Approfondimento antitrust

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1 Approfondimento antitrust FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing novembre 2012 Autori Andrea Zulli Partner Andrea Bozza Associate Elisabetta Grassi Associate L art. 62 del Decreto Cresci Italia: principali profili interpretativi e comparativi per la valutazione dei contratti commerciali relativi alla filiera agroalimentare Premessa L art. 62 del decreto legge, c.d. Cresci Italia, del 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, ( art. 62 ) è stato introdotto nell ordinamento italiano allo scopo di garantire ad ulteriore potenziamento delle attribuzioni e delle funzioni dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ( AGCM ) maggiore trasparenza e bilanciamento nei rapporti tra i diversi operatori della filiera agroalimentare, eliminando lo sfruttamento abusivo a danno del contraente più debole di posizioni di ingiustificato squilibrio contrattuale tra le parti, come risulta in primis dal tenore del dato testuale, che recita come segue: Articolo 62 Disciplina delle relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agroalimentari 1 I contratti che hanno ad oggetto la cessione dei prodotti agricoli e alimentari, ad eccezione di quelli conclusi con il consumatore finale, sono stipulati obbligatoriamente in forma scritta e indicano a pena di nullità la durata, le quantità e le caratteristiche del prodotto venduto, il prezzo, le modalità di consegna e di pagamento. I contratti devono essere informati a principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni, con riferimento ai beni forniti. La nullità del contratto può anche essere rilevata d ufficio dal giudice. 2 Nelle relazioni commerciali tra operatori economici, ivi compresi i contratti che hanno ad oggetto la cessione dei beni di cui al comma 1, è vietato: a imporre direttamente o indirettamente condizioni di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, nonché condizioni extracontrattuali e retroattive;

2 b c d e applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti; subordinare la conclusione, l esecuzione dei contratti e la continuità e regolarità delle medesime relazioni commerciali alla esecuzione di prestazioni da parte dei contraenti che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l oggetto degli uni e delle altre; conseguire indebite prestazioni unilaterali, non giustificate dalla natura o dal contenuto delle relazioni commerciali; adottare ogni ulteriore condotta commerciale sleale che risulti tale anche tenendo conto del complesso delle relazioni commerciali che caratterizzano le condizioni di approvvigionamento. 3 Per i contratti di cui al comma 1, il pagamento del corrispettivo deve essere effettuato per le merci deteriorabili entro il termine legale di trenta giorni e per tutte le altre merci entro il termine di sessanta giorni. In entrambi i casi il termine decorre dall ultimo giorno del mese di ricevimento della fattura. Gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine. In questi casi il saggio degli interessi è maggiorato di ulteriori due punti percentuali ed è inderogabile. 4 Per «prodotti alimentari deteriorabili» si intendono i prodotti che rientrano in una delle seguenti categorie: a b c prodotti agricoli, ittici e alimentari preconfezionati che riportano una data di scadenza o un termine minimo di conservazione non superiore a sessanta giorni; prodotti agricoli, ittici e alimentari sfusi, comprese erbe e piante aromatiche, anche se posti in involucro protettivo o refrigerati, non sottoposti a trattamenti atti a prolungare la durabilità degli stessi per un periodo superiore a sessanta giorni; prodotti a base di carne che presentino le seguenti caratteristiche fisico-chimiche: aw superiore a 0,95 e ph superiore a 5,2 oppure aw superiore a 0,91 oppure ph uguale o superiore a 4,5; d tutti i tipi di latte. 5 Salvo che il fatto costituisca reato, il contraente, ad eccezione del consumatore finale, che contravviene agli obblighi di cui al comma 1 è sottoposto alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 516,00 a euro ,00. L entità della sanzione è determinata facendo riferimento al valore dei beni oggetto di cessione. 6 Salvo che il fatto costituisca reato, il contraente, ad eccezione del consumatore finale, che contravviene agli obblighi di cui al comma 2 è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 516,00 a euro 3.000,00. La misura della sanzione è determinata facendo riferimento al beneficio ricevuto dal soggetto che non ha rispettato i divieti di cui al comma Norton Rose novembre 2012

3 7 Salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto, da parte del debitore, dei termini di pagamento stabiliti al comma 3 è punito con sanzione amministrativa pecuniaria da 500 euro a euro L entità della sanzione viene determinata in ragione del fatturato dell azienda, della ricorrenza e della misura dei ritardi. 8 L Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato è incaricata della vigilanza sull applicazione delle presenti disposizioni e all irrogazione delle sanzioni ivi previste, ai sensi della legge 24 novembre 1981, n A tal fine, l Autorità può avvalersi del supporto operativo della Guardia di Finanza, fermo restando quanto previsto in ordine ai poteri di accertamento degli ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria dall articolo 13 della predetta legge 24 novembre 1981, n All accertamento delle violazioni delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 del presente articolo l Autorità provvede d ufficio o su segnalazione di qualunque soggetto interessato. Le attività di cui al presente comma sono svolte con le risorse umane, finanziarie e strumentali già disponibili a legislazione vigente. 9 Gli introiti derivanti dall irrogazione delle sanzioni di cui ai commi 5, 6 e 7 sono versate all entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnati e ripartiti con decreto del Ministro dell economia e delle finanze e iscritti nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico, al Fondo derivante dalle sanzioni amministrative irrogate dall Autorità Garante Concorrenza e Mercato da destinare a vantaggio dei consumatori per finanziare iniziative di informazione in materia alimentare a vantaggio dei consumatori e per finanziare attività di ricerca, studio e analisi in materia alimentare nell ambito dell Osservatorio unico delle Attività produttive, nonché nello stato di previsione del Ministero per le Politiche agricole, alimentari e forestali per il finanziamento di iniziative in materia agroalimentare. 10 Sono fatte salve le azioni in giudizio per il risarcimento del danno derivante dalle violazioni della presente disposizione, anche ove promosse dalle associazioni dei consumatori aderenti al CNCU e delle categorie imprenditoriali presenti nel Consiglio Nazionale dell Economia e del Lavoro o comunque rappresentative a livello nazionale. Le stesse associazioni sono altresì legittimate ad agire, a tutela degli interessi collettivi, richiedendo l inibitoria ai comportamenti in violazione della presente disposizione ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile. 11 Sono abrogati i commi 3 e 4 dell art 4 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 e il decreto del Ministro delle attività produttive del 13 maggio bis Le disposizioni di cui al presente articolo hanno efficacia decorsi sette mesi dalla data di pubblicazione della legge di conversione del presente decreto. Con decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, da emanare entro tre mesi dalla data di pubblicazione della legge di conversione del presente decreto, sono definite le modalità applicative delle disposizioni del presente articolo. Oltre l orizzonte della locuzione normativa, la complessità, e per alcuni versi la cripticità, dei precetti enucleati nella summenzionata disposizione, sembra proporsi l obiettivo di fornire un quadro certamente solo preliminare ai fini della valutazione delle relazioni commerciali all interno di questo fondamentale settore dell economia italiana. Norton Rose novembre

4 Al fine di perlustrare sebbene in via generale il contesto di questa disciplina, si tiene altresì conto delle importanti disposizioni attuative contenute nel decreto interministeriale del 19 ottobre 2012, ( Decreto Attuativo ), come modificato a seguito del parere n emesso l 8 ottobre 2012 dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato 1. Dopo aver svolto alcune osservazioni generali circa l ambito applicativo della norma in rassegna, verranno in particolare ripercorsi ed analizzati gli elementi costitutivi dei primi tre commi dell art. 62, che indicano i principi cardine al fine di valutare la conformità degli accordi in oggetto al dettato dell art. 62 stesso, fornendo brevi cenni sul regime sanzionatorio in caso di violazione dei surriferiti commi ai sensi dei commi 5, 6, e 7 dell art. 62, e facendo altresì riferimento ove opportuno alla prassi ed alla giurisprudenza sviluppatasi in relazione ad analoghe disposizioni vigenti nell ambito della normativa antitrust nazionale e comunitaria. Infine, verranno illustrate succintamente le funzioni attribuite all AGCM in questo ambito ai sensi del comma 8 dell art. 62, nonché la tempistica di entrata in vigore della normativa de qua ai sensi del comma 11-bis della norma in esame. Ambito applicativo Da un punto di vista generale, il comma 1 dell art. 62 precisa che la norma è applicabile ai contratti che hanno ad oggetto la cessione dei prodotti agricoli e alimentari, ad eccezione di quelli conclusi con il consumatore finale. Sempre sul piano oggettivo, al fine di ovviare alle critiche sollevate dall iniziale apparente esondazione dell ambito applicativo di cui al comma 2 verso tutte le relazioni commerciali tra operatori economici (tra cui, appunto, i contratti che hanno ad oggetto la cessione dei beni agricoli ed alimentari), il Decreto Attuativo delimita assai sensibilmente la portata applicativa della norma, facendo riferimento ai contratti di cui al comma 1 dell art. 62 e alle relazioni commerciali in materia di cessioni di prodotti agricoli e alimentari, la cui consegna avviene nel territorio della Repubblica italiana, con particolare riferimento alle relazioni economiche tra gli operatori della filiera connotate da un significativo squilibrio nelle rispettive posizioni di forza commerciale 2, e dunque solo ad alcuni rapporti (segnati da particolare squilibrio in termini di forza commerciale) all interno della filiera agroalimentare. Allo stesso tempo, con il Decreto Attuativo il legislatore ha colto l opportunità, evidenziata dal Consiglio di Stato, di chiarire meglio, in ragione delle finalità della normativa primaria, l esatto rapporto tra il riferimento alla condizione della consegna avvenuta in Italia e le regole generali in materia di diritto privato internazionale, riferite alle obbligazioni contrattuali, le quali, in determinati casi, potrebbero comportare l operatività del diritto straniero, in luogo di quello nazionale, ancorché nella concreta operazione di cessione siano coinvolti in modo rilevante soggetti della filiera agroalimentare italiana e la consegna dei prodotti avvenga, comunque, nel territorio della Repubblica italiana 3. In tal senso, dunque, il Decreto Attuativo precisa che le disposizioni in esame costituiscono norme nazionali ad applicazione necessaria ai sensi dell articolo 9 del Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008, 1 Come indicato dall ufficio stampa del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali nel comunicato del 24 ottobre 2012, le disposizioni previste dall articolo 62 del Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 2, convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27, entrano comunque in vigore in tal giorno (24 ottobre 2012) anche in mancanza di pubblicazione del Decreto Attuativo in Gazzetta Ufficiale. 2 Cfr. art. 1 Decreto Attuativo. 3 Parere n. 4203/2012 del Consiglio di Stato dell 8 ottobre 2012, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi. 04 Norton Rose novembre 2012

5 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali 4, prevalenti in ogni caso sul diritto straniero astrattamente applicabile al rapporto economico considerato 5. Sul piano dei soggetti interessati dall applicazione della norma, si noti, inoltre, quanto evidenziato in una nota emessa dal Settore Legislazione d Impresa della Confcommercio 6, secondo cui [t]ale disciplina, dunque, con riferimento alle categorie rappresentate nel sistema CONFCOMMERCIO IMPRESE PER L ITALIA, riguarderà tutti gli operatori del comparto alimentare (dettaglianti alimentari, pubblici esercizi, grossisti, mercati ortofrutticoli, ambulanti, distributori automatici, panificatori, erboristi, etc.) nonché tutti gli altri operatori le cui attività si riferiscono a prodotti agricoli diversi da quelli alimentari (sementi, animali, mangimi per animali, piante e fiori, tabacchi non lavorati etc.) a prescindere dalla posizione rivestita nell ambito della filiera di riferimento. Più in generale, saranno assoggettati alle disposizioni di cui all art. 62 tutti gli operatori della filiera agroalimentare quali gli agricoltori, i produttori e le industrie di trasformazione, le centrali d acquisto, la grande distribuzione organizzata (GDO), i grossisti, gli intermediari, i dettaglianti, i pubblici esercizi etc.. Per quanto riguarda, invece, la nozione di consumatore finale (categoria esclusa, come appena visto, dall ambito applicativo dell art. 62), l art. 2 del Decreto Attuativo ha utilmente chiarito che essa si identifica con la persona fisica che acquista i prodotti agricoli e/o alimentari per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Quanto, inoltre, ai limiti della nozione di cessione ai fini della norma in commento, il Decreto Attuativo specifica che non costituiscono cessioni ai sensi dell art. 62 (i) i conferimenti di prodotti agricoli ed alimentari operati dagli imprenditori (soci delle cooperative) alle cooperative qualificate come imprenditori agricoli ex art. 1 D.lgs. 228/2001, (ii) i conferimenti di prodotti agricoli e alimentari operati dagli imprenditori (soci delle organizzazioni) alle organizzazioni di produttori ex art. 2 D.lgs. 102/2005, e (iii) i conferimenti di prodotti ittici tra imprenditori ittici di cui all art. 4 del D.lgs. 4/2012. Questo perché, come osservato attentamente dal Consiglio di Stato, [n]el quadro del citato art. 62, infatti, la formula cessione non deve intendersi, in senso ampio e letterale, come trasferimento di un diritto, ma, piuttosto, come operazione di scambio assimilabile al paradigma generale della vendita 7. Sul punto, si noti che il Decreto Attuativo esclude l applicabilità dei commi 1 e 3 dell art. 62 (concernenti, come si vedrà, l onere della forma scritta ed i termini di pagamento), ma non del comma 2 (riguardante le condotte sleali), alle cessioni di prodotti agricoli ed alimentari istantanee, con contestuale consegna e pagamento del prezzo pattuito, in quanto la nozione di cessione di cui al comma 1 della disposizione in parola risulta chiaramente ancorata alle modalità differite di esecuzione delle prestazioni di consegna e di pagamento del prezzo, e tutta l impostazione complessiva della nuova normativa primaria si correla alla circostanza che i rapporti commerciali considerati sono quelli caratterizzati dal loro svolgersi nel tempo 8. 4 Cfr. art. 1 Decreto Attuativo. 5 Sul punto, si evidenzia altresì quanto indicato in una nota emessa dal Settore Legislazione d Impresa della Confcommercio (si veda la successiva nota n. 6 del presente contributo), in cui si precisa che nell ambito delle operazioni di import-export, saranno soggetti alla disciplina in esame gli operatori che importano prodotti dall estero, se la merce viene consegnata in Italia, mentre rimangono escluse le esportazioni se la consegna della merce avviene in uno Stato terzo. Nei commerci internazionali, pertanto, assumeranno notevole importanza anche i contratti di trasporto delle merci, ed in particolare le clausole contrattuali per la determinazione del momento del passaggio del rischio, ai fini della corretta individuazione del luogo in cui si perfeziona la consegna del bene. 6 Consultabile sul sito: 7 Parere n. 4203/2012 del Consiglio di Stato, cit. 8 Ibidem. Norton Rose novembre

6 Sotto altro aspetto, per quanto riguarda la delimitazione dell ambito oggettivo in relazione alla definizione di prodotti agricoli e alimentari, l art. 2 del Decreto Attuativo ha operato un rinvio alla lista di prodotti inclusi nell allegato I di cui all articolo 38, comma 3, del TFEU per quanto riguarda la definizione di prodotti agricoli 9 ed all articolo 2 del regolamento (CE) n. 178/2001 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2002 per quanto riguarda la definizione di prodotti alimentari 10. Infine, il comma 4 dell art. 62 include una dettagliata definizione di quali prodotti agricoli debbano essere considerati deteriorabili ai fini della valutazione dei termini per il pagamento del corrispettivo ai sensi del comma 3 dell art. 62. Valutazione ai sensi del primo comma dell art. 62 Elementi previsti a pena di nullità Il primo comma della norma introduce l obbligo, sotto pena di nullità che può essere rilevata d ufficio dal giudice (davanti al quale sarà altresì possibile ricorrere per ottenere l inibitoria e/o il risarcimento del danno), della forma scritta per i contratti aventi ad oggetto la cessione di beni agricoli ed alimentari. Come precisato nel Decreto Attuativo 11, per forma scritta si intende qualsiasi forma di comunicazione scritta, anche trasmessa in forma elettronica o a mezzo telefax, avente la funzione di manifestare la volontà delle parti di costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale in relazione alla cessione di prodotti all interno della filiera agroalimentare. Inoltre, ai fini di cui al comma 1 dell art. 62, il Decreto Attuativo indica che la superfluità della sottoscrizione apposta sui contratti de quibus può affermarsi solo in presenza di particolari situazioni qualificabili come equipollenti all apposizione della firma, ovvero idonee a dimostrare in modo inequivoco la riferibilità del documento scritto ad un determinato 9 La lista prevede un elenco che comprende ogni tipo di prodotto proveniente da un azienda agricola ed altresì prodotti lavorati (e.g. carni e vini). 10 Tale definizione comprende qualsiasi sostanza o prodotto trasformato, parzialmente trasformato o non trasformato, destinato ad essere ingerito, o di cui si prevede ragionevolmente che possa essere ingerito, da esseri umani. Sono comprese le bevande, le gomme da masticare e qualsiasi sostanza, compresa l acqua, intenzionalmente incorporata negli alimenti nel corso della loro produzione, preparazione o trattamento. Esso include l acqua nei punti in cui i valori devono essere rispettati come stabilito all articolo 6 della direttiva 98/83/CE e fatti salvi i requisiti delle direttive 80/778/CEE e 98/83/CE. Non sono compresi: a) i mangimi; b) gli animali vivi, a meno che siano preparati per l immissione sul mercato ai fini del consumo umano; c) i vegetali prima della raccolta; d) i medicinali ai sensi delle direttive del Consiglio 65/65/CEE (1) e 92/73/CEE (2); e) i cosmetici ai sensi della direttiva 76/768/CEE del Consiglio (3); f) il tabacco e i prodotti del tabacco ai sensi della direttiva 89/622/CEE del Consiglio (4); g) le sostanze stupefacenti o psicotrope ai sensi della convenzione unica delle Nazioni Unite sugli stupefacenti del 1961 e della convenzione delle Nazioni Unite sulle sostanze psicotrope del 1971; h) residui e contaminanti. 11 Cfr. art. 3 Decreto Attuativo. 06 Norton Rose novembre 2012

7 soggetto (si pensi all apposizione della firma elettronica o digitale, oppure alla trasmissione di documenti mediante lo strumento della posta elettronica certificata) 12. La nullità non è solo conseguente al mancato rispetto della forma scritta, ma anche alla mancata indicazione di uno dei seguenti elementi essenziali: durata; quantità; caratteristiche del prodotto; prezzo; modalità di consegna; e modalità di pagamento. Il Decreto Attuativo ha inoltre chiarito che tali elementi essenziali, da enuclearsi in forma scritta, potranno essere contenuti (a) nei contratti o accordi quadro (o contratto di base) 13, (b) negli accordi interprofessionali, e (c) a condizione che tali documenti riportino gli estremi ed il riferimento ai corrispondenti contratti o accordi, nei contratti di cessione dei prodotti, nei documenti di trasporto o consegna, ovvero nella fattura 14, e negli ordini d acquisto con i quali l acquirente commissiona la consegna dei prodotti. Gli elementi essenziali potranno essere altresì contenuti negli scambi di comunicazioni e di ordini antecedenti alla consegna dei prodotti 15. Come indicato dalla disposizione de qua (art. 62, comma 5), dalla violazione degli obblighi di cui al comma 1, oltre alla nullità, potranno discendere sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall AGCM preposta, come si vedrà, quale guardiana dell attuazione dell art. 62 nella misura pari ad un range da euro 516 a euro , in funzione del valore dei beni oggetto di cessione. Ulteriori requisiti La norma prevede inoltre che i contratti siano informati a principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni, con riferimento ai beni forniti. All interpretazione di tali principi generali, peraltro, appare astrattamente rimessa la complessa attività di individuazione delle condotte commerciali scorrette ai sensi del secondo comma dell art. 62 (si veda infra). 12 Ibidem. Sul punto, si veda anche il parere n. 4203/2012 del Consiglio di Stato, cit., in cui si afferma: secondo un orientamento consolidato della Cassazione civile, nei contratti formali la sottoscrizione del documento costituisce sempre il presupposto necessario per collegare la manifestazione di volontà della parte al suo autore, consentendo di qualificare il documento come atto redatto in forma scritta. [ ] Il rigore formale della giurisprudenza è solo in parte attenuato attraverso l affermazione, anche essa risalente nel tempo, del principio di equipollenza tra la sottoscrizione del documento e la produzione in giudizio della scrittura privata mancante di firma. In base a tale indirizzo, in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l ha sottoscritta equivale a sottoscrizione, perfezionando il contratto, solo a condizione che l atto sia stato prodotto al fine di invocare l adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (fra le tante: Cass. 16 maggio 2006, n ). [ ] La superfluità della sottoscrizione, quindi, potrebbe affermarsi solo in presenza di particolari situazioni qualificabili come effettivamente equipollenti alla apposizione della firma, idonee a dimostrare in modo inequivoco la riferibilità del documento scritto ad un determinato soggetto. 13 Per contratto o accordo quadro (o contratto di base) si intendono gli accordi, conclusi anche a livello di centrali di acquisto, aventi ad oggetto la disciplina dei conseguenti contratti di cessione dei prodotti agricoli ed alimentari, tra cui le condizioni di compravendita, le caratteristiche dei prodotti, il listino prezzi, le prestazioni di servizi e le loro eventuali rideterminazioni. Con riferimento ai prezzi, il contratto quadro potrà individuare le modalità di determinazione del prezzo applicabile al momento dell emissione del singolo ordine, prevedendo che si faccia riferimento al listino. Nell ambito dei contratti quadro conclusi con le centrali di acquisto dovranno altresì essere indicati in allegato i nominativi degli associati che ne fanno parte e che hanno conferito il mandato (cfr. art. 2, lett. i) del Decreto Attuativo). 14 In caso di documenti di trasporto o consegna e di fattura tali documenti devono altresì riportare la dicitura Assolve gli obblighi di cui all articolo 62, comma 1, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n Infine, il Decreto Attuativo precisa le condizioni alle quali le contrattazioni della Borsa Merci Telematica Italiana o di altre Borse merci riconosciute dalla legge sono ritenute assolvere gli obblighi dell art. 62, comma 1. Norton Rose novembre

8 Il mancato rispetto di tali principi, tuttavia, non sembra comportare la nullità del contratto, ma solo l applicazione delle suddette sanzioni amministrative pecuniarie di cui al quinto comma dell art A livello sostanziale, nonostante l art. 62 ed i lavori preparatori in sede legislativa non offrano una definizione del contenuto di tali principi, tale contenuto può essere comunque ricavato, ai fini dell analisi che qui ci occupa, facendo ricorso ad alcune considerazioni e nozioni generali di derivazione civilistica. Il principio di trasparenza Il principio di trasparenza non è espressamente enunciato nel Codice Civile, ma è stato ricostruito in via interpretativa da dottrina e giurisprudenza, riconducendo la trasparenza contrattuale ad uno dei principali doveri comportamentali che informano la condotta delle parti quale esplicitazione del principio di correttezza e buona fede in senso oggettivo ex art c.c., il quale permane lungo l intero arco di vita del contratto (i.e. dalla fase delle trattative art c.c. a quella dell esecuzione art c.c. del contratto) 17. Per semplificare, il termine trasparenza si declina in primis in un dovere di chiarezza, nella misura in cui esso vincola il contraente ad evitare un linguaggio suscettibile di non essere pienamente compreso dalla controparte. Tuttavia, la dottrina non ha mancato di delineare un ulteriore accezione del concetto di trasparenza, in virtù della quale quest ultimo viene a colorarsi di un contenuto di tipo obbligatorio in relazione ad un dovere di informazione reciproca tra i contraenti relativamente ai profili di rilevanza nell ambito del rapporto contrattuale 18. Per i profili che qui maggiormente interessano, si noti che quest ultima declinazione del principio di trasparenza in termini di dovere di informazione assume connotazioni e contenuti peculiari in relazione allo specifico contesto di riferimento. E così, laddove nella disciplina dei contratti di diritto comune tale principio, salvo alcune disposizioni particolari, non si caratterizza per un contenuto minimo obbligatorio, in talune discipline settoriali specifiche (e.g. il Codice del Consumo, ovvero gli obblighi gravanti sugli intermediari finanziari ex art. 21 TUF) il principio di trasparenza ed il dovere di informazione (corollario del primo) si connotano invece per i contenuti peculiari individuati dal legislatore al fine di limitare lo squilibrio informativo esistente tra le parti. In tal senso, l approccio adottato dal legislatore dell art. 62 sembra pertanto richiamare quello seguito nella disciplina dei contratti con i consumatori 19, nella misura in cui il principio di trasparenza: non è solo genericamente ricavabile dal principio di correttezza di cui all art c.c., ma assurge espressamente a criterio fondante i contratti commerciali cui la norma si applica; e 16 Si veda la scheda di lettura preparata dal Servizio Studi della Camera dei Deputati in relazione all Atto Camera n e disponibile all indirizzo 17 V. Tomarchio, L informazione contrattuale e la trasparenza del mercato, Relazione al seminario interdisciplinare, Leonessa settembre Ibidem. 19 In generale sul principio di trasparenza nei contratti con i consumatori, si veda F. Di Giovanni, La regola di trasparenza, in E. Gabrielli, E. Minervini (a cura di), I contratti del consumatore, UTET, Norton Rose novembre 2012

9 è specifico, sia da un punto di vista sostanziale, in quanto il contenuto minimo obbligatorio delle informazioni da fornire nel contratto è individuato dal legislatore stesso, sia da un punto di vista formale, posto il requisito essenziale della forma scritta. In attesa di conoscere quale sarà in concreto la prassi applicativa da parte dell AGCM, si ritiene che la giurisprudenza nazionale, nonché l attività decisionale dell AGCM e delle Autorità di vigilanza di settore sviluppatesi nell ambito dell applicazione di discipline diverse, sebbene in qualche misura contigue (e.g. la normativa sulle pratiche commerciali scorrette), possano offrire utili indicazioni non potendosi al momento neppure escludere una possibile applicazione per relationem ai fini di una migliore e più completa individuazione dei contenuti del principio di trasparenza rifluito nell art Il principio di correttezza Il nostro ordinamento codifica all art c.c. un generale principio di correttezza nei rapporti contrattuali, stabilendo che [i]l debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza. Tale dovere di correttezza viene generalmente ricondotto, con differenti sfumature e gradazioni, al più generale principio di buona fede (in senso oggettivo) nell esercizio dei propri diritti e nell adempimento dei propri doveri. In questo senso, al principio di buona fede si è assegnata la funzione di integrare il dettato contrattuale: fungendo da punto di riferimento per l insorgere di obblighi collaterali (e.g. obblighi di protezione, di cooperazione, informativi); e ponendo limiti ed oneri all autonomia delle parti 21. Come osservato in dottrina, in generale, il dovere di correttezza rappresenta un metro di comportamento per i soggetti del rapporto[ ], il cui contenuto non è a priori esattamente determinato, ma necessita di un opera di concretizzazione valutativa, in riferimento agli interessi in gioco ed alle caratteristiche del caso specifico, da compiersi alla stregua dei 20 Ad esempio, è stata ritenuta violare il principio di trasparenza di cui all art. 21 TUF la predisposizione di un contratto finanziario per adesione nel quale (i) il testo era scritto in caratteri minuti e difficilmente leggibili, (ii) le singole clausole non recavano una rubrica, (iii) le clausole erano numerate in modo non progressivo, ma secondo una numerazione che ricominciava daccapo per ogni gruppo omogeneo di clausole, e (iv) la penale addebitata al cliente nel caso di recesso era determinabile soltanto attraverso calcoli estremamente complessi (Tribunale di Firenze, sentenza del 19 aprile 2005). La giurisprudenza ha altresì indicato, ad esempio, che nei contratti conclusi al di fuori dei locali commerciali, l informazione sul diritto al recesso (che il fornitore del bene o servizio è obbligato a dare al consumatore) deve essere (i) redatta con caratteri non minori di quelli utilizzati per le altre clausole, e (ii) evidenziata in modo autonomo rispetto alle altre (Cassazione, sentenza n /03). Ulteriori esempi di violazioni del principio di trasparenza ricavabili dalla prassi dell AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette sono rappresentati dalla mancata indicazione chiara e facilmente comprensibile dei costi aggiuntivi addebitati ai clienti per il pagamento di un servizio online tramite carta di credito, dalla non indicazione delle condizioni di esercizio dello ius variandi da parte del professionista e del contenuto dei relativi diritti dei consumatori. Si consideri, infine, che i principi di buone prassi e le pratiche sleali identificate dalla Commissione europea e dai rappresentanti della filiera agroalimentare a livello comunitario nell ambito del Forum di Alto livello per un migliore funzionamento della filiera alimentare ed allegate al Decreto Attuativo quali tipologie di pratiche sleali vietate dall art. 62 contengono una serie di pratiche sleali che costituiscono violazioni del principio di trasparenza ed informazione, quali ad esempio ogni pratica consistente nel rifiutare o evitare di apporre alcuni termini per iscritto che renda più difficile stabilire l intento delle parti ed identificare i loro diritti ed obblighi secondo il contratto. 21 A. Di Majo, Delle obbligazioni in generale, in Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli, Norton Rose novembre

10 costumi del traffico e dei valori obiettivi riconosciuti dall ordinamento, fra i quali assumono un significato primario quelli espressi dalla Costituzione 22. Il principio di proporzionalità e di reciproca corrispettività delle prestazioni Tale principio è riconducibile al concetto di sinallagma (o nesso di reciprocità), il quale rappresenta un elemento costitutivo implicito del contratto a obbligazioni corrispettive, in forza del quale ciascuna parte contrattuale assume l obbligazione di eseguire una prestazione in favore delle altre parti contraenti esclusivamente in quanto siffatte parti a loro volta assumono l obbligazione di eseguire una controprestazione. La corrispettività reciproca che caratterizza lo scambio di una prestazione con una controprestazione può ritenersi così sintetizzare l equilibrio delle volontà dei contraenti 23. In generale, il rapporto di corrispettività tra le prestazioni risulta dal contratto, ne costituisce la causa (c.d. sinallagma genetico), ma si realizza nella fase di esecuzione del contratto (c.d. sinallagma funzionale) 24. In considerazione del fatto che i contratti la cui causa è costituita dallo scambio di prestazioni corrispettive tra le parti sono definiti contratti a titolo c.d. oneroso (in ciò contrapponendosi a quelli a titolo c.d. gratuito) sembra potersi ritenere che il legislatore, attraverso il richiamo al principio di reciproca corrispettività delle prestazioni, abbia voluto esplicitare l esclusione dall ambito applicativo dell art. 62 dei contratti di cessione di prodotti agricoli ed alimentari a titolo gratuito. Valutazione ai sensi del secondo comma dell art. 62 Come anticipato, giova preliminarmente notare come il secondo comma della norma appaia, a prima lettura, avere un ambito applicativo più ampio rispetto al primo comma, nella misura in cui esso sul piano della mera locuzione normativa troverebbe rilievo [n]elle relazioni commerciali tra operatori economici e non soltanto in relazione ai contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari. Il linguaggio ambiguo adottato dal legislatore potrebbe così portare a ritenere che il disposto di cui al secondo comma si applichi a tutte le operazioni commerciali tra operatori economici, di cui la filiera agricola è solo una parte (in tal senso, si veda la scheda di lettura del Servizio Studi della Camera dei Deputati 25 ). 22 Cfr. G. Cian, A. Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, CEDAM, In giurisprudenza il principio di correttezza e buona fede è stato inteso quale specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall articolo 2 della Costituzione, cfr. Cassazione, sentenza 12310/99. Si consideri che nella Relazione ministeriale al Codice Civile si afferma che il principio di correttezza e buona fede richiama nella sfera del creditore la considerazione dell interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all interesse del creditore. In dottrina si è affermato che il principio di correttezza e buona fede, su un piano generale, fondi due canoni di condotta: il primo, afferente la formazione ed interpretazione del contratto e fondante un generale obbligo di lealtà nella condotta delle parti ; il secondo, che si concretizza nell obbligo di ciascuna parte di salvaguardare l utilità dell altra nei limiti in cui ciò non importi un apprezzabile sacrificio (cfr. Cassazione sentenza n. 3185/03 e Cassazione sentenza n /09 secondo cui l obbligo di correttezza o buona fede oggettiva imporrebbe di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento leale volto alla salvaguardia dell utilità altrui, nei limiti dell apprezzabile sacrificio). In particolare, in relazione a tale secondo profilo, potrebbero configurarsi obblighi di eseguire prestazioni non previste, di tollerare modifiche della prestazione da parte della controparte, di dare avvisi ecc. (G. Cian, A. Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, cit.). Alcuni autori hanno cercato di definire i confini di tale principio, e quindi i limiti dell apprezzabile sacrificio, muovendo dalla considerazione che il legislatore, nel riferirsi alla correttezza, abbia voluto suggerire il riferimento ai valori medi dell apprezzamento comune, ricorrendo al criterio dell affidamento da interpretarsi nel senso che ciascuna parte deve quel che l altra è in concreto giustificata d attendersi per conferire al principio una dimensione più concreta (C.A. Cannata, Le obbligazioni in generale, in P. Rescigno, Trattato di Diritto Privato, UTET, 2011). 23 La corrispettività delle prestazioni motiva la scelta del legislatore di prevedere specifiche cause di scioglimento del vincolo contrattuale in presenza di significative alterazioni dell equilibrio sinallagmatico, quali, ad esempio, le ipotesi di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta ovvero per impossibilità di una delle prestazioni. 24 F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, Scheda di lettura preparata dal Servizio Studi della Camera dei Deputati in relazione all Atto Camera n. 5025, cit. 10 Norton Rose novembre 2012

11 Tuttavia, una lettura in chiave logico-sistematica della norma, confermata dall art. 1 del Decreto Attuativo menzionato supra, conduce pianamente a riportare l ambito applicativo dell art. 62 nell alveo dei soli contratti di cessione di beni agricoli e alimentari ed in particolare delle relazioni commerciali in materia di cessioni di prodotti agricoli e alimentari, la cui consegna avviene nel territorio della Repubblica italiana. Tanto rilevato, tale fondamentale precisazione, nella parte in cui fa riferimento all espressione in materia di cessioni, non appare ancora in grado di scongiurare l ipotesi che il secondo comma possa altresì risultare applicabile anche a quei rapporti commerciali (contrattualizzati o meno) che, sempre avendo ad oggetto prodotti all interno della filiera agroalimentare, non concernano direttamente la cessione di prodotti ma siano a tale cessione, in qualche modo, collegati (e.g. il packaging di prodotti agricoli). Per altro verso, si segnala come alcune disposizioni del Decreto Attuativo abbiano opportunamente sgomberato il campo da ogni dubbio circa la pur paventata applicabilità della norma a prescindere dall accertamento di uno squilibrio tra le posizioni contrattuali delle parti. Ed invero, se già la Relazione Illustrativa al Decreto Cresci Italia precisava come [o]biettivo dell articolo è salvaguardare i rapporti tra le parti da ipotesi dannose e da condizioni aleatorie che minano il buon andamento del sistema, a danno del contraente debole, il riferimento operato dall art. 1 del Decreto Attuativo a le relazioni economiche tra gli operatori della filiera connotate da un significativo squilibrio nelle rispettive posizioni di forza commerciale nonché l ulteriore specifica indicazione dell art. 4 del Decreto Attuativo, in cui si precisa che [l]e disposizioni di cui all articolo 62, comma 2 [ ] vietano qualsiasi comportamento del contraente che, abusando della propria maggior forza commerciale, imponga condizioni ingiustificatamente gravose, permettono di assumere, quale presupposto per l applicazione della disposizione in parola, proprio l esistenza di una situazione di squilibrio tra le parti, tale da legittimare l abuso di una a danno dell altra. Simile interpretazione, peraltro, appariva essere condivisa già da tempo dall AGCM, secondo cui il riferimento alla slealtà nella clausola di chiusura di cui all articolo 62, lettera e) consente senz altro di ancorare il disvalore giuridico all abuso consapevole della posizione di debolezza in cui versi la propria controparte contrattuale 26. Sul piano precettivo, la norma in esame sancisce come ope legis sleali, e pertanto vietate, una serie di condotte che, in buona parte, richiamano le fattispecie più tipiche di abuso di posizione dominante ex art. 3 della legge n. 287/90 (ovvero ex art. 102 TFUE). Tale impostazione è assolutamente in linea con il rilievo che uno dei profili più centrali (e forse il principale) della qualificazione di una pratica commerciale come sleale sia sostanzialmente correlato alla dimostrata sussistenza di un effettivo abuso del potere di mercato 27. Nell esercizio di ripercorrere e prospettare un analisi degli elementi costitutivi di ciascuna condotta contemplata dall art. 62, si farà pertanto riferimento, ove opportuno, alla prassi ed alla giurisprudenza sviluppatasi in relazione alle analoghe fattispecie nell ambito del diritto antitrust nazionale e comunitario. 26 Cfr. C. Bedogni Rabitti, Il controllo del potere di mercato nella filiera dei beni di consumo, Relazione all assemblea annuale di Centromarca, 28 giugno In tal senso, cfr. parere n. 4203/2012 del Consiglio di Stato, cit. Norton Rose novembre

12 Imporre direttamente o indirettamente condizioni di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, nonché condizioni extracontrattuali e retroattive Questa prima condotta richiama, quasi interamente, una delle fattispecie ritenute tipicamente abusive laddove poste in essere da un impresa in posizione dominante ai sensi della normativa nazionale e comunitaria a tutela della concorrenza. In particolare, infatti, l art. 3, lettera a) della legge 287/90 considera abusiva l imposizione diretta o indiretta, da parte di un impresa in posizione dominante, di prezzi d acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, mentre l art. 102 TFUE vieta di imporre direttamente od indirettamente prezzi d acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque. Sebbene tale tipologia di abuso sia tendenzialmente individuata in relazione a condotte poste in essere da un soggetto dominante operante in posizione di fornitore del prodotto o servizio (e, conseguentemente, la condotta si estrinsechi nell imposizione di prezzi eccessivamente elevati), non può escludersi la possibilità che una simile condotta abusiva si realizzi attraverso l imposizione di prezzi eccessivamente bassi da parte di un acquirente in posizione dominante (i.e. un impresa dotata di potere monopsonistico), come illustrato nel prosieguo. L imposizione di condizioni di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose Tipicamente, per quanto riguarda le condizioni di vendita, l accertamento della condotta de qua presenta non pochi profili di problematicità, specie in relazione all identificazione del carattere ingiustificatamente gravoso delle condizioni contrattuali imposte, dato che la relativa valutazione richiede analisi approfondite dei costi dell impresa interessata e delle ulteriori caratteristiche del settore in questione 28, al fine di individuare il prezzo competitivo al di sopra del quale esso diventa ingiustificatamente gravoso 29. Tanto premesso, per tradizionale prassi applicativa, la natura ingiustificatamente gravosa dei prezzi praticati viene tendenzialmente ricondotta al carattere eccessivo ed iniquo degli stessi. In linea generale, infatti, come punto di partenza dell analisi si assumono i costi sostenuti dall impresa, i quali vengono utilizzati quale parametro per la valutazione dei prezzi praticati 30. Sul terreno concreto, è utile richiamare come in alcune decisioni, al fine di determinare il carattere eccessivo dei prezzi praticati, l AGCM abbia svolto un analisi dei costi e dei ricavi rapportata al valore economico dei beni o servizi resi 31. Per determinare invece il carattere iniquo dei prezzi, l AGCM ha in passato ritenuto necessario verificare se gli stessi lo fossero (i) di per sé, in quanto eccedenti il valore economico del bene o servizio reso, o (ii) rispetto 28 Cfr. P. Fattori, M. Todino, La disciplina della concorrenza in Italia, Il Mulino, Cfr. P. Marchetti, L.C. Ubertazzi, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, CEDAM, Tale metodologia di analisi non è andata tuttavia esente da critiche, posto che un simile raffronto, da un lato, è poco illustrativo del carattere ingiustificatamente gravoso dei prezzi praticati e, dall altro, potrebbe sortire l effetto contrario di incentivare le imprese a non risparmiare sui costi (cfr. A. Catricalà, P. Troiano, Codice Commentato della Concorrenza e del Mercato, UTET, 2010). 31 Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, infatti, è stato ritenuto che un prezzo privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico del bene o servizio reso debba considerarsi eccessivo di per sé (Corte di Giustizia, sentenza del 13 novembre 1975, causa C-26/75 General Motors/Commissione, e sentenza del 14 febbraio 1978, causa C-27/76 United Brands/Commissione). Alcuni esempi in tal senso possono essere tratti dalla prassi decisionale dell AGCM. In particolare, in A306 Veraldi/Alitalia (provvedimento n del 15 novembre 2001) l AGCM ha accertato la natura esorbitante dei profitti realizzati confrontando il costo di produzione del servizio con il prezzo praticato dall impresa dominante, e comparando i prezzi praticati nel mercato rilevante con quelli offerti in una rotta aerea simile e maggiormente concorrenziale. Nelle decisioni relative ai casi A376 Aeroporti di Roma/Tariffe Aeroportuali (provvedimento n del 23 ottobre 2008) e A377 SEA/Tariffe Aeroportuali (provvedimento n del 26 novembre 2008), l AGCM ha valutato la corrispondenza tra prezzi praticati e valore economico della prestazione, concludendo per l abusività dei prezzi decisamente più elevati del valore economico del servizio in questione. 12 Norton Rose novembre 2012

13 a prodotti analoghi forniti da altre imprese attive sullo stesso mercato o dalla medesima impresa su mercati differenti 32. Sul piano giurisprudenziale interno, alcune corti di merito hanno invece sancito l abusività della condotta sulla base dell analisi della relazione tra costi sostenuti dall impresa e prezzi praticati 33. Le difficoltà legate all onere della prova circa la natura eccessiva del prezzo praticato hanno reso alquanto limitata la casistica sviluppatasi a livello comunitario sul punto. Tuttavia, nel caso General Motors 34, la Corte di Giustizia, pur annullando la decisione della Commissione europea (che aveva sanzionato GM per aver praticato prezzi eccessivamente elevati per il servizio di certificazione di conformità), ha avuto modo di chiarire che l imposizione di prezzi troppo elevati può costituire un abuso laddove il prezzo praticato (i) sia eccessivo in relazione al valore economico del bene o servizio, e (ii) abbia l effetto di frenare il commercio parallelo ovvero di sfruttare i clienti. In particolare, la Corte di Giustizia, nel censurare l analisi economica svolta dalla Commissione europea, ha chiarito che si tratta di stabilire se vi sia un eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti. La prima parte del test richiede quindi un analisi costo-prezzo, cui segue l accertamento dell eccessività della differenza; la seconda parte del test, invece, è volta a determinare se il prezzo sia eccessivo di per sé ovvero se lo sia in confronto ai prezzi praticati dai concorrenti 35. Infine, come anticipato, quale ipotesi residuale, l esperienza applicativa della normativa a tutela della concorrenza dimostra come in relazione alle condizioni di acquisto non possa escludersi integrato un abuso altresì laddove l acquirente in posizione dominante (o l insieme degli acquirenti in caso di dominanza collettiva) imponga al fornitore dei prezzi eccessivamente bassi 36. Per quanto concerne, invece, il trattamento delle altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose in ambito antitrust, a titolo esemplificativo, nella propria prassi decisionale l AGCM ha ritenuto integrare una fattispecie di abuso di posizione dominante la 32 Ad esempio, nel caso A48 SILB/SIAE (provvedimento n del 28 luglio 1995) l AGCM ha effettuato un confronto tra i prezzi praticati per servizi analoghi resi in altri paesi dell Unione Europea,verificando in seguito se un eventuale differenza di prezzo fosse giustificabile; così nel caso A4 Anic/Cerved (provvedimento n. 452 del 10 aprile 1992) l AGCM ha analizzato la struttura dei costi, confrontando le tariffe praticate con quelle di analoghe società operanti all estero ed in Italia. 33 Corte d Appello Milano, sentenza del 16 settembre 2006 e Idem ordinanza del 21 settembre Corte di Giustizia, sentenza del 13 novembre 1975, causa C-26/75 General Motors/Commissione. 35 J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, Oxford, Nel caso Bodson (Corte di Giustizia, sentenza del 4 maggio 1988, causa C-30/87, Corinne Bodson/SA Pompes funèbres des régions libérées), la Corte di Giustizia ha ritenuto che il metro di paragone per verificare l eccessività del prezzo praticato per un servizio offerto da un impresa titolare di una concessione per un determinato territorio fosse il prezzo del medesimo servizio in zone non coperte dalla concessione ed in cui la prestazione del servizio non era regolamentata ovvero gestita in-house dagli enti locali. Tuttavia, purtroppo, la Corte di Giustizia non ha colto l occasione per determinare la misura della differenza tra i prezzi indicativa di un prezzo eccessivo. Anche in un caso successivo, la Commissione europea ha archiviato due denunce nei confronti della presunta imposizione da parte del porto di Helsingborg di tariffe eccessive per i servizi portuali, senza fornire utili indicazioni sul quantum di differenza tra un prezzo ragionevole ed uno eccessivo. In particolare, infatti, pur ritenendo che il prezzo praticato sembrava eccedere i costi sostenuti per i servizi prestati, la Commissione europea ha considerato insufficienti le prove addotte ai fini del soddisfacimento della seconda parte del test United Brands (i.e. prezzi ingiusti se comparati con quelli praticati ad/da altri ovvero ingiusti di per sé). Nell ambito della valutazione dell eccessività dei prezzi di per sé, la Commissione europea ha ritenuto di dover prendere in considerazione anche fattori non di costo (i.e. la posizione geografica del porto) al fine di valutare il valore economico del servizio. Per un commento a tali casi, si veda J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, cit. 36 Ad esempio, nel caso CICCE (Corte di Giustizia, sentenza del 28 marzo 1985, causa C-298/83, Comité des industries cinématographiques des Communautés européennes (CICCE)/Commissione) la Commissione europea ha archiviato una denuncia presentata da un associazione di distributori di film nei confronti di tre stazioni televisive francesi, in cui il denunciante lamentava l imposizione da parte delle stazioni televisive di tariffe ingiustificatamente basse per la trasmissione dei film. Pur riconoscendo che le stazioni televisive detenevano il buyer power necessario per poter imporre prezzi eccessivamente bassi, la Corte ha avallato l operato della Commissione europea in quanto il denunciante non aveva sufficientemente dimostrato che i prezzi praticati non erano adeguatamente commisurati al valore economico dei film, J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, cit. Norton Rose novembre

14 richiesta di pagamento per prestazioni non rese 37, l imposizione di modalità di pagamento diverse dai contanti 38, l ingiustificata limitazione alla prestazione di servizi accessori rispetto ai propri 39 o l imposizione agli acquirenti di vincoli di destinazione del prodotto venduto finalizzata esclusivamente a limitarne l attività concorrenziale 40. Più di recente, l AGCM ha inoltre valutato come abusive le pratiche di operatori telefonici o fornitori di energia concretizzatesi nel subordinare la richiesta di attivazione di una nuova utenza, o di subentro in un utenza già attiva, al previo pagamento delle morosità pregresse ascrivibili al precedente contraente 41. Anche a livello giurisprudenziale, è stata considerata eccessivamente gravosa l imposizione di ripetute condizioni sospensive 42 o l imposizione di corrispettivi sproporzionatamente elevati unitamente a clausole particolarmente gravose per la fornitura di un prodotto di base agli operatori a valle 43. In ambito comunitario, al noto caso in cui la Commissione europea e la Corte di Giustizia hanno considerato eccessive le restrizioni imposte da una società di gestione dei diritti d autore agli autori, in quanto non necessarie per consentire alla società lo svolgimento delle proprie prerogative 44, si accompagnano altri casi in cui il criterio per determinare se una condizione contrattuale fosse ingiusta o meno è stata l onerosità posta dalla specifica condizione sui clienti 45. Da notare, inoltre, come l imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente gravose sia stata ritenuta abusiva anche laddove posta in essere in situazioni di monopsonio 46. Infine, al netto dei suddetti parametri di segno analogico, è opportuno evidenziare come, ai sensi del Decreto Attuativo, siano vietate esplicitamente una serie di ipotesi in cui il contraente, abusando della propria maggior forza commerciale, imponga condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, quali: l inclusione a carico di una parte di servizi e/o prestazioni accessorie rispetto all oggetto principale della fornitura (eventualmente anche fornite da soggetti terzi), senza alcuna connessione oggettiva, diretta e logica con la cessione del prodotto oggetto del contratto; 37 Come nel caso A299 International Mail Express Italy/Poste Italiane (provvedimento n del 23 maggio 2002) in cui l AGCM ha ritenuto che Poste Italiane richiedesse il pagamento anche di servizi non resi applicando, pertanto, prezzi non commisurati al servizio reso (si vedano altresì i casi A11 Ibar/Aeroporti di Roma, provvedimento n del 17 marzo 1993 e A56 Società per azioni esercizi aeroportuali, provvedimento n del 16 marzo 1994). 38 Caso A68 Viacard, provvedimento n del 25 luglio Caso A5 3C Communications, provvedimento n. 412 del 4 marzo Caso I65 A.I.S./A.T.I./ITALKALI, provvedimento n dell 11 febbraio Casi A398 Morosità Pregresse Telecom, provvedimento n del 21 agosto 2008, e A390 Enel Distribuzione/Attivazione fornitura subordinata a pagamenti morosità pregresse, provvedimento n del 18 ottobre Corte d Appello Milano, sentenza del 18 gennaio Corte d Appello Bologna, sentenza del 24 ottobre Corte di Giustizia, sentenza del 27 marzo 1974, causa C-127/73, Belgische Radio en Televisie e société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs/sv SABAM e NV Fonior. 45 Ad esempio, nel caso Alsatel (Corte di Giustizia, sentenza del 5 ottobre 1988, causa C-247/86, Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d électronique (Alsatel)/Novasam SA.), la Corte ha ritenuto eccessiva una clausola contrattuale che consentiva all impresa di (i) aumentare unilateralmente il corrispettivo a carico del cliente per l affitto delle apparecchiature, e (ii) incrementare automaticamente di quindici anni la durata del contratto di affitto. Analogamente, nel caso Tetra Pak II (decisione della Commissione europea del 24 luglio 1991, caso IV/31043), è stata ritenuta eccessiva una clausola che obbligava al pagamento di un canone per il noleggio sostanzialmente pari al totale del valore del bene noleggiato all inizio del contratto, così forzando il cliente a pagare l equivalente dell intero valore del bene senza poterlo acquistare, cfr. J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, cit. 46 Ad esempio nel caso Eurofina (una società creata dai principali operatori ferroviari europei al fine di sviluppare nuovi vagoni passeggeri) la Commissione europea ha ritenuto che il dominant buyer di materiale ferroviario avesse abusato della propria posizione dominante indicendo gare d appalto condizionate al rilascio a suo vantaggio di licenze di brevetto illimitate senza remunerazione, cfr. Terza Relazione annuale sulla politica di concorrenza, paragrafo Norton Rose novembre 2012

15 l esclusione dell applicazione di interessi di mora a danno del creditore ovvero l esclusione del risarcimento delle spese di recupero dei crediti (in relazione a tale fattispecie, è interessante notare come essa richiami sostanzialmente la tutela offerta ai consumatori in tema di clausole vessatorie ai sensi dell art. 33 del Codice del Consumo); e la determinazione, in contrasto con il principio della buona fede e della correttezza, di prezzi palesemente al di sotto dei costi medi 47 di produzione dei prodotti oggetto delle relazioni commerciali e delle cessioni da parte degli imprenditori agricoli. L imposizione di condizioni extracontrattuali o retroattive Come rilevato anche dalla Camera dei Deputati in sede di lavori preparatori 48, l articolo 62 appare alquanto oscuro quanto alla definizione di condizioni extracontrattuali. Tale riferimento potrebbe in ogni caso essere inteso come concernente l imposizione di condizioni ulteriori non disciplinate dal contratto, ed in relazione alle quali non può riscontrarsi il raggiungimento di alcuna forma di accordo tra le parti. Quanto, invece, alle condizioni retroattive, nonostante anche tale termine non sia chiarito dal legislatore, la contiguità della fattispecie rispetto alla disciplina antitrust sembra condurre a ritenere che lo stesso si riferisca prevalentemente alla previsione di sconti retroattivi. Gli sconti retroattivi rientrano nella tipologia dei c.d. sconti condizionati (ovvero gli sconti concessi ai clienti come ricompensa per un particolare tipo di comportamento di acquisto), finalizzati a premiare il cliente per la fedeltà mostrata all impresa nel caso di acquisto della totalità o della maggior parte del fabbisogno dal medesimo fornitore (c.d. sconti fidelizzanti). In particolare, si definiscono retroattivi gli sconti che il cliente riceve se i suoi acquisti in un periodo di riferimento determinato superano una certa soglia, e che vengono poi applicati su tutti gli acquisti effettuati nel periodo di riferimento 49. Lo sconto retroattivo, pertanto, è suscettibile di creare costi a danno del cliente per l utilizzo di un fornitore alternativo ovvero aggiuntivo, in quanto, in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi, i clienti perdono il beneficio finanziario calcolato retroattivamente sull intero quantitativo acquistato fino a quel momento, nonché sulle ulteriori forniture che otterrebbero dall impresa fornitrice Nel riferirsi ai costi medi, la versione finale del Decreto Attuativo riflette pienamente le osservazioni svolte nel parere n. 4203/2012 del Consiglio di Stato, cit., che sul punto svolge la seguente argomentazione: All articolo 4, riguardante l individuazione delle pratiche commerciali sleali, la previsione del comma 2, lettera c), indica la fattispecie tipica dei prezzi palesemente al di sotto dei costi di produzione dei prodotti. Tale ipotesi dovrebbe essere meglio precisata, considerando la possibile incidenza sulla regola generale incentrata sulla libertà degli operatori economici di fissare il corrispettivo delle prestazioni, a prescindere da ogni valutazione di adeguatezza rispetto al costo sostenuto per la produzione del bene. In particolare, potrebbe essere preferibile un rinvio al concetto di costo di produzione medio, come rilevato da fonti oggettive e imparziali: non è agevole comprendere attraverso quali criteri si potrebbe stabilire, altrimenti, la misura equa del costo di produzione. Non si può trascurare, poi, che la generalizzata e inderogabile affermazione della illiceità dei prezzi inferiori ai costi di produzione, lungi dal tutelare la concorrenza, potrebbe determinare, al contrario, effetti distorsivi del mercato, premiando irragionevolmente proprio le imprese inefficienti, che hanno elevati costi di fabbricazione. Verrebbero penalizzate, all opposto, le imprese virtuose (che non avrebbero alcun interesse ad abbassare i costi di produzione) e gli stessi consumatori, considerando l inevitabile spinta verso l aumento dei prezzi finali. 48 Nella scheda di lettura relativa all art. 62, il Servizio Studi della Camera dei Deputati rileva l opportunità che venga chiarita la portata della locuzione condizioni extracontrattuali, Scheda di lettura preparata dal Servizio Studi della Camera dei Deputati in relazione all Atto Camera n. 5025, cit. 49 Gli sconti retroattivi differiscono in ciò dagli sconti incrementali, che viceversa si applicano solo agli acquisti successivi al superamento della soglia prefissata. 50 Si vedano gli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell applicazione dell articolo 82 del trattato CE ( Orientamenti articolo 82 ), punto 40. Norton Rose novembre

16 L AGCM, in diverse occasioni, ha censurato la previsione abusiva di sconti retroattivi da parte di imprese in posizione dominante 51. Sul fronte comunitario, l effetto maggiormente fidelizzante degli sconti retroattivi è stato da ultimo confermato anche dalla Corte di Giustizia in relazione al caso Tomra 52, in cui la Corte ha rilevato la centralità della combinazione di un regime di sconti precipuo per ciascun cliente, con soglie fissate sulla base del fabbisogno stimato del cliente e/o dei volumi d acquisto realizzati in passato, al fine di creare un incentivo importante ad approvvigionarsi, per la totalità o quasi delle forniture necessarie, presso l impresa dominante, aumentando artificiosamente il costo del passaggio a ovvero dell utilizzo di un altro fornitore, persino per un numero ridotto di unità. In termini di giustificazioni, generalmente si ritiene che gli sconti retroattivi non siano giustificati da guadagni di efficienza, a differenza degli sconti c.d. quantitativi, 53 e pertanto siano considerati abusivi per se. Applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti Tale seconda condotta, a contenuto discriminatorio, rientra anch essa in una delle fattispecie ritenute tipicamente abusive laddove poste in essere da un impresa dominante. In particolare, l art. 3, lettera c) della legge 287/90 vieta l applicazione nei rapporti commerciali con altri contraenti [di] condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza. Analogamente, l art. 102 TFUE vieta l applicazione nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza. Da un punto di vista generale, si ritiene che una condotta discriminatoria possa tendenzialmente essere realizzata in presenza di tre condizioni: l impresa che la pone in essere detiene un qualche potere di mercato; devono esservi gruppi di clienti differenti con elasticità di domanda differenziate (in altre parole, l impresa deve poter valutare la disponibilità a pagare di ciascun cliente); e (non deve essere possibile l arbitraggio tra clienti (i.e. non deve essere possibile che i clienti cui l impresa vende ad un prezzo più basso rivendano i beni agli acquirenti cui l impresa vorrebbe vendere a prezzi più alti) Si vedano, ex multis, i casi A224 PepsiCo Foods and Beverages International IBG SUD/Coca Cola Italia, provvedimento n del 7 dicembre 1999, A49 Pozzuoli Ferries/Gruppo Lauro, A291 Assoviaggi/Alitalia, provvedimento n del 27 giugno 2001, in materia di commissioni aggiuntive corrisposte agli agenti di viaggio a fronte del raggiungimento di determinati obiettivi di vendita; nonché, con riferimento alle penalizzazioni ed alle condizioni economiche più onerose applicate ai volumi forniti dall impresa dominante in caso di mancato raggiungimento delle soglie prefissate, A333 Enel Trade/Clienti Idonei, provvedimento n , del 27 novembre 2003, A76 Tekal/ Italcementi, provvedimento n. 2793, del 9 febbraio Corte di Giustizia, sentenza del 19 aprile 2012, causa C 549/10 P, Tomra/Commissione. 53 A tal proposito, si vedano il caso A333 Enel Trade/Clienti Idonei, provvedimento n , del 27 novembre 2003 in cui l impresa ha cercato, senza successo, di giustificare il proprio comportamento facendo riferimento ad esigenze di stabilità della domanda, ed il caso A351 Comportamenti abusivi di Telecom Italia, provvedimento n , del 16 novembre 2004, in cui l AGCM non ha ritenuto di dover attribuire rilevanza alla circostanza che alcune previsioni contrattuali ritenute abusive rappresentassero il risultato del potere negoziale dei clienti di maggiori dimensioni o, viceversa, fossero state approvate dall AGCOM. Si consideri che tale ultimo elemento è stato, viceversa, preso in considerazione dal Consiglio di Stato, in sede di impugnazione avverso la decisione, ai fini della riduzione della sanzione originariamente irrogata dall AGCM. 54 Cfr. J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, cit. 16 Norton Rose novembre 2012

17 Nello specifico, l esistenza di una discriminazione illegittima presuppone inoltre che: le transazioni in questione siano effettivamente equivalenti; la condotta discriminatoria produca uno svantaggio per la concorrenza; e la condotta discriminatoria non sia oggettivamente giustificata. Dal momento che le autorità di concorrenza hanno spesso considerato abusive le condotte discriminatorie (in particolare, le discriminazioni di prezzo) a prescindere dall effettiva sussistenza di uno svantaggio competitivo tra i clienti (così svuotando tale seconda condizione di contenuto e considerandola automaticamente realizzata in virtù dello svantaggio competitivo che il compratore subisce nei confronti delle imprese concorrenti che si riforniscono altrove 55 ), ed atteso che la condizione dello svantaggio per la concorrenza non è direttamente riconducibile alla diversa (per finalità) ratio della disciplina sottesa all art. 62, la condizione che viene maggiormente in rilievo ai presenti fini illustrativi è certamente quella relativa all equivalenza effettiva. Ebbene, per quanto concerne l accertamento dell equivalenza di situazione in cui versano i soggetti discriminati, una tale verifica richiede generalmente uno sforzo investigativo molto oneroso, anche alla luce del fatto che trattamenti apparentemente differenti possono essere giustificati da costi altrettanto diversi 56 (tanto che il metodo più diretto per sostenere che due transazioni non sono equivalenti si risolve nel dimostrare che i costi sostenuti dall impresa per la fornitura del bene o servizio sono differenti) 57. Tale impostazione sembra essere accolta anche dalla giurisprudenza italiana, la quale considera la discriminazione di prezzo come la vendita di uno stesso bene ad acquirenti diversi a prezzi diversi, che non trovano fondamento nelle differenze nei costi di fornitura 58. In linea generale, inoltre, si considera che l equivalenza delle situazioni debba essere valutata in base alla natura dei prodotti o servizi, considerando anche, inter alia, la relativa composizione, qualità, varietà, e velocità di consegna, i costi di commercializzazione 59, ed ogni ulteriore fattore rilevante 60. Analogamente, la dottrina antitrust italiana, le cui osservazioni sembrano potersi adattare anche ai contenuti della disciplina di cui all art. 62, ritiene doversi valutare l equivalenza delle prestazioni in concreto, tenendo conto del contesto globale, ad esempio, della qualità del prodotto o del servizio, della sua quantità, delle consegne, dei prezzi, dei termini di pagamento, delle garanzie e della continuità dell approvvigionamento 61. Infine, come visto, per potersi definire illegittimamente discriminatoria, la condotta posta in essere non deve essere oggettivamente giustificata (ad esempio sulla base della provata riduzione dei costi di produzione all aumentare della quantità venduta, cui consegue la legittimità degli sconti concessi ai clienti che acquistano maggiori quantità, ovvero della necessità per l impresa di discriminare per poter eguagliare l offerta effettuata da un 55 A. Catricalà, P. Troiano, Codice Commentato della Concorrenza e del Mercato, cit. 56 Cfr. P. Fattori, M. Todino, La disciplina della concorrenza in Italia, cit. 57 J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, cit. 58 Corte d Appello Venezia, sentenza 15 dicembre Si veda, ad esempio, l analisi dei costi di trasporto in Stati Membri differenti effettuata dalla Commissione europea nel caso IV/33941 HOV/SVZ/MCN. 60 J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, cit. 61 A. Frignani, R. Pardolesi, La concorrenza, Giappichelli, Norton Rose novembre

18 concorrente, ovvero ancora delle differenze nella capacità di negoziazione e nella forza contrattuale dell impresa 62 ). La discriminazione di prezzo Come accennato supra, dunque, la principale condizione contrattuale che può essere oggetto di un trattamento discriminatorio da parte di un impresa dominante è il prezzo, di acquisto o di vendita 63, praticato per uno stesso bene ad acquirenti o fornitori diversi 64. Un diverso tipo di discriminazione di prezzo, in questo caso con pure finalità di sfruttamento, è rappresentato dalla discriminazione basata sulla nazionalità 65. Tipologia di discriminazione in parte differente è, infine, la discriminazione c.d. geografica, consistente nell applicazione di prezzi differenti per i medesimi prodotti o servizi a seconda dello Stato Membro di fornitura Ibidem. 63 Nella casistica dell AGCM, la discriminazione ha assunto forme diverse. E stata, ad esempio, considerata integrare una discriminazione illegittima l applicazione di tariffe aeree diverse al variare del numero dei giorni intercorrenti tra la data della partenza e quella del ritorno, l applicazione di prezzi non lineari o gli sconti a carattere selettivo, l attribuzione di premi in denaro o in natura, (ex multis, caso A218 Consorzio Risposta/Ente Poste Italiane, provvedimento n del 17 dicembre 1998, in cui l AGCM ha censurato in quanto discriminatoria la previsione da parte di Poste Italiane di prezzi di recapito per la fornitura del servizio di posta elettronica ibrida Postel significativamente più convenienti per alcuni clienti importanti rispetto a quelli praticati per il recapito degli invii prodotti da altri operatori di posta elettronica ibrida che svolgevano in proprio tutte le fasi; caso A11 Ibar/Aeroporti di Roma, provvedimento n del 17 marzo 1993, in cui l AGCM ha ritenuto discriminatori i comportamenti della società Aeroporti di Roma in quanto diretti ad applicare alle compagnie aeree operanti nell aeroporto di Fiumicino condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti in termini di tariffe praticate per i servizi di handling; caso A224 PepsiCo Foods and Beverages International IBG SUD/Coca Cola Italia, provvedimento n del 7 dicembre 1999, in cui l AGCM ha ritenuto che una pratica scontistica fidelizzante di natura abusiva producesse anche effetti discriminatori escludenti; caso A255 Associazione Italiana Internet Providers/Telecom, provvedimento n del 28 gennaio 2000, in cui l AGCM ha sanzionato Telecom per aver praticato sconti specifici (ed in quanto tali discriminatori) a fronte della sottoscrizione di contratti pluriennali o a fronte dell offerta di contratti aventi un effetto fidelizzante sulla clientela finale; caso A285 Infostrada/Telecom Italia-Tecnologia ADSL, provvedimento n del 27 aprile 2001, in cui l AGCM ha censurato l operato di Telecom per aver offerto agli operatori suoi diretti concorrenti alcuni servizi alle medesime condizioni cui gli stessi venivano venduti da Telecom all utenza finale; caso A156 ALBACOM-Sevizio Executive, provvedimento n del 29 maggio 1997, in cui l AGCM ha ritenuto discriminatoria la previsione di sconti alla clientela in relazione al traffico realizzato sulle linee affittate ed in relazione a quello destinato a terminare sulla rete pubblica commutata, rendendo così impossibile per i clienti degli operatori concorrenti beneficiare di analoghe agevolazioni; caso A227 Cesare Fremura-Assologistica/Ferrovie dello Stato, provvedimento n del 24 febbraio 2000, in cui l AGCM ha considerato discriminatoria da parte di FS l adozione di una struttura tariffaria caratterizzata dalla previsione di sconti al raggiungimento di soglie tali da poter essere soddisfatte esclusivamente dalle controllate di FS nonché di un sistema di penali tese a (i) favorire un operatore rispetto agli altri, e (ii) estendere per il tramite di quell operatore la posizione dominante di FS dal mercato dei servizi ferroviari a quello contiguo dei servizi di trasporto intermodale di container. 64 Inoltre, come anticipato, per essere qualificata come abusiva, una discriminazione di prezzo deve risultare priva di una giustificazione economica obiettiva e razionale, come, ad esempio, l oggettiva diversità delle situazioni trattate differentemente. In tal senso, l AGCM ha in passato ritenuto razionale riconoscere uno sconto maggiore al cliente che acquista quantitativi superiori, consentendo maggiori risparmi, cfr. caso A227 Cesare Fremura-Assologistica/Ferrovie dello Stato, provvedimento n del 24 febbraio 2000; caso A129 Denunce Infocamere/ Cerved, provvedimento n. 5446, del 6 novembre 1997). L AGCM ha altresì ritenuto ammissibile una politica di sconti differenziata in ragione della natura della clientela (e.g. clienti top o strategici) o dell esigenza di matching di eventuali offerte dei concorrenti (caso A417 T-Link/Grandi Navi Veloci, provvedimento n del 19 maggio 2010). 65 La casistica relativa a tale tipologia di discriminazione è, come prevedibile, prettamente comunitaria e caratterizzata dall intento di evitare compartimentazioni del mercato interno. Ad esempio, nel caso Corsica Ferries (Corte di Giustizia, sentenza del 17 maggio 1994, causa C-18/93, Corsica Ferries Italia Srl/Corpo dei piloti del porto di Genova), la Corte di Giustizia ha ritenuto che le tariffe per i servizi di pilotaggio erano stabilite in modo da discriminare indirettamente a svantaggio di alcune navi in base alla nazionalità. Sempre la Corte di Giustizia, nel caso GVL (Corte di Giustizia, sentenza del 2 marzo 1983, causa C-7/82, Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbh/commissione), ha ritenuto che il rifiuto di fornitura opposto da un impresa dominante ad alcuni clienti sulla base della loro nazionalità o domicilio fosse contrario all art. 102 TFUE. 66 La casistica comunitaria a riguardo non è esente da profili di incertezza, in quanto non è chiaro se oggetto di censura sia la discriminazione geografica in quanto tale ovvero la discriminazione combinata con altri fattori di compartimentazione del mercato, in tal senso, J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, cit. Un primo esempio è rappresentato dal caso United Brands (Corte di Giustizia, sentenza del 14 febbraio 1978, causa C-27/76 United Brands/Commissione), in cui la Commissione europea e la Corte di Giustizia hanno considerato abusiva l applicazione di prezzi considerevolmente differenti tra i diversi Stati Membri, laddove i prodotti in questioni avevano la medesima qualità, e venivano venduti in condizioni identiche e nello stesso posto a rivenditori che successivamente procedevano alla vendita diretta nei diversi Stati Membri. In aggiunta a tale discriminazione di prezzo, UBC imponeva ai propri acquirenti una serie di restrizioni alla rivendita. Nel difendere la propria politica di prezzo, UBC ha cercato di fare riferimento alle condizioni di mercato specifiche per ciascun paese (e.g. domanda specifica), ma tale giustificazione è stata rigettata sia in quanto infondata da un punto di vista fattuale, sia in quanto UBC non vendeva direttamente nei diversi Stati membri, ma vendeva a rivenditori che erano gli unici a doversi preoccupare delle condizioni di mercato specifiche. Considerazioni analoghe possono svolgersi in relazione al caso Tetra Pak II. 18 Norton Rose novembre 2012

19 Altre pratiche discriminatorie Un altra pratica discriminatoria ad effetto escludente, riscontrata in più occasioni nella casistica antitrust, è rappresentata dal rifiuto di accesso ad un infrastruttura essenziale opposto dal titolare dell infrastruttura (in posizione dominante) solo ad alcuni operatori al fine di discriminare tra gli stessi. Dal momento che, tipicamente, il rifiuto si è spesso concretizzato nell imposizione di condizioni economiche discriminatorie, il confine tra tale tipologia di pratica discriminatoria e la discriminazione di prezzo è sovente labile. Ulteriore declinazione di comportamento discriminatorio consiste nell applicazione, da parte dell impresa dominante, di condizioni particolarmente vantaggiose alle proprie imprese controllate e verticalmente integrate 67. Un ultimo interessante esempio di pratica discriminatoria non di prezzo è rappresentato dalla fattispecie emersa nel recente caso Arenaways, in cui l AGCM ha ritenuto l esistenza di un unica e complessa strategia escludente consistita, inter alia, nell aver RFI (il gestore dell infrastruttura essenziale) ritardato ingiustificatamente l assegnazione delle tracce richieste da Arenaways, attraverso continui rinvii strumentali, operando in modo discriminatorio rispetto a quanto riscontrato nei casi in cui analoghe tracce erano state richieste da Ferrovie dello Stato 68. Subordinare la conclusione, l esecuzione dei contratti e la continuità e regolarità delle medesime relazioni commerciali alla esecuzione di prestazioni da parte dei contraenti che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l oggetto degli uni e delle altre Anche tale terza condotta ricalca sostanzialmente una tipica ipotesi di abuso di posizione dominante ai sensi della normativa nazionale e comunitaria a tutela della concorrenza. In particolare, l art. 3, lettera d) della legge 287/90 vieta di subordinare la conclusione dei contratti all accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l oggetto dei contratti stessi. Similmente, l art. 102 TFUE vieta di subordinare la conclusione di contratti all accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l oggetto dei contratti stessi. 67 L AGCM ha censurato, ad esempio, la discriminazione dei concorrenti a favore delle proprie divisioni commerciali nell offerta di servizi intermedi di rete necessari ai concorrenti per competere nel mercato dei servizi finali di telefonia mobile (caso A357 TELE2/TIM-VODAFONE- WIND, provvedimento n del 3 agosto 2007), l applicazione di condizioni economiche e tecniche peggiorative ai propri concorrenti (caso A285 Infostrada/Telecom Italia-Tecnologia ADSL, provvedimento n del 27 aprile 2001 in sede di impugnazione di tale provvedimento, il TAR Lazio ha rilevato come l impresa che detiene le infrastrutture per la fornitura di un servizio al cliente finale, se intraprende la commercializzazione di un nuovo servizio, è tenuta ad un offerta all ingrosso ai concorrenti che riproduca sostanzialmente le stesse condizioni, anche economiche, a cui il servizio è reso alle divisioni dell impresa dominante che direttamente erogano i servizi ai clienti finali (TAR Lazio, sentenza n del 13 dicembre 2001)), ovvero la comunicazione alle proprie società collegate di informazioni privilegiate negate ai concorrenti (caso A227 Cesare Fremura-Assologistica/Ferrovie dello Stato, provvedimento n del 24 febbraio 2000). Più di recente, l AGCM ha riscontrato simili condotte discriminatorie a favore delle imprese controllate dall impresa dominante nei casi A411 Sorgenia/ A2A, A411A Sorgenia/ACEA, A411B Sorgenia/Italgas, A411C Sorgenia/Hera, e A411D Sorgenia/Iride, in cui sono stati censurati comportamenti discriminatori posti in essere a svantaggio dei venditori di energia elettrica/gas non integrati con il distributore e consistenti in ostacoli e ritardi nell ambito delle operazioni di switching; nel caso A407 Conto TV/SKY Italia, provvedimento n del 7 luglio 2010, l AGCM ha invece riscontrato che SKY aveva posto in essere una condotta discriminatoria non imputando alle proprie divisioni interne costi d accesso analoghi a quelli richiesti agli operatori terzi accedenti la piattaforma, potendo così formulare offerte economiche per l acquisizione di diritti televisivi non replicabili dai propri concorrenti; nel caso A438 Selecta/Poste Italiane, provvedimento n del 14 marzo 2012, l AGCM ha accettato gli impegni offerti da Poste Italiane al fine di eliminare i rischi di discriminazione a favore della controllata Postel nell ambito del mercato della posta massiva consistenti (i) nella previsione di un contratto tipo applicabile a tutti gli operatori, ivi compresa Postel, e nell impegno a non applicare agli intermediari diversi da Postel condizioni meno favorevoli, e (ii) nel determinare il tasso da applicare all affidamento su conto corrente intersocietario concesso a Postel sulla base di condizioni di mercato. 68 Caso A436 Arenaways-Ostacoli all accesso nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri, provvedimento del 25 luglio Si veda altresì il caso A102 Associazione Consumatori Utenti/Alitalia, provvedimento n del 7 novembre 1996, in cui l AGCM ha considerato abusivo l utilizzo discriminatorio dei vantaggi derivanti dallo svolgimento delle attività di allocazione delle bande orarie presso gli aeroporti da parte di Alitalia. In tale contesto, si noti come l AGCM ha attribuito rilevanza altresì alla mancata trasparenza del comportamento di Alitalia nella fase antecedente e successiva all assegnazione delle bande orarie all inizio di ogni stagione. Norton Rose novembre

20 In ambito antitrust, a tale condotta vengono principalmente e tradizionalmente ricondotte le pratiche c.d. leganti, in virtù delle quali (i) la vendita di un prodotto o servizio A è subordinata all acquisto del prodotto o servizio B, il quale può tuttavia essere acquistato anche indipendentemente dall acquisto del prodotto o servizio A (c.d. tying o vendita abbinata), (ii) il prodotto o servizio A viene venduto esclusivamente insieme al prodotto o servizio B, senza possibilità di acquisto separato degli stessi (c.d. bundling o vendita aggregata pura), ovvero (iii) i prodotti o servizi A e B sono acquistabili separatamente, ma il prezzo dei due prodotti o servizi acquistati insieme sarà inferiore alla somma dei prezzi dei due prodotti acquistati singolarmente (c.d. mixed bundling o vendita aggregata mista) 69. Pur essendo generalmente riconosciuto che la vendita abbinata e la vendita aggregata sono pratiche correnti volte a fornire ai clienti prodotti migliori ovvero offerte più efficienti sotto il profilo dei costi 70, non è escluso che le stesse possano integrare una violazione di legge, come nella fattispecie prevista dall art. 62. In particolare, il comune denominatore, caratterizzante le tre tipologie di vendite ed alla base della slealtà della condotta commerciale, è la circostanza che una parte contraente (a) detenga un certo potere di mercato in relazione ad un determinato prodotto o servizio, e (b) utilizzi tale potere come leva per estendere la propria posizione di forza anche con riferimento ad ulteriori prodotti o servizi 71. Sennonché, tornando nell alveo della disciplina antitrust, la prassi e la giurisprudenza comunitaria 72 hanno stabilito come, ai fini della sussistenza di una vendita abbinata abusiva, debbano essere dimostrate le seguenti condizioni: il prodotto o servizio principale ed il prodotto o servizio abbinato sono distinti; nei casi di vendita abbinata, l impresa deve essere dominante sul mercato del prodotto principale, anche se non necessariamente su quello del prodotto abbinato; nei casi di vendita aggregata, l impresa deve essere dominante in uno dei mercati oggetto della vendita aggregata 73 ; l impresa non offre ai consumatori la possibilità di ottenere il prodotto o servizio principale senza il prodotto o servizio abbinato; la pratica in questione limita la concorrenza; e tale pratica non può essere obiettivamente giustificata. 69 In generale, si veda A. Catricalà, P. Troiano, Codice Commentato della Concorrenza e del Mercato, cit. 70 Orientamenti art. 82, punto P. Fattori, M. Todino, La disciplina della concorrenza in Italia, cit. 72 Si veda, in particolare, Tribunale, sentenza del 17 settembre 2007, causa T-201/04, Microsoft/Commissione, paragrafi Nel caso speciale della vendita abbinata sui mercati post-vendita, la condizione è che l impresa sia dominante nel mercato del prodotto principale e/o nel mercato post-vendita del prodotto abbinato, Orientamenti art. 82, punto Norton Rose novembre 2012