.342 bis-ter) Assistenza Il diritto all assistenza morale e materiale è sospeso nei confronti del coniuge che, allontanatosi senza giusta causa dalla residenza familiare, rifiuta di ritornarvi. Fedeltà L obbligo di fedeltà a cui sono tenuti entrambi i coniugi durante il matrimonio viene meno dopo la separazione, ma resta il principio di solidarietà e di rispetto reciproco fino a quando non viene definitivamente sciolto il vincolo matrimoniale a seguito del divorzio.

7 Bisogni della famiglia L art.143 del codice civile impone ad entrambi i coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia, ciascuno in relazione alle proprie sostanze ed alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo. La legge parifica il valore del lavoro casalingo a quello che produce reddito, riconoscendo che si contribuisce alle necessità della famiglia anche con le attività casalinghe. Comunione dei beni All assoluta parità dei diritti e degli obblighi anche economici fra i coniugi corrispon de il regime patrimoniale legale della famiglia, previsto come comunione di tutti i beni che i coniugi acquistano dopo il matrimonio, con poche eccezioni. Quindi l acquisto di qualunque bene, mobile o immobile, durante il matrimonio, che venga effettuato congiuntamente o separatamente, ricade nella comunione, con la conseguenza che anche l eventuale vendita di tali beni dovrà avvenire con il consenso di entrambi i coniugi, ed il ricavato entrerà nella comunione dei beni. Beni perso nali All interno della comunione possono esistere tuttavia beni personali, gestiti ed alienati personalmente dal singolo proprietario. Questi sono: i beni già in proprietà del coniuge prima del matrimonio; i beni che questi abbia ricevuto anche dopo il matrimonio per successione o donazione; i beni strettamente personali; quelli che servono per l esercizio della professione. Rimangono inoltre personali le somme ricevute a titolo di risarcimento danni, nonché la pensione di invalidità (art. 179 c.c.). 5 3 Rapporti patrimoniali fra coniugi e nella famiglia Acquisti personali Anche in regime di comunione permane comunque la possibilità di acquistare beni immobili personali, qualora l acquisto avvenga con denaro proprio ed alla redazione dell atto sia presente l altro coniuge che manifesta il proprio consenso. Complesso è il regime che riguarda le aziende alla cui gestione partecipano entrambi i coniugi. Se l azienda gestita da entrambi è costituita dopo il matrimonio, rientra a pieno titolo nella comunione dei beni. Qualora invece l azienda, appartenuta ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio, venga gestita da entrambi, la comunione riguarda solo gli utili e gli incrementi. Amministrare i beni Entrambi i coniugi anche separatamente possono provvedere alla amministrazione ordinaria dei beni comuni, mentre gli atti che riguardano la amministrazione straordinaria o la vendita dei beni devono essere compiuti da entrambi i coniugi insieme. Scioglimento della comunione La comunione si scioglie per alcuni fatti legati alla vita della famiglia, cioè la morte di un coniuge, la separazione personale, l annullamento del matrimonio o il divorzio. Può inoltre essere dichiara ta dal Giudice in alcuni casi previsti dalla legge (interdizione, inabilitazione o cattiva amministrazione da parte di un coniuge). Al momento dello scioglimento della comunione, i beni vengono divisi fra i coniugi in parti uguali, dedotte le eventuali spese. Nel caso di morte di uno dei coniugi, si apre la successione sulla parte dei beni a lui spettante, secondo le norme che riguardano l eredità.

8 Separazio ne dei beni II regime della comunione dei beni è quello che normalmente dovrebbe regolare i rapporti fra i coniugi. Essi hanno tuttavia la possibilità di scegliere al momento del matrimonio, o successivamente con atto notarile, il regime della separazione dei beni, che comporta l esclusiva proprietà di quello che ciascun coniuge acquista anche durante il matrimonio, la libera amministrazione, la possibilità di vendita e di reimpiego delle somme ricavate, senza necessità di consenso da parte dell altro coniuge. Mantenimento dei figli Qualunque sia il regime patrimoniale scelto dalla famiglia, persiste in capo ad entrambi i coniugi l obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. È questo un principio di grande rilevanza nei rapporti tra i genitori ed i figli, a cui è comunque lasciata la possibilità di scegliere e di manifestare all interno della famiglia le proprie inclinazioni ed i propri desideri, eventualmente anche con l aiuto delle autorità competenti o dei servizi sociali (art. 147 cc). L art. 148 del codice civile specifica che agli oneri derivanti dall obbligazione di mantenimento dei figli siano tenuti entrambi i coniugi in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale e casalingo. Vengono in considerazione la situazione economica generale di ciascun coniuge, ed il lavoro svolto, sia produttivo di reddito, sia casalingo, dando anche in questo caso pari dignità al lavoro all interno delle mura domestiche, rispetto al lavoro che viene svolto in ambito professionale. Obblighi dei nonni Si prevede poi che qualora i genitori non abbiano mezzi sufficienti al mantenimento della famiglia, gli altri ascendenti legittimi o naturali siano tenuti a fornire ai genitori i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli. 6

9 La famiglia di fatto La famiglia di fatto cioè quella che si forma solo sulla volontà di una coppia che decide di convivere senza celebrazione del matrimonio assume rilevanza costituzionale nell ambito della protezione dei diritti inviolabili dell uomo nelle formazioni sociali garantita dall art. 2 della costituzione (Corte Cost. n. 237/ 1986). Sul piano normativo essa trova riconoscimento a partire dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, limitatamente ai rapporti verso i figli che hanno ottenuto gli stessi diritti dei figli nati nella famiglia legittima (art. 30 Cost.), tranne poche eccezioni. Per quel che invece concerne i rapporti tra i conviventi non sussistono allo stato norme specifiche, se non sporadici interventi della giurisprudenza. Rapporti tra i conviventi. Numerosi progetti di legge sono stati in questi anni presentati e discussi, per il riconoscimento di alcuni diritti della coppia di fatto, prevedendo la costituzione stabile di un rapporto con riconoscimento nei confronti dei terzi, senza tuttavia che vi sia una legge che regoli in maniera uniforme la materia. Anche per quanto riguarda l assoluta equiparazione fra figli legittimi e naturali, non si è fino ad ora giunti alla approvazione di norme che eliminino le differenze, tuttora esistenti, la più rilevante delle quali riguarda il mancato riconoscimento di rapporti di parentela fra il figlio naturale ed il resto della famiglia dei genitori. Nessun diritto reciproco Fra i conviventi non sorgono, contrariamente a quanto accade in altri paesi, obblighi o diritti reciproci se non di carattere morale. Non sussistono né il diritto ad ottenere l assegno familiare per il convivente, né il diritto alla reversibilità della pensione o all assistenza mutualistica, né l obbligo reciproco alla assistenza materiale e morale sancita per i coniugi, né specifici diritti successori. Qualora si interrompa la convivenza e si sia verificato un danno 7 La famiglia di fatto 4 per uno dei conviventi, con ingiusto arricchimento dell altro, è possibile rivolgersi al Tribunale per ottenere un risarcimento. Interventi della giurisprudenza Tuttavia la giurisprudenza ha avuto modo di intervenire in questi anni con numerose sentenze per attenuare in parte la mancanza di disciplina giuridica, riconoscendo, ad esempio, il risarcimento del danno derivante dalla morte del convivente per fatto illecito altrui. La Corte Costituzionale è peraltro intervenuta in diverse occasioni attribuendo, fra l altro, al convivente il diritto a subentrare nel contratto di locazione intestato al defunto. Competenza del Tribunale per i minorenni In caso di rottura del rapporto more uxorio il Tribunale per i minorenni è competente a decidere sull affidamento dei figli e sulle modalità di rapporto con il genitore non collocatario, ed ora dopo l approvazione della legge n. 54 in materia di affidamento condiviso, anche sulle questioni economiche relative al contributo a cui il genitore ha diritto per il mantenimento dei figli. Affidamento condiviso La legge sull affidamento condiviso, che ha in generale rivisto la materia della separazione dei coniugi, ha infatti disposto che tali norme si applichino anche ai figli di genitori non coniugati, parificando le due situazioni. Persiste tuttavia una diversità per quanto riguarda l organo chiamato a giudicare in caso di conflitto, che nel caso di coniugi è il Tribunale ordinario, in caso di conviventi è il Tribunale per i Minorenni.

10 Genitore collocatario Nel caso di rottura del vincolo, in presenza di figli, la casa in cui si è svolta la convivenza sarà assegnata tenendo prioritariamente conto dell interesse dei figli, non diversamente da quanto avviene in caso di separazione fra i coniugi. Anche il contributo che il genitore non collocatario deve versare per il mantenimento del figlio è regolato con modalità analoghe. Conviventi e diritto UE Nonostante un esplicita mancanza di norme regolative delle coppie di fatto è necessario segnalare un recente provvedimento normativo, d.lgs n. 30/2007, di attuazione della direttiva comunitaria 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell Unione e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, prevedendo anche il soggiorno del partner con cui il cittadino dell Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata. Da tale norma potrebbero derivare, attraverso interpretazioni della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle comunità europee e della Corte costituzionale italiana, diritti anche per il coniuge convivente. 8

11 Filiazione legittima È legittimo il figlio che viene concepito da due persone unite tra loro in matrimonio. Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio, e non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla separazione, dal divorzio o dall annullamento, salva la possibilità di dimostrare, attraverso una causa, che tale presunzione non corrisponde alla realtà. La donna coniugata che dichiara come proprio il figlio, entro i limiti temporali della presunzione di concepimento sopra richiamati, fa acquisire al figlio lo stato di legittimo. Il figlio legittimo acquista il cognome del padre. Donna che non vuol essere nominata È tuttavia sempre possibile nel nostro ordinamento giuridico, a differenza di molti paesi europei in cui la dichiarazione di maternità è obbligatoria, che la madre al momento della nascita dichiari il figlio nato da donna che non vuol essere nominata. In tal modo non risulta la filiazione legittima, con la conseguenza che il minore potrà essere riconosciuto come figlio naturale, o qualora non via sia alcun riconoscimento, gli verrà nominato un tutore. Disconoscimento di paternità La madre, il padre legittimo ed il figlio quando ha raggiunto la maggiore età, possono iniziare di fronte al Tribunale una causa tendente al disconoscimento di paternità, cioè a dimostrare che colui il quale risulta padre legittimo non è in realtà padre del bambino, in alcuni casi previsti dalla legge: se i coniugi non hanno coabitato nel periodo del concepimento; se il marito era affetto da impotenza; se la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza. L azione si può proporre da parte del padre entro un anno dalla nascita del figlio o da quando ne è venuto a conoscenza, da parte della madre entro sei mesi dalla nascita del figlio e da parte del figlio stesso entro 9 Figli e filiazione 5 u n anno dal raggiungimento della maggiore età. Filiazione naturale È figlio naturale chi nasce da persone non unite in matrimonio fra loro, cioè di stato libero, o coniugate con altra persona. Riconoscimento Il figlio naturale può essere riconosciuto dal padre e/o dalla madre anche se già uniti in matrimonio con altra persona all epoca del concepimento. Il riconoscimento è un atto volontario. Chi intende riconoscere un figlio come proprio deve fare un apposita dichiarazione davanti ad un Ufficiale dello Stato Civile, o in un atto pubblico o in un testamento. Il riconoscimento può essere fatto sia congiuntamente da entrambi i genitori, sia separatamente, ed in questo caso perché abbia effetto è necessario il consenso del genitore che abbia per primo riconosciuto il figlio. Nel caso in cui il consenso non venga dato è possibile ricorrere al Tribunale per i Minorenni, che decide valutando l interesse del figlio. Età Non può effettuare il riconoscimento chi non abbia compiuto il sedicesimo anno dì età. Nel caso in cui nessuno dei due genitori possa o voglia riconoscere il figlio viene nominato un tutore. Impugnazione Qualora il riconoscimento sia effettuato da persona che non è il genitore e quindi non corrisponda alla verità, può essere impugnato da chi ha effettuato il riconoscimento, dal ricono-

12 sciuto e da chiunque vi abbia interesse. Il riconoscimento può essere anche impugnato qualora sia stato determinato da violenza, entro un anno da quando la violenza è cessata. Cognome Il figlio naturale assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il riconoscimento è fatto contemporaneamente, assume il cognome del padre, come avviene nella famiglia legittima, in cui tuttora permane la prevalenza del cognome paterno, nonostante le sollecitazioni al legislatore per ammettere la possibilità di mantenere anche il cognome materno. Cognome materno Se avviene prima il riconoscimento materno ed in un secondo tempo quello paterno, il Tribunale per i Minorenni deciderà sulla opportunità per il figlio naturale di assumere il cognome del padre, o di mantenere il cognome materno, solo o aggiungendolo a quello paterno. Dichiarazione giudiziale di paternità Qualora chi di fatto è padre non provveda al riconoscimento, è possibile con una causa chiedere che il Tribunale dichiari la paternità naturale, quando sia possibile dimostrare con qualsiasi mezzo che colui contro cui si agisce é il vero padre del figlio. Figli legittimi e naturali La sentenza che dichiara la filiazione naturale ha gli effetti del riconoscimento e fa sorgere diritti ed obblighi nei confronti di chi è pronunciata. L art. 261 c.c. prevede che il riconoscimento comporti da parte del genitore la titolarità della potestà e l assunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli ha nei confronti dei figli legittimi. Tuttavia permane una sostanziale differenza fra figli legittimi e naturali dovuta al fatto che il riconoscimento produce effetti solo nei confronti del genitore che lo ha effettuato, mentre la famiglia rimane estranea a qualunque rapporto con il riconosciuto, per cui non nascono legami di parentela con gli altri membri della famiglia. Diverso è, come si è visto, l organo giudiziario che si occupa di regolare i rapporti che nascono nella gestione del conflitto genitoriale, che nel caso di figli legittimi è il Tribunale ordinario, nel caso di figli naturali è attualmente il Tribunale per i Minorenni. Legittimazione dei figli naturali La legittimazione è l attribuzione dello stato di figlio legittimo a chi è nato fuori dal matrimonio, e può avvenire o automaticamente per successivo matrimonio da parte dei genitori naturali, o per provvedimento del giudice su richiesta del genitore che ha riconosciuto il figlio e non può per vari motivi contrarre matrimonio con l altro genitore. 10

13 11 6 La potestà genitoriale Rapporti genitori figli La potestà genitoriale è il rapporto che lega i genitori ai figli e spetta ad entrambi i genitori. Nelle convenzioni internazionali si preferisce ora indicare tale rapporto come responsabilità genitoriale, definita un insieme di poteri e di doveri diretti ad assicurare il benessere morale e materiale del fanciullo, specialmente mediante la cura della sua persona, il mantenimento delle relazioni personali con lui, la garanzia della sua educazione, il suo allevamento, la rappresentanza legale e l amministrazione dei suoi beni (Raccomandazione R(84) Comitato dei Ministri Comunità Europea). Potestà dei genitori La titolarità della potestà genitoriale, come ancora viene chiamata nel nostro codice, spetta ad entrambi i genitori. L esercizio della potestà, che attiene alle decisioni che un genitore assume nell interesse dei figli, si distingue dalla titolarità e può manifestarsi in modi diversi all interno della famiglia, sia legittima che naturale. Doveri dei genitori I genitori devono mantenere, istruire ed educare i figli, tenendo conto delle loro inclinazioni ed aspirazioni. Obblighi del figlio D altra parte il figlio deve rispettare i genitori e contribuire secondo le sue possibilità al mantenimento della famiglia finché vive in essa. Fino alla maggiore età il figlio è soggetto alla potestà dei genitori. Gestione comune Nella famiglia legittima la potestà deve essere esercitata di comune accordo tra i genitori. Qualora sorgano delle controversie su questioni di particolare importanza essi possono ricorrere, senza formalità, al Tribunale per i Minorenni indicando le loro richieste, e il Tribunale darà suggerimenti, o nel caso in cui permanga il contrasto, sentiti i figli che hanno superato i 14 anni, attribuirà al genitore che sembra più idoneo il potere di decisione. Nel caso, tuttavia, ci sia motivo di incombente pericolo per il figlio il padre può prendere i provvedimenti urgenti che non si possono rinviare. Nel caso di lontananza, di incapacità od altro impedimento di un genitore, l esercizio della potestà viene esercitato in modo esclusivo dall altro. La potestà comune non cessa neppure a seguito della separazione o del divorzio dei genitori. Cessazione della potestà La potestà dei genitori sui figli cessa con il raggiungimento della maggiore età (18 anni), ma persiste l obbligo al loro mantenimento nei casi in cui i figli proseguano negli studi e non siano economicamente indipendenti. I genitori che esercitano la potestà rappresentano i figli e ne amministrano i beni. Per tutti gli atti di straordinaria amministrazione (vendite ipoteche ecc...) devono però chiedere autorizzazione al Giudice Tutelare, il quale in caso di conflitto tra i genitori e i figli, nomina al minore un curatore speciale autorizzandolo al compimento degli atti nell interesse del minore. Figli naturali Nella famiglia naturale, ii genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la potestà su di lui. Se il riconoscimento è fatto da entrambi i genitori ed essi sono conviventi esercitano la potestà congiuntamente, come i genitori legittimi. Se invece essi non convivono l esercizio della potestà spetta al genitore con il quale il figlio abita. In caso di contrasto decide il Tribunale per i Minorenni sia l affidamento del figlio, sia le modalità di rapporti con il genitore non affidatario (art.317bis c.c.).

14 Tutore Qualora il minore non sia riconosciuto da alcuno dei genitori, o nessuno dei genitori sia in grado di esercitare la potestà (per incapacità, morte o altro) il Giudice Tutelare nomina un tutore che rappresenta il minore e ne amministra i beni. Allontanamento da Casa I figli non possono abbandonare la casa del genitore o dei genitori che esercitano su di loro la potestà. Nel caso se ne allontanino senza permesso i genitori possono richiamarli rivolgendosi al Giudice Tutelare. Se il minorenne si trova in difficoltà all interno della famiglia, a causa del comportamento dannoso o violento dei genitori nei suoi confronti, può segnalare i suoi problemi ai Servizi sociali o al Tribunale per i Minorenni, che prenderà gli opportuni provvedimenti. Decadenza dalla potestà Qualora il genitore violi o trascuri i propri doveri o abusi dei poteri con grave pregiudizio del figlio (maltrattamento, violenze, ecc...) il Tribunale per i Minorenni può dichiarare la decadenza dalla potestà sui figli. Qualora il comportamento del genitore non sia così grave da comportare il decadimento dalla potestà, il Tribunale per i Minorenni può limitare la potestà dei genitori, ordinando l allontanamento del figlio dalla residenza familiare e l affidamento a terzi o ad un ente pubblico che provvederà al suo idoneo collocamento. Può anche ordinare l allontanamento dalla casa del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore (art. 330 cc). La decadenza e gli altri provvedimenti limitativi della potestà possono essere revocati ed il genitore reintegrato nella potestà, se mutata la situazione, é escluso ogni pregiudizio per il minore. 12

15 Coppie di nazionalità diversa È sempre più frequente nella nostra società la presenza di coppie, coniugate o meno, formate da persone con nazionalità diversa, italiani e stranieri o stranieri fra loro. La regolamentazione giuridica di tali rapporti è piuttosto complessa in quanto vanno applicate norme di diversi ordinamenti giuridici. Competenza Nei rapporti tra persone di nazionalità diversa si pongono due questioni fondamentali. La prima è relativa a quale paese abbia la giurisdizione e la competenza a conoscere e decidere. La seconda, posto che in materia di famiglia ciascun paese ha le proprie regole, riguarda le norme giuridiche che il giudice sarà tenuto ad applicare. Diritto applicabile Sul piano internazionale esistono convenzioni (multilaterali e bilaterali) ed alcuni regolamenti comunitari, che prevedono obblighi per i cittadini dei 27 paesi aderenti all Unione europea. Sul piano interno la fonte principale sono le norme di diritto internazionale privato ora riunite nella legge 31 maggio 1995 n Convenzioni internazionali Diverse convenzioni internazionali si occupano di diritti dei minori, come la convenzione di New York sui diritti dei fanciulli , quelle firmate all Aja sulla protezione dei minori del 1961, sulla sottrazione dei minori del 1980, sull adozione internazionale del 1993, o quella firmata a Strasburgo sull esercizio dei diritti dei minori del Unione europea Reg 2201/2003 Per quel che concerne l Unione europea bisogna fare innanzitutto riferimento al regolamento n. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis) sulla competenza, riconoscimento ed esecuzione 13 7 La famiglia multietnica delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale. In materia di separazione e divorzio il criterio prevalente per stabilire il giudice competente è la residenza abituale dei coniugi, ma sussistono ulteriori criteri alternativi. In materia di responsabilità genitoriale sussiste invece un unico criterio, quello della residenza abituale del minore. Reg 4/2009 Obblighi alimentari Il recente regolamento n. 4/2009, poi, ha introdotto regole comuni in materia di competenza, legge applicabile, riconoscimento ed esecuzioni di decisioni in materia di obbligazioni alimentari e comporta un procedimento rapido per richiedere il pagamento degli obblighi alimentari riconosciuti dal giudice in un paese diverso. Con l applicazione di tale regolamento una sentenza del giudice che riconosca un obbligo alimentare è immediatamente eseguibile in qualunque altro Stato membro dell Unione europea. Reg 1259/2010 Infine il regolamento n. 1259/2010, che entrerà in vigore nel giugno 2012, ha introdotto alcune regole particolari in materia di separazione e divorzio per alcuni paesi (Belgio, Bulgaria, Germania, Grecia, Spagna, Francia, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Ungheria, Malta, Austria, Portogallo, Romania, Slovenia). I coniugi possono scegliere di comune accordo la legge applicabile alla separazione e divorzio se sussiste un collegamento con il paese indicato (come cittadinanza o residenza).

16 Diritto italiano - L 218/1995 Quando non siano applicabili convenzioni internazionali ovvero provvedimenti comunitari, trovano applicazione le norme di diritto internazionale privato italiane contenute nella legge n. 218 che determina l ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l individuazione del diritto applicabile e disciplina l efficacia in Italia delle sentenze e degli atti stranieri. Giurisdizione Per quanto riguarda i rapporti familiari, i criteri previsti dalla nostra norma di diritto internazionale privato in merito alla possibilità per il giudice italiano di conoscere e di decidere la controversia attengono in generale alla cittadinanza ed alla residenza, per cui il cittadino italiano residente in Italia potrà sempre rivolgersi al giudice italiano. Condizioni per il matrimonio Per quel che poi concerne il diritto applicabile la materia relativa alle condizioni per contrarre matrimonio è regolata dalla legge nazionale di ciascun coniuge. Il matrimonio è considerato valido dalla legge italiana se la forma corrisponde a quella richiesta dalla legge del luogo di celebrazione. Rapporti fra coniugi I rapporti personali e patrimoniali fra i coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune, nel caso via sia, o altrimenti dalla legge dello Stato nel quale si è prevalentemente localizzata la vita matrimoniale. Solo per quanto riguarda i rapporti patrimoniali è possibile che i coniugi si accordino per iscritto per l applicazione della legge dello Stato di cui almeno uno è cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede. Potestà I rapporti di filiazione e l esercizio della potestà nelle famiglie i cui membri abbiano cittadinanze diverse sono regolati dalla legge nazionale del figlio. In particolare in Italia sussiste il principio per cui il figlio acquisisce la cittadinanza dei genitori (c.d. ius sanguinis), al contrario di altri paesi, come gli USA, che concedono la cittadinanza a tutti coloro che nascono nel paese (c.d. ius soli). Il figlio nato in Italia da genitori stranieri, quindi, avrà la cittadinanza prevista dalle leggi nazionali dei genitori. Separazione e divorzio La separazione e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di divorzio, o in mancanza di una legge comune, dalla legge dello Stato in cui la vita matrimoniale si è prevalentemente localizzata. Così per la separazione di due coniugi non appartenenti all Unione europea, di cittadinanza fra loro diversa, residenti in Italia o la cui vita matrimoniale si è svolta prevalentemente in Italia, è competente il giudice italiano, che in mancanza di una legge personale comune ai coniugi, dovrà applicare la legge italiana. Protezione dei minori Per quanto riguarda la protezione dei minori, la legge di diritto internazionale privato fa esplicito riferimento alla convenzione dell Aja del sulla competenza e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resa esecutiva con legge n. 742, tuttora applicabile. Tale convenzione autorizza in generale il giudice dello Stato in cui il minore si trova a porre in essere misure di protezione urgenti, salvo poi lasciare al giudice dello Stato in cui il minore risiede abitualmente la decisione definitiva sulle misure applicabili. Ordine pubblico È in ogni caso prevista l applicazione della legge italiana quando le norme straniere che dovrebbero essere applicabili sono contrarie all ordine pubblico. È questo il caso, ad esempio, in cui una legge straniera non preveda la separazione o il divorzio ovvero contenga disposizioni discriminatorie per la donna. Non è contraria all ordine pubblico la legge di uno Stato che contempli il divorzio immediato. La relativa sentenza del giudice straniero sarà quindi perfettamente riconoscibile in Italia. 14

17 Separazione 8 Separazio ne di fatto Quando la convivenza fra i coniugi diviene intollerabile a causa dei loro contrasti, essi possono separarsi. Si può verificare l ipotesi di un accordo fra i coniugi, che amichevolmente decidono chi lascerà la casa coniugale e come regoleranno i rapporti patrimoniali fra loro e nei confronti dei figli. Separazione legale Se questa situazione si protrae nel tempo, senza trasformarsi in separazione legale i coniugi restano separati di fatto. Questo accordo però è affidato alla sola buona volontà dei coniugi, poiché non ha effetti giuridici, e non serve per far decorrere i tre anni per ottenere il divorzio. Perché abbia effetti giuridici, la separazione personale deve essere legale, e cioè richiesta al Tribunale e ratificata da un provvedimento giudiziario, e può essere consensuale o giudiziale. Separazio ne consensuale La separazione consensuale si basa sull accordo (o consenso) dei coniugi, che, soli o con l aiuto dell avvocato, decidono le condizioni condivise da entrambi che regoleranno la loro separazione (affidamento dei figli, assegnazione della casa, assegno di mantenimento, eventuale divisione del patrimonio comune). Essi presentano una domanda contenente le clausole di separazione, sottoscritta da entrambi, per essere convocati davanti al Presidente del Tribunale del luogo di residenza o di domicilio di uno dei due. Tali accordi, sottoscritti all udienza presidenziale, saranno successivamente ratificati dal Tribunale con un decreto di omologa. Separazione giudiziale Se invece i coniugi non riescono a raggiungere un accordo, si dovrà scegliere la strada della separazione giudiziale. Per ottenere questa separazione non è necessa ria l esistenza di una colpa da parte di uno o di entrambi i coniugi, bensì è sufficiente l accertata presenza di fatti anche incolpevoli che determinano l intollerab i - lità della convivenza. Nel caso tuttavia in cui vi siano colpe di uno dei due coniugi nei confronti dell altro o reciproche (es. abbandono del tetto coniugale, mancato contributo al mantenimento della famiglia, adulterio, maltrattamenti ecc...), un coniuge può chiedere che il Giudice accerti e quindi dichiari che la responsabilità della rottura della convivenza familiare è dovuta a fatti addebitabili all altro. Per iniziare la separazione giudiziale è indispensa bile l assistenza di un avvocato. La prima fase del procedimento si svolge dinnanzi al Presidente del Tribunale del luogo della ultima residenza comune, o in mancanza nel luogo di residenza dell altro coniuge. Il Presidente del Tribunale dovrà sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente e tentare di conciliarli, e potrà anche, ottenuto il loro consenso, rinviare l adozione dei provvedimenti provvisori per consentire che i coniugi tentino una mediazione per raggiungere un accordo nell interesse dei figli. Provvedi menti provvisori Se la conciliazione non riesce, il Presidente del Tribunale autorizza i coniugi a vivere separati e stabilisce le condizioni provvisorie ed urgenti (affidamento dei figli, assegnazione della casa, assegno di mantenimento) che regoleranno i loro rapporti fino alla conclusione della causa, che nel frattempo prosegue. I provvedimenti provvisori possono essere impugnati con ricorso immediato alla Corte d Appello, o modificati nel corso della causa dal Giudice Istruttore, il quale esamina le reciproche richieste dei coniugi e le prove da essi fornite (documenti, testimonianze, perizie, ecc...). 15

18 Sentenza di separazione Il giudizio termina con una sentenza che dichiara la separazione tra i coniugi, eventualmente addebitando la responsabilità ad uno o ad entrambi, e stabilisce in via definitiva le condizioni che essi dovranno rispettare. Contro questa sentenza il coniuge insoddisfatto potrà ricorrere in appello. Nel corso della causa i coniugi possono in ogni momento raggiungere un accordo e, rinunciando alla separazione giudiziale, firmare la separazione consensuale. Affidamento condiviso La legge n. 54 disposizioni in materia di separazione dei genitori ed affidamento condiviso dei figli, ha modificato tutta la materia della separazione, affermando che il figlio minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi, e di mantenere rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Il principio della bi-genitorialità, cioè di uguali diritti e di uguali doveri dei genitori nei confronti dei figli anche dopo la separazione significa che entrambi i genitori non solo mantengono la titolarità della potestà sui figli, come già avveniva in passato, ma anche l esercizio della potestà, avendo pari responsabilità nei loro confronti. La nuova legge ha anche riconosciuto la possibilità per il minore, qualora sia nel suo interesse, di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Collocamento del figlio Fermo l esercizio della potestà ad entrambi i genitori, il figlio minore sarà collocato presso il genitore che il giudice reputerà più idoneo, regolando i tempi e le modalità di rapporti con il genitore non collocatario. Affidamento condiviso non significa infatti parità di tempi fra i genitori, ma uguaglianza di diritti e di responsabilità. Affidamento esclusivo L affidamento condiviso è quello che più risponde al criterio della bi-genitorialità che si è voluto introdurre e deve essere prioritario. Ma possono esistere situazioni in cui è opportuno affidare ad un solo genitore in via esclusiva il figlio. Tali situazioni si presentano anche nelle decisioni della giurisprudenza assolutamente eccezionali e limitate, e riguardano un numero statisticamente poco rilevante di casi. Ascolto del minore Altra novità introdotta dalla nuova normativa alla luce delle convenzioni internazionali riguarda l ascolto del minore che abbia compiuto i 12 anni, o anche di età inferiore, disposta dal giudice, secondo modalità che verranno stabilite. Il giudice deve sentire il minore quando ciò risulti necessario per la decisione, ma può evitare tale adempimento motivando la sua scelta. Assegnazione della casa Il godimento della casa familiare viene attribuito tenendo prioritariamente conto dell interesse dei figli, e quindi nella gran parte dei casi al coniuge con cui essi vivono. Tale assegnazione resta fino a quando questi vivano nella casa e non siano economicamente autosufficienti. La norma dell art. 155-quater introdotta dalla legge 54/2006 ha previsto che il diritto di godimento della casa familiare venga meno, nel caso in cui l assegnatario cessi di abitare stabilmente nella casa, o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. La giurisprudenza tuttavia ha attenuato tale principio, stabilendo che comunque deve prevalere l interesse dei figli ad abitare nella casa, con il genitore con cui sono collocati, o con cui convivano nel caso siano maggiorenni non autosufficienti. Qualora non vi siano figli, in mancanza di un titolo di proprietà, il giudice della separazione normalmente non ritiene di essere competente per stabilire a quale dei coniugi deve essere lasciata l assegnazione della casa. 16

19 Assegno di mantenimento Anche dopo la separazione entrambi i genitori devono contribuire al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Il giudice stabilisce ove necessario la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio della proporzionalità, il cui ammontare è commisurato oltre che ai redditi dei due coniugi, al tenore di vita della famiglia, alle necessità dei figli, al tempo di permanenza presso ciascun genitore ed alla valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore, e deve essere adeguato all aumento del costo della vita, quanto meno con gli indici di rivalutazione pubblicati annualmente dall ISTAT. Tale mantenimento a carico di entrambi i genitori persiste oltre la maggiore età, fino a quando i figli siano autosufficienti, cioè abbiano completato il ciclo di studi ed abbiano trovato una attività lavorativa adeguata alla loro preparazione. La legge prevede che l assegno periodico in favore di figli maggiorenni non autosufficienti sia versato direttamente al figlio, salvo diversa determinazione del giudice. Assegno per il coniuge Il coniuge può avere diritto ad un assegno per sé, solo nel caso in cui non abbia redditi propri o la possibilità di procurarseli, e non abbia responsabilità nella separazione. Obblighi alimentari In ogni caso, qualora sia sprovvisto di mezzi, potrà comunque ottenere, invece di un assegno di mantenimento, un mero assegno alimentare, cioè quanto è strettamente indispensabile per la sua sopravvivenza. Garanzie Se c è timore che il coniuge obbligato non paghi l assegno stabilito, il Tribunale può obbligarlo a dare una garanzia (bancaria, immobiliare, ecc...) o ordinare al datore di lavoro il pagamento diretto dell assegno. Danni morali È possibile chiedere il risarcimento dei danni morali eventualmente subiti dal coniuge incolpevole per la rottura del vincolo coniugale, qualora tale danno sia effettivamente provato in giudizio. 17

20 9 Rapporti fra coniugi separati Vivere separati Con la separazione i coniugi sono autorizzati a vivere separatamente, cioè cessa l obbligo alla coabitazione. Resta l obbligo all assistenza materiale e morale nei confronti del coniuge, e naturalmente gli obblighi nei confronti dei figli. L obbligo reciproco alla fedeltà, pur non venendo formalmente meno durante il periodo della separazione, rimane attenuato, con la possibilità di ricostituire nuovi vincoli e nuovi legami familiari. I coniugi devono rispettare quanto previsto nei provvedimenti della separazione, sia consensuale che giudiziale. Intervento del giudice Qualora sorgano controversie riguardo all esercizio della potestà genitoriale od alle modalità di affidamento, sarà possibile rivolgersi al giudice che, convocate la parti, potrà prendere i provvedimenti opportuni. Qualora le inadempienze di un genitore per quanto riguarda le modalità di esercizio della potestà siano particolarmente gravi, arrechino pregiudizio al minore ed impediscano il corretto svolgimento della modalità di affidamento, il giudice potrà assumere provvedimenti nei confronti del genitore, che vanno dal semplice ammonimento, al risarcimento dei danni, alla condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria (art. 709 ter cpc). Rimane inoltre sempre in vigore quanto previsto dal codice penale per violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570 cp) e per inadempimento doloso di un provvedimento del giudice civile relativo all affidamento di minori (art. 388 cp). Cambio di residenza Qualora uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio e tale mutamento interferisca con le 18 modalità di affidamento dei figli, l altro genitore potrà chiedere la ridefinizione degli accordi e dei provvedimenti presi in sede di separazione, sia per quanto riguarda l affidamento e le modalità di rapporti con l altro genitore, sia per quel che concerne i rapporti economici. Riconciliazione I coniugi che decidono di riconciliarsi dopo la separazione, possono annullarne gli effetti o con una espressa dichiarazione o con la ripresa inequivocabile e continuativa della convivenza. Se dopo la riconciliazione i coniugi decidano di separarsi nuovamente è necessario un nuovo provvedimento giudiziale, da cui partiranno i tre anni necessari per il divorzio. Controllo sull esecuzione Spetta al giudice tutelare il compito di vigilare sull osservanza delle condizione stabilite nel provvedimento di separazione. A tale organo giurisdizionale ciascuno dei coniugi può rivolgersi senza l ausilio di un avvocato chiedendo assistenza nell esecuzione delle clausole stabilite dal Tribunale in sede di separazione o di divorzio, che non vengono rispettate (art. 337 cc), ma limitatamente all esercizio della potestà sui figli. Per quanto invece riguarda l esecuzione delle clausole economiche, quali il pagamento dell assegno periodico stabilito, o il rimborso di spese dovute per i figli, bisognerà iniziare una procedura esecutiva, innanzi al giudice ordinario, al fine di ottenere quanto dovuto, con l assistenza di un legale. Modifica delle condizioni Quanto è stabilito nel provvedimento di separazione riguardo ai figli e alle condizioni economiche, può sempre essere modificato, qualora sopravvengano giustificati motivi e sia mutata la situazione di fatto, siano per esempio cambiate le condizioni economiche o sia opportuno modificare l affidamento od il collocamento dei figli. Chi è interessato alla modifica può presentare un ricorso al Tribunale che, sentiti i coniugi e prese le necessarie informazioni, provvederà a stabilire nuove clausole di separazione fra i coniugi.