CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA UFFICIO DEI REFERENTI PER LA FORMAZIONE DECENTRATA CORTE DI APPELLO DI ROMA

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1 CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA UFFICIO DEI REFERENTI PER LA FORMAZIONE DECENTRATA CORTE DI APPELLO DI ROMA INTERNET E DIRITTO PROFILI PENALI E CIVILI NASCENTI DALL USO DELLA RETE (Roma, 5 dicembre 2005) PROFILI CIVILISTICI ED AMMINISTRATIVI DELLA CONTRATTAZIONE ON LINE di Enzo Maria Tripodi ( * ) SOMMARIO: 0. Premessa Sezione I: le regole amministrative per l avvio delle attività on line 1. Introduzione. Le regole generali applicabili allo svolgimento delle attività economiche su Internet 2. Il commercio elettronico e le regole amministrative applicabili 3. Le indicazioni del D.Lgs. n. 114/1998 sulla disciplina del commercio Il commercio elettronico esercitato dal dettagliante e dal grossista Il dettagliante Il grossista Segue: Il commercio elettronico esercitato dall industriale, dall agricoltore e dall artigiano L industriale L agricoltore L artigiano 4. La comunicazione al Comune per lo svolgimento del commercio elettronico al dettaglio e l irrogazione delle sanzioni Il valore giuridico della comunicazione e l incidenza del D.Lgs. n. 70/ L irrogazione delle sanzioni previste dalla disciplina del commercio 5. Il D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, di recepimento della direttiva comunitaria 2000/31, sul commercio elettronico. Prime indicazioni Considerazioni introduttive Gli obblighi di informazione Le informazioni generali Le informazioni da fornire nella pubblicità Le informazioni relative alla contrattazione. Rinvio Le sanzioni per l omissione di informazione Codice del consumo e commercio elettronico 6. Le aste on line Premessa Le tipologie di aste on line 7. Segue: le indicazioni amministrative della circolare 17 giugno 2002, n. 3547/C I requisiti per l esercizio dell attività I requisiti per l esercizio dell attività Ulteriori indicazioni sullo svolgimento dell attività Identificazione del banditore d asta Identificazione dei soggetti che partecipano alle aste Informazione sulla modalità di asta Informazioni sul bene posto in vendita all asta Localizzazione e contestualità dell asta Conclusione del contratto Tutela dei dati personali e sicurezza informatica La legge applicabile, le sanzioni e l organo competente 8. Gli «Internet point» e gli altri esercizi che rendono disponibili connessioni ad Internet Premessa. La disciplina normativa applicabile Le indicazioni del Codice delle comunicazioni elettroniche Servizi di accesso ad Internet come servizi complementari di altre attività Le novità a seguito dell emanazione del decreto per il contrasto del terrorismo internazionale 0. Premessa Il titolo di questo contributo facendo riferimento ai profili «civilistici» ed «amministrativi» della contrattazione on line, riunisce sinteticamente due aspetti affatto diversi. Il primo è riferito alle questioni che attengono alla contrattazione on line immaginando di avere a che fare con un «chiunque» al quale si applica il codice civile. Le questioni amministrative e veniamo al secondo aspetto chiamano invece in causa un soggetto che svolge attività professionale e, quindi, un «chiunque» caratterizzato dall obbligatoria osservanza di regole che colorano in un modo o nell altro lo svolgimento della sua attività. I due profili, ovviamente, si intrecciano: al rispetto delle disposizioni amministrative, segue quello delle disposizioni codicistiche. Le prime sono, dunque, dei presupposti delle seconde. ( * ) Coordinatore dell INDIS Istituto Nazionale Distribuzione e Servizi dell Unione Italiana delle Camere di Commercio (Unioncamere). 1

2 Questo, va da sé, in un mondo «perfetto» in cui si rispetti la legge. Nel nostro mondo, al contrario, la conoscenza di dette disposizioni è molto approssimativa. Figuriamoci quando dal nostro mondo «concreto» passiamo a quello «virtuale» di Internet, nel quale la scarsa conoscenza ed i fraintendimenti sono davvero all ordine del giorno. Queso contributo è suddiviso in due Sezioni. Nella prima si daranno conto, per l appunto, delle regole amministrative delle attività economiche on line e del commercio elettronico che ne costituisce una loro provincia, per quanto assurta alla comune notorietà. In una successiva Sezione sarà invece dedicato spazio alle regole civilistiche che attengono alla contrattazione svolta su reti telematiche. Sezione I LE REGOLE AMMINISTRATIVE PER L'AVVIO DELLE ATTIVITÀ ON LINE( ** ) 1. Introduzione. Le regole generali applicabili allo svolgimento delle attività economiche su Internet Tolti gli aspetti amministrativi relativi alla registrazione ed assegnazione dei nomi di dominio, attraverso i quali è possibile svolgere una attività tramite la rete Internet, occorre dedicare attenzione anche alle regole amministrative che concernono l esercizio dell attività commerciale, al fine di verificare se, e in quale misura, esse trovino applicazione. A nostro avviso si tratta di un argomento fondamentale, rientrando tra i presupposti per lo svolgimento dell attività, rispetto al quale invece non vi è stata adeguata attenzione da parte della dottrina 1. ( ** ) La Sezione riproduce, con modifiche, parte del Capitolo VII di E.M. TRIPODI, F. SANTORO, S. MISSINEO, Manuale di commercio elettronico, II ed., in corso di pubbl. per i tipi di Giuffré. 1 E.M. TRIPODI, M. GASPARINI, Firma digitale e documento informatico, Buffetti, Roma, 1998, p. 85 ss.; E.M. TRIPODI, M. GRANIERI, Gli aspetti giuridici del commercio elettronico, in INDIS, MININDUSTRIA, Guida al commercio elettronico, II ed., INDIS/Unioncamere, Roma, 1999, p. 151 ss.; E.M. TRIPODI, Gli aspetti giuridici del commercio elettronico, in INDIS, MININDUSTRIA, Guida al commercio elettronico, III ed., INDIS/Unioncamere, Roma, 2000, p. 171 ss. (la guida è pubblicata anche su Internet nel sito dell Osservatorio permanente sul commercio elettronico: nonché in quello dell INDIS: E.M. TRIPODI, Gli aspetti amministrativi, in questo Manuale, I ed., op. cit., p. 216 ss.; ID., Commercio elettronico: le indicazioni del legislatore comunitario e nazionale, in Discipl. comm., 2000, n. 3, p. 777 ss.; ID., Divagazioni giuridiche sul commercio elettronico, in Corr. giur., 2000, n. 10, p ss.; ID., Profili giuridici del commercio elettronico, su Universitas Mercatorum Mantuae (Rivista della Camera di commercio di Mantova), n. 10/11, 2000, p. 78 ss.; ID., Commercio on line: le indicazioni del Ministero dell Industria, in Consulenza, n. 27/2000, p. 54 ss.; ID., L impiego del commercio elettronico da parte di industriali, agricoltori e artigiani, in Discipl. comm., 2001, n. 1, pp. 253 ss.; ID., Formulario dei contratti di informatica e del commercio elettronico, III ed., Buffetti, Roma, 2002, p. 99 ss.; ID., Profili amministrativi del commercio elettronico, in AA.VV., Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell INTERNET, op. cit., p. 402 ss. Su Internet: E.M. TRIPODI, M. GRANIERI, Gli aspetti amministrativi del commercio elettronico, in ID., Commercio elettronico: una nuova frontiera per il diritto, in ID., Appunti di commercio elettronico, in Peraltro il tema era già stato indicato nell ambito del documento, curato dal Ministero dell Industria, Linee di politica sul commercio elettronico, con il quale il nostro Governo ha partecipato alla conferenza internazionale OCSE del 1998 (del quale, chi scrive, ha redatto la parte giuridica). Il documento è pubblicato sul sito dell Osservatorio (www.minindustria.it/osservatorio/pol_ce_ita.html) nonché, a stampa, SIPI, Roma, Ad eccezione di una citazione men che sommaria ad opera di G. FINOCCHIARO, Profili giuridici del commercio elettronico, in P.F. CAMUSSONE, A. BIFFI (a cura di), Il commercio diventa elettronico, Milano, 1999, p. 185 (poi riprodotto, senza approfondimenti, in G. FINOCCHIARO, Diritto di internet. Scritti e materiali per il corso, Bologna, 2001, p. 33 ss.) non vi è traccia nella manualistica dedicata alle questioni giuridiche del commercio elettronico: v., per es., F. DELFINI, Il commercio elettronico, in AA.VV., Il commercio elettronico. Il documento 2

3 Occorre premettere che, per fortuna, è del tutto tralatizia l idea di Internet quale spazio legibus soluto 2, trattandosi di uno slogan liberistico-promozionale del tutto privo di qualsivoglia fondamento. Su Internet, dunque, si applicano tutte le regole valide nel mondo fisico, anche se non è agevole una loro immediata percezione. Per poter individuare tali regole si sono stati da noi proposti, quali punti cardinali, tre termini di riferimento: «soggetto», «attività» e «oggetto». In poche parole, anche chi opera il Rete è tenuto al rispetto: a) delle condizioni e presupposti di legittimazione soggettiva all attività; b) delle regole che concernono lo svolgimento dell attività medesima, da parte del soggetto legittimato; c) delle regole che attengono oggettivamente al prodotto o al servizio. Per quanto attiene al primo dei punti sopra evidenziati, per legittimazione soggettiva si parla, va da sé, dal punto di vista amministrativo e non da quello prettamente civilistico s intende il possesso, da parte dell interessato, di tutti i requisiti che la legge richiede affinché possa svolgere l attività. Si pensi, per fare un esempio, a colui che intenda svolgere su Internet digitale, Internet, la pubblicità on line, Milano, 1999, p. 29 ss.; C. e F. SARZANA di SANT IPPOLITO, Profili giuridici del commercio via Internet, Milano, 1999; E. TOSI (a cura di), I problemi giuridici di Internet, Milano, 1999; G. BONI, P. PERAZZI, Aspetti legali e fiscali del commercio elettronico, in AA.VV., Crescere in Rete, a cura di P.F. Camussone e F. Ciuccarelli, Milano, 2000, p. 269 ss.; A. STRACUZZI, Il commercio elettronico e l impresa, Milano, 1999; S. NESPOR, Internet e la legge, Milano, 1999; P. VALENTE, F. ROCCATAGLIATA, Internet. Aspetti giuridici e fiscali del Commercio Elettronico, Roma, 1999; W.G. SCOTT, M. MURTULA, M. STECCO (a cura di), Il commercio elettronico. Verso nuovi rapporti tra imprese e mercato, Torino, 1999; O. TORRANI, S. PARISE, Internet e diritto, II ed., Milano, 1998; R. MARCANDALLI, E. PACCHIARDO, Il commercio elettronico, Masson, Milano, Lo stesso può dirsi, curiosamente, anche per quelle trattazioni che si propongono finalità prevalentemente pratiche: v. L. VINCI, R.P. VINCI, E-Commerce. Guida pratica al commercio elettronico, Napoli, 2000; G. ARRIGONI, P. ZANONE, E-shop. Guida per il cyberconsumatore, Milano, 2000; AA.VV., Guida all ecommerce, Le Guide operative de Il Sole 24-Ore, maggio 2000; AA.VV., Commercio elettronico, Guida di Italia Oggi, ottobre V., a riprova di quanto sostenuto anche trattazioni più recenti: AA.VV., Commercio elettronico, a cura di V. Franceschelli, Milano, 2001; AA.VV., Il commercio via Internet, a cura di G. Cassano, Piacenza 2001 (anche se, erroneamente, reca 2002); P. VALENTE, F. ROCCATAGLIATA, Aspetti giuridici e fiscali del commercio elettronico, II ed., Roma, 2001; AA.VV., E-commerce e fisco, Milano, 2001; AA.VV., E-commerce, a cura di A. Antonucci, Milano, 2001; G. CARRELLA, C. TRIBERTI, E-commerce tra mercato e diritto, Milano, 2001; U. DRAETTA, Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati, Milano, 2001; G. COMANDE, S. SICA, Il commercio elettronico. Profili giuridici, Torino, 2001; G. SACERDOTI, G. MARINO (a cura di), Il commercio elettronico. Profili giuridici e fiscali internazionali, Milano, 2001; AA.VV., Internet, a cura di G. Cassano, Milano, 2001; S. NESPOR, A.L. DE CESARIS, Internet e la legge, II ed., Milano, 2001; AA.VV., Trattato breve di diritto della rete. Le regole di Internet, diretto da A. Sirotti Gaudenzi, Rimini, 2001; C. DEHO, B. MASSARELLI, Internet per aziende e professionisti, Roma, 2001; AA.VV., Il contratto telematico, a cura di V. Ricciuto e N. Zorzi, in Trattato di dir. comm. e dir. pubbl. dell economia, diretto da F. Galgano, vol. XXVII, Padova, 2002; AA.VV., Il diritto della nuova economia, a cura di F. Maschio, Padova, 2002; AA.VV., Internet: profili giuridici e opportunità di mercato, a cura di A. Lisi, Rimini, 2002; AA.VV., I problemi giuridici di Internet. Dall E- Commerce all E-Business, a cura di E. Tosi, III ed., Milano, 2003; F. DELFINI, Il commercio elettronico, in Trattato di dir. dell economia, diretto da E. Picozza e E. Gabrielli, vol. I, Padova, Qualche eccezione, con un po di fatica, si trova come, per es., la trattazione contenuta in AA.VV., Istruzioni (legali) per l uso di Internet, Guida di Italia Oggi, dicembre 2000; G. ROGNETTA, Il commercio elettronico, Napoli, 2000 (che fa riferimento alla sopra citata Guida dell INDIS); G. SANTOSUOSSO, Il codice Internet e del commercio elettronico, Padova, 2001 (che vi dedica due paginette) e G. MOCCI, Operazioni commerciali via Internet, Milano, 2001; A. SIROTTI GAUDENZI, Il commercio elettronico nella Società dell Informazione, Napoli, 2003, p. 98 ss.; L. LACCHINI, P. BENNATI, E-Business, Padova, 2002, p. 34 ss. 2 A. GIGANTE, Blackhole in Cyberspace: the Legal Void in the Internet, in Jour comp. & inf. Law, 1995, p. 413 ss.; T. BALLARINO, Internet nel mondo della legge, Padova, 1988, p. 30 ss. Sul tema inerente i profili della libertà dell individuo nelle reti telematiche v. P. COSTANZO, voce Internet (diritto pubblico), in Digesto pubbl., Aggiornamento, vol. I, Torino, 2000, p. 347 ss., spec. p. 355 ss.; ID., Profili costituzionalistici del commercio elettronico, in AA.VV., Documento informatico, firma digitale e commercio elettronico, Atti del Convegno di Camerino (29-30 ottobre 1999), a cura di V. Rizzo, Napoli, 2000, p. 29 ss.; ID., Le nuove forme di comunicazione in rete: Internet, in R. ZACCARIA (a cura di), Informazione e telecomunicazione, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, vol. XXVIII, Padova, 1999, p. 323 ss. 3

4 l attività di agente di commercio o di mediatore. La circostanza che tale attività sia svolta in Rete non esclude la necessità, da parte del soggetto, del rispetto della legge 3 maggio 1985, n. 204 (recante la disciplina dell attività di agente e rappresentante di commercio), ovvero della legge 3 febbraio 1989, n. 39 (sulla disciplina della professione di mediatore) 3. In entrambe le fattispecie 4, per es., è prevista l obbligatoria iscrizione in un Ruolo pubblico tenuto presso la Camera di commercio territorialmente competente, nonché uno stringente regime di incompatibilità. Il tutto salvaguardato da un sistema di sanzioni amministrative e, per i mediatori, anche di natura penale. Ovviamente, non vi è ragione alcuna per ritenere che lo svolgimento tramite Internet dell attività di agente di commercio ovvero di mediatore non debba essere preceduta esistendone i presupposti dall obbligatoria iscrizione nei rispettivi ruoli 5. Circa il secondo punto sopra evidenziato, ossia il rispetto delle regole che concernono lo svolgimento dell attività medesima, queste, restando all esempio degli agenti di commercio e dei mediatori, sono disegnate dal codice civile, agli artt e Quanto, infine, alle regole che attengono oggettivamente al prodotto o al servizio, deve ricordarsi che l attività di vendita, ovvero di prestazione di servizi può comportare la sottoposizione ad alcune regole che attengono allo stesso prodotto o il servizio, come, ad es., le regole particolari per la vendita di superalcoolici, armi da fuoco, dei medicinali, etc. 7, cui si aggiungono le disposizioni che concernono i prezzi, l etichettatura, la composizione dei prodotti stessi, etc. 8. Il «soggetto», l «attività» e l «oggetto», sono dunque i termini di riferimento per individuare il complesso di regole che si applicano a chi intende operare su Internet (si pensi all'avvocato, all'ingegnere, etc.) e dimostrano che le regole generali non perdono di valore solo perché l'attività è svolta con uno strumento telematico (tale è, sostanzialmente, Internet). Tali indicazioni sono state sostanzialmente ribadite dalla Direttiva comunitaria n. 2000/31/CE, dell'8 giugno 2000, relativa «a taluni aspetti giuridici del commercio elettronico 3 Per le questioni amministrative su queste due figure di intermediario della distribuzione v. O. CASTELLANA, M. CONTE, A. MARINELLI, E.M. TRIPODI, Camere di commercio e Upica, Milano, 1996, rispettivamente p. 142 ss. e p. 181 ss. e, da ultimo, C. VENTURI, Camere di commercio, a schede mobili, voll. 3, Milano, dal 1999 (ora in CD-Rom). Per una trattazione sulle questioni dell attività di agente di commercio attraverso la rete Internet v., nell assoluto disinteresse della dottrina, E.M. TRIPODI, A. FRATINI, Agenti, rappresentanti e commissionari, LIV ed., Roma, 2004, p. 363 ss. (ma già nella L ed., 2000, p. 299 ss.); E.M. TRIPODI, Internet, distribuzione commerciale e agenti di commercio, in Consulenza, 2000, n. 22, p. 58 ss. Per semplicità espositiva nel testo di fa riferimento come «mediatore» a quello che la legge n. 39/1989 denomina «agente di affari in mediazione». 4 Scelte in quanto facenti parte del settore della distribuzione commerciale, ma le questioni sono le stesse, mutatis mutandis, qualora si faccia riferimento ad altra attività per la quale è previsto un regime pubblicistico. Sul punto, restando agli operatori del settore commerciale, v. S. DAMMACCO, Gli intermediari di commercio, II ed., Milano, Il riferimento va a quelle attività ascritte al termine «portale» che potrebbero, se organizzate alla leggera, incappare nelle maglie dei divieti per l attività abusiva di agente di commercio, ovvero di mediatore. In tema: A. PALAZZOLO, Nomi di dominio e gestione dei siti destinati al commercio, in Discipl. comm., 2000, n. 1, p. 15 ss.; E.M. TRIPODI, A. PALAZZOLO, L utilizzo dei nomi di dominio a fini commerciali, in ID., L utilizzo dei nomi di dominio a fini commerciali, in 6 Un chiaro esempio sono, per es., le disposizioni relative agli obblighi specifici posti in capo al mediatore professionale in affari su merci, di cui all art cod. civ. 7 Sul punto v. AA.VV., La disciplina del commercio, Napoli, 2005; R.O. DI STILO, Le attività commerciali, V ed., Rimini, 2005; ID., La nuova disciplina del commercio, IX ed., Rimini, 2001 cui adde, G. DELL AQUILA, D. PARADISI, Il commercio al dettaglio in sede fissa, Rimini, 2000 e, in sintesi, E. MAGGIORA, La nuova disciplina del commercio, Milano, 1998, p. 191 ss. 8 V., per un quadro delle disposizioni, CONFESERCENTI, La legislazione del commercio in Italia, Roma, 2005; G. DE MARZO, Codice del commercio, Milano, 2001; A. MARINELLI, M. MARINELLI, Le nuove norme sul commercio, III ed., Roma,

5 nel mercato interno» 9, come può risultare da una sommaria lettura dell art. 5 e dalla sua trasposizione, nell art. 7 del D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70/003, con il quale è stata data attuazione alla direttiva. 2. Il commercio elettronico e le regole amministrative applicabili Premesso, come visto, che alle attività svolte su Internet si applicano le regole valide anche fuori di tale medium, occorre rispondere alla seguente domanda: occorrono delle autorizzazioni amministrative, licenze, permessi, et similia, per lo svolgimento dell attività di commercio elettronico? Per rispondere al quesito proposto occorre, previamente, risolvere un altra questione, quella, cioè, concernente il significato da attribuire all espressione «commercio elettronico». L'espressione «commercio elettronico», dal punto di vista descrittivo, è facilmente intuibile scomponendo i due termini che la compongono. La soluzione è però soltanto apparente, posto che a questa locuzione si è inteso - in specie in sede sovranazionale - dare il seguente significato: [il commercio elettronico è ] «lo svolgimento di attività commerciali e di transazioni per via elettronica e comprende attività diverse quali: la commercializzazione di beni e servizi per via elettronica; la distribuzione on-line di contenuti digitali; l effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa; gli appalti pubblici per via elettronica ed altre procedure di tipo transattivo delle Pubbliche Amministrazioni» 10. Lasciando da parte l uso del termine «transazione», in luogo della corretta traduzione dell originario termine inglese transaction che un qualsiasi dizionario segnala come «operazione economica di tipo contrattuale» 11 ; evidentemente, al di là dello scambio telematico avente ad oggetto beni e/o servizi, al commercio elettronico si intende dare la valenza di mezzo al fine della trasformazione delle attività economiche ed amministrative sia private che pubbliche. Non è frutto del caso, infatti, che uno degli strumenti «tecnici» per assicurare la certezza giuridica sia la firma digitale (ed elettronica) che, com'è noto, è stata realizzata con riferimento ad istanze di semplificazione amministrativa, seppur con i previsti risvolti privatistici Pubblicata in GUCE n. L. 178 del 17 luglio 2000, sulla quale v. per un commento AA.VV., E-commerce, a cura di A. Antonucci, op. cit.; AA.VV., Commento organico alla direttiva 2000/31/CE («Direttiva sul commercio elettronico»), in Boll. LUISS-Ceradi, n. 5, Roma, 2002, p. 85 ss.; G. CARRELLA, C. TRIBERTI, E-commerce tra mercato e diritto, cit., p. 161 ss.; E.M. TRIPODI, Le prospettive della legislazione in questo Manuale, I ed., op. cit., p. 570 ss.; E.M. TRIPODI, Commercio elettronico: le indicazione del legislatore comunitario e nazionale, in Discipl. comm., 2000, 3, p. 777 ss.; F. SARZANA DI SANT IPPOLITO, Approvata la direttiva sul commercio elettronico, in Corr. giur., 2000, p ss.; G. ARNO, D. LISTA, Il commercio elettronico alla luce delle recenti iniziative comunitarie, in Contratti, 2000, p. 583 ss.; P. LEOCANI, La direttiva UE sul commercio elettronico. cenni introduttivi, in Eur. Diritto Privato, 2000, p. 617 ss.; M. SANTAROSSA, La direttiva europea sul commercio elettronico, in Contr. impresa/ Europa, 2000, p. 849 ss. 10 Così nella Comunicazione della Commissione Ue Un iniziativa europea in materia di commercio elettronico [COM (97) 157]. La definizione è stata ripresa anche nel documento realizzato dal MININDUSTRIA, Linee di politica per il commercio elettronico, cit., p Di «affare in genere» parla, correttamente, F. DE FRANCHIS, Transaction, in Dizionario giuridico, vol. 1, Inglese-Italiano, Milano, 1984, p Per il concetto di transazione nel nostro ordinamento v. M. FRANZONI, La transazione, in Biblioteca dei contratti, raccolti da G. Furgiuele, Padova, V., sul punto, per la prima ricostruzione sistematica del fenomeno, E.M. TRIPODI, M. GASPARINI, Firma digitale e documento informatico, op. cit., cui adde, tra i più significativi, R. ZAGAMI, Firma digitale e sicurezza giuridica, Padova, 2000; G. FINOCCHIARO, La firma digitale, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, continuato da F. Galgano, Bologna-Roma, 2000; AA.VV., Commentario alla formazione, archiviazione e trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici (D.P.R. n. 513/1997), a cura di C.M. Bianca e altri, in Nuove leggi civ. comm., 2000, p. 633 ss. Per alcune prime notazioni rispetto al D.P.R. n. 445/2000 (Testo unico sulla documentazione amministrativa che ha assorbito, tra gli altri, il D.P.R. 513/1997) cfr. G. COMANDE, in G. COMANDE, S. SICA, Il commercio elettronico, op. cit., p. 101 ss. 5

6 Che l'approccio sia prevalentemente di convergenza politica sul tema è ulteriormente testimoniato dalla definizione contenuta nella citata Direttiva comunitaria n. 2000/31/CE, dell'8 giugno 2000, che inserisce il commercio elettronico nell alveo dei «servizi della società dell informazione» 13. Per «servizio della società dell informazione» s intende «qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi, cioè della persona fisica o giuridica che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società dell informazione, anche per ricercare o rendere accessibili delle informazioni». Da una definizione generica, dunque, si passa ad altra, altrettanto generica, seppur, contrariamente all habitus del giurista continentale, questa decisione al di là della sistematicità nell ambito della normativa comunitaria di non definire esattamente il commercio elettronico è utile ad evitare che, dato il complesso «magmatico» della materia, una concettualizzazione troppo marcata elida alla radice i possibili sviluppi del settore 14. Su quanto detto, con riferimento alla definizione di «commercio elettronico», non ha inciso il D.Lgs. n. 70/2003, recante l attuazione della direttiva 2000/31/CE. In detto decreto che sarà esaminato durante tutta la trattazione il «commercio elettronico» è inquadrato nei servizi della società dell informazione intendendosi per tali - ex art. 2, comma 1, lett. a) le attività economiche svolte in linea on line nonché i servizi definiti dall art. 1, comma 1, lett. b), della L. 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni. Nonostante la cripticità del testo (anche per via della discutibile tecnica redazionale), la definizione è la stessa della direttiva. La predetta definizione fa ricorso ad una terminologia imprecisa che può però dare adito a qualche dubbio proprio sull ambito applicativo della disciplina. I servizi della società dell informazione cui si fa riferimento sono infatti quelli prestati a distanza, per via elettronica ma non è chiaro se si voglia intendere il commercio elettronico on line ovvero off line. Nella prima ipotesi si impiegherà una rete telematica mentre, nella seconda, il commercio può avvenire, seppur a distanza, con semplici strumenti informatici (l esempio di scuola è l invio al domicilio di un soggetto interessato di un CD-ROM, da parte di una impresa, contenente un catalogo di prodotti). Per rispondere a questo interrogativo sollevato, peraltro, in seno al Parlamento europeo che aveva chiesto una modifica della definizione occorre rifarsi a quanto indicato nei considerando 17 e 18 della direttiva 15 e, soprattutto, in quest ultimo, laddove si chiarisce che i 13 Si v. la direttiva 98/34/CE del 22 giugno 1998, come modificata dalla direttiva 98/48/CE del 20 luglio 1998, pubblicate, rispettivamente, in GUCE L 204 del 21 luglio 1998, p. 37 ss., e GUCE L 217 del 5 agosto 1998, p. 18 ss. 14 Un lettore impertinente potrebbe però fare notare che l art. 21 della direttiva prevede, ogni due anni, che la Commissione europea presenti una «relazione sull applicazione della presente direttiva, corredata, se necessario, di proposte per adeguarla dell evoluzione giuridica, tecnica ed economica dei servizi della società dell informazione, in particolare per quanto concerne la prevenzione dei reati, la protezione dei minori, la tutela dei consumatori e il corretto funzionamento del mercato interno» (corsivo nostro). Dacché una definizione maggiormente puntuale, nei termini giuridici, non avrebbe potuto ostacolare alcuno sviluppo. Il rischio che invece si palesa da questa decisione è quello di far rientrare nel «commercio elettronico», situazioni diversificate a seconda della convenienza politica, confondendo gli aspetti «pubblicistici» e «privatistici» del fenomeno. 15 Per comodità di lettura si riproducono tali considerando: «(17) La definizione di "servizi della società dell informazione" già esiste nel diritto comunitario, nella direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 giugno 1998, che prevede una procedura d informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, e nella direttiva 98/84/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 novembre 1998, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato. Tale definizione ricopre qualsiasi servizio prestato dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e a richiesta individuale di un destinatario di servizi. I servizi di cui all elenco indicativo di figurante nell allegato V della direttiva 98/34/CE, non essendo forniti attraverso sistemi elettronici di trattamento e memorizzazione di dati, non sono compresi in tale definizione». «(18) I servizi della società dell informazione abbracciano una vasta gamma di attività economiche svolte in linea (on line). Tali attività possono consistere, in particolare, nella vendita in linea di merci. Non sono contemplate attività come la consegna delle merci in quanto tale o la prestazione di servizi non in linea. Non sempre si tratta di servizi che portano a stipulare contratti in linea ma anche di servizi non remunerati dal loro destinatario, nella misura in cui costituiscono un attività economica, come l offerta di informazioni o comunicazioni commerciali in linea o la fornitura di strumenti 6

7 servizi cui si fa riferimento si intendono unicamente le attività di tipo economico svolte on line a richiesta individuale. Con l espressione «attività di tipo economico» s intende che i servizi oggetto della direttiva non vanno ristretti a quelli necessari alla vendita di beni on line ma devono riferirsi anche a tutti quelli prevalentemente attinenti alla gestione/fornitura/accesso ad informazioni, anche se non correlati direttamente ad una operazione di vendita. In questo senso può trovare giustificazione, nell ambito della definizione sopra riportata, la «pedanteria» di ricordare che tali servizi possono anche servire «per ricercare o rendere accessibili delle informazioni». Alla luce della definizione data dalla Commissione europea, il commercio elettronico viene normalmente distinto in tre partizioni: a) business to business (B2B), relativo alle contrattazioni effettuate tra un'impresa ed altre imprese o organizzazioni (siano esse partner commerciali, fornitori o istituzioni); b) business to consumer (B2C), che riguarda l'insieme dei rapporti di commercializzazione di beni e servizi tra imprese e consumatori finali; c) consumer to business (C2B), che riguarda il caso in cui sono i consumatori a rivolgere una richiesta od offerta di acquisto rivolta alle imprese; d) business to Public Administration/Government (B2Pa o B2Go), ovvero le contrattazioni che riguardano le imprese con le pubbliche amministrazioni nonché le vendite effettuate da queste ultime 16 ; Posta una visione omicomprensiva del commercio elettronico, per fornire un «ciclo completo» di tutte le interrelazioni, occorre aggiungere le seguenti tipologie: e) business Public Administration to Public Administration (Pa2Pa o Go2Go), che riguarda gli scambi effettuati tra le pubbliche amministrazioni 17 ; f) business Public Administration to citizen (Pa2C o Go2C), che attiene ai rapporti tra l amministrazione ed i cittadini 18 ; g) business Publica Administration to employees (Pa2E o Go2E), che attiene ai rapporti tra l amministrazione ed i suoi impiegati 19 ; per la ricerca, l accesso e il reperimento di dati. I servizi della società dell informazione comprendono anche la trasmissione di mediante una rete di comunicazione, la fornitura di accesso a una rete di comunicazione o lo stoccaggio di informazioni fornite da un destinatario di servizi. La radiodiffusione televisiva, ai sensi della direttiva 89/552/CEE, e la radiodiffusione sonora non sono servizi della società dell informazione perché non sono prestati a richiesta individuale. I servizi trasmessi "da punto a punto", quali i servizi video a richiesta o l invio di comunicazioni commerciali per posta elettronica, sono invece servizi della società dell informazione. L impiego della posta elettronica o di altre comunicazioni individuali equivalenti, ad esempio, da parte di persone fisiche che operano al di fuori della loro attività commerciale, imprenditoriale o professionale, quand anche usate per concludere contratti fra tali persone, non costituisce un servizio della società dell'informazione. Le relazioni contrattuali fra lavoratore e datore di lavoro non sostituiscono un servizio della società dell'informazione. Le attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali la revisione dei conti delle società o le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non sono servizi della società dell'informazione». 16 M. POLLIFRONI, Processi e modelli di e-government ed e-governance applicati all azienda pubblica, Milano, 2003, p. 69 ss. Per alcune indicazioni sulle esperienze di Public procurement v., AA.VV., La creazione di valore nelle relazione impresa-p.a. e La scelta di gestione per il governo del contratto, a cura di E. Pintus, Quaderni OSPA (Osservatorio sui Processi di acquisto-vendita delle Amministrazioni Pubbliche), nn. 5/6, Milano, M. POLLIFRONI, Processi e modelli di e-government ed e-governance applicati all azienda pubblica, op. cit., p. 125 ss. 18 Si tratta dell area, dedicata ai «Rapporti tra pubbliche amministrazioni e cittadini», concernente la trasposizione in rete di tutti i rapporti, pratiche burocratiche e servizi riguardanti i rapporti tra la P.A., i cittadini e le imprese. Il citato documento del Ministero dell Industria correttamente evidenzia che tale area più che al commercio elettronico, si collega alla «democrazia elettronica», ovvero allo snellimento dell attività amministrativa mediante l impiego del documento informatico e della firma digitale (MININDUSTRIA, Linee di politica sul commercio elettronico, op. cit., p. 8). 19 S. CAPITANO, Vendita in spacci interni, in E.M. TRIPODI, B. TASSONE (a cura di), Vendita, in I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, a cura di P. Cendon, vol. XVI, tomo 1, Torino, 2004, p. 107 ss.; M. POLLIFRONI, Processi e modelli di e-government ed e-governance applicati all azienda pubblica, op. cit., p. 111 ss. 7

8 h) industry to industry (I2I), che concerne i rapporti tra imprese strutturate attraverso marketplace e/o sistemi EDI; i) consumer to consumer o person to person (C2C o P2P), che comprende tutte le ipotesi di scambio di prodotti o servizi effettuate direttamente tra privati (c.d. peer to peer), ovvero intermediate da apposite figure professionali (si pensi, al fenomeno delle aste on line). Questo ambito, a compasso estremamente allargato, deve però essere ricondotto entro i confini di un possibile utilizzo giuridico proprio, poiché non tutte le attività di vendita di prodotti (o, comunque di collocazione degli stessi, quale che sia il riferimento contrattuale) 20 possono ascriversi al concetto di «commercio», che ha una sua definizione nel quadro della disciplina pubblicistica, in particolare, amministrativa 21. Con questo termine deve infatti intendersi in senso proprio quello che costituisce oggetto di una attività di tipo professionale, dacché il «commerciante» non è il soggetto (sia esso imprenditore individuale o meno) che compie meri atti di compravendita, ma colui che li inquadra all interno dello svolgimento di una attività abituale e non occasionale finalizzata a trarne un profitto 22. La principale normativa sul commercio è contenuta nel D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (meglio noto anche come «Decreto Bersani»). L art. 4 di detto decreto distingue il commercio a seconda che sia all ingrosso ovvero al dettaglio. Il «commercio all ingrosso» è «l attività svolta da chiunque professionalmente acquista merci in nome e per conto proprio e le rivende ad altri commercianti all ingrosso o al dettaglio, o ad utilizzatori professionali, o ad altri utilizzatori in grande» 23. Con l espressione «commercio al dettaglio» si intende, invece, «l attività svolta da chiunque professionalmente acquista merci in nome e per conto proprio e le rivende, su aree private in sede fissa o mediante altre forme di distribuzione, direttamente al consumatore finale» 24. Dalle due definizioni possiamo trarre i seguenti caratteri comuni: a) lo svolgimento dell attività di commercio deve essere professionale ossia non occasionale; b) il commercio prevede l acquisto di prodotti (e/o di servizi). La forma giuridica sarà allora il contratto di compravendita (art ss., c.c.) ovvero, nel caso della vendita di giornali e riviste, il contratto estimatorio (art c.c.), che è stato dalla giurisprudenza assimilato alla compravendita, per le peculiari esigenze della distribuzione di questi prodotti 25 ; c) l acquisto deve avvenire in nome e per conto proprio; d) l acquisto è finalizzato alla successiva rivendita. Non essendo presenti questi caratteri, non si può parlare di commercio (né, tantomeno, di commercio elettronico) nelle ipotesi, sopra enunciate, di business Public Administration to citizens e di business person to person. 20 Il riferimento va, al riguardo, all utilizzo del contratto estimatorio (art cod. civ.). 21 Per la differenza tra la vendita (legata, dal punto di vista privatistico, al contratto di compravendita) e il commercio si rinvia, per tutti, a E.M. TRIPODI, B. TASSONE (a cura di), Vendita, op. cit. 22 Per quanto accennato supra nel testo, M.A. SANDULLI, Commento all art. 4, in AA.VV., Il commercio. Commento al Dlg. 31 marzo 1998, n. 114, Milano, 1998, p G. DELL AQUILA, Vendita del dettagliante in sede fissa, in E.M. TRIPODI, B. TASSONE (a cura di), Vendita, op. cit., tomo 1, p. 47 ss.; F. AGNINO, Vendita del dettagliante su aree pubbliche, ivi, p. 79 ss. 24 E.M. TRIPODI, Vendita del grossista, in E.M. TRIPODI, B. TASSONE (a cura di), Vendita, op. cit., tomo 1, p. 19 ss. 25 Sul contratto estimatorio v. A. BAUDINO, Contratto estimatorio, in E.M. TRIPODI (a cura di), Distribuzione, ne I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, a cura di P. Cendon, vol. XV, Torino, 2004, p. 137 ss.; A. BALDASSARI, I contratti di intermediazione commerciale, Milano, 2001, p. 177 ss.; G. BISCONTINI, L. RUGGERI, Il contratto estimatorio, Milano,

9 Nel primo caso poiché, seppur l attività di vendita sia possibile 26, la PA non ha istituzionalmente quale finalità la distribuzione di prodotti. Per quanto riguarda il commercio elettronico person to person, evidentemente, non può trattarsi di commercio (in senso proprio) poiché manca lo svolgimento professionale di un attività di acquisto per la rivendita. Detta attività, in quanto di natura meramente occasionale (e tale deve essere, per non incorrere nelle sanzioni previste per lo svolgimento abusivo di attività commerciali), non rientra pertanto nell ambito del D.Lgs. n. 114/1998. E invece professionale l attività dell intermediario che, a seconda dei casi, rientra nel quadro delle disposizioni che regolano lo svolgimento di detta attività. Quanto detto vale a maggior ragione per le relazioni intercorrenti tra pubbliche amministrazioni. Tenendo conto della definizione di commercio ricavabile dalla disciplina indicata, possiamo confermare la definizione di commercio elettronico da noi elaborata, come «qualunque forma di fornitura di prodotti e/o di servizi, a titolo oneroso, tra una impresa (produttore o grossista) ed un altra impresa (produttore, grossista o dettagliante) e tra una impresa (produttore o dettagliante) ed un consumatore finale, realizzata mediante strumenti informatici (c.d. acquisiti off-line) e telematici (c.d. acquisti on line)» Le indicazioni del D.Lgs. n. 114/1998 sulla disciplina del commercio 3.1. Il commercio elettronico esercitato dal dettagliante e dal grossista Il dettagliante Per quanto concerne la regolamentazione del commercio elettronico, il citato D.Lgs n. 114/1998, impiega questa espressione solo all art. 21, laddove prevede, a carico del Ministero dell Industria (ora delle Attività produttive), il compimento di azioni volte a promuovere «( ) l introduzione e l uso del commercio elettronico ( )», senza, però, che sia data alcuna ulteriore indicazione circa i confini giuridici di questa forma di commercio o sulle disposizioni ad esso applicabili 28. Un indiretto riferimento al commercio elettronico è stato rinvenuto da chi scrive nell'ambito dell art , laddove, nel compendiare una serie di tipologie di vendite al dettaglio a distanza, vi include anche tutte quelle effettuate mediante altri sistemi di comunicazione Si v. l art. 4, comma 2, lett. m), concernente la «vendita di pubblicazioni o altro materiale informativo, anche su supporto informatico, di propria o altrui elaborazione, concernenti l oggetto della loro attività» e l art. 16 sulla vendita al dettaglio ai propri dipendenti. 27 E.M. TRIPODI, Gli aspetti amministrativi, in questo Manuale, I ed., op. cit., p. 219 s. 28 Anche l art. 103 della legge finanziaria per il 2001 (legge 23 dicembre 2000, n. 388, in Suppl. ord., n. 219/L alla G.U. del 29 dicembre 2000), nel prevedere degli incentivi al commercio elettronico, fa riferimento, al comma 5, allo «( ) sviluppo delle attività di commercio elettronico, di cui all articolo 21 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, ( )». Si parla tout court di «commercio elettronico» all art. 4, comma 3, del D.Lgs. 18 maggio 2001, n. 228 e all art. 68 del Codice del consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206). 29 Tale soluzione era stata già da noi indicata nel Commento all art. 21, in O. CASTELLANA, A. MARINELLI, E.M. TRIPODI, La riforma della disciplina del commercio, Roma, 1998, p. 86, nonché ribadita in MININDUSTRIA, Linee di politica sul commercio elettronico, op. cit., p. 35. Riprendono l indicazione con un po di ritardo CAPOLUPO, LA COMMARA, Il commercio elettronico, II ed., Roma, 2001, p. 47 ss. (manca, però, la citazione). 30 Per comodità del lettore se ne riproduce il testo: «Articolo 18 (Vendita per corrispondenza o altri sistemi di comunicazione) - 1. La vendita al dettaglio per corrispondenza o tramite televisione o altri sistemi di comunicazione è soggetta a previa comunicazione al comune nel quale l esercente ha la residenza, se persona fisica, o la sede legale. L attività può essere iniziata decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. 2. È vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta. È consentito l invio di campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore. 9

10 Dalla lettura del predetto articolo sono ricavabili alcune regole applicabili al commercio elettronico ed, esattamente: a) l'obbligo di previa comunicazione al Comune nel quale l'operatore ha la residenza, se persona fisica, o la sede legale se società, con la quale dichiara la sussistenza dei requisiti di cui all art. 5 del decreto, nonché il settore merceologico di attività: alimentare, non alimentare, ovvero entrambi. La comunicazione deve essere effettuata mediante l apposito modello predisposto dal Ministero della Attività produttive (modello COM 6-bis) 31 ; b) l attività può essere esercitata solo decorsi 30 giorni dal ricevimento della comunicazione da parte del Comune. Questo quanto ai presupposti di tipo amministrativo. Il decreto indica però anche delle regole per lo svolgimento dell'attività. Innanzitutto, non è ammesso l invio di prodotti al consumatore, a meno che l invio non sia stato da questi sollecitato mediante specifica richiesta in tal senso, ovvero non vi siano vincoli a suo carico (in primis, quello di restituzione). L'esigenza di tutelare il consumatore giustifica poi (in parte, essendo scontati dal momento che è presente per definizione un consumatore) i rinvii alle regole previste dal D.Lgs. 15 gennaio 1992, n. 50, in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali e a quelle, successive all'emanazione del Decreto Bersani, dettate dal D.Lgs. 22 maggio 1999, n. 185, concernente l'attuazione della direttiva 97/7/CE relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza 32, le cui disposizioni sono ora «compendiate» nell ambito degli artt del «Codice del consumo» (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206) 33. Infine, sono previsti dei divieti (come quello delle aste on line) 34 ed il relativo regime sanzionatorio di cui all art. 22. Tale articolo stabilisce, per i casi di violazione dell art. 18, l applicazione di una sanzione amministrativa consistente nel pagamento di una somma da 3. Nella comunicazione di cui al comma 1 deve essere dichiarata la sussistenza del possesso dei requisiti di cui all art. 5 e il settore merceologico. 4. Nei casi in cui le operazioni di vendita sono effettuate tramite televisione, l emittente televisiva deve accertare, prima di metterle in onda, che il titolare dell attività è in possesso dei requisiti prescritti dal presente decreto per l esercizio della vendita al dettaglio. Durante la trasmissione debbono essere indicati il nome e la denominazione o la ragione sociale e la sede del venditore, il numero di iscrizione al registro delle imprese ed il numero della partita IVA. Agli organi di vigilanza è consentito il libero accesso al locale indicato come sede del venditore. 5. Le operazioni di vendita all asta realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate. 6. Chi effettua le vendite tramite televisione per conto terzi deve essere in possesso della licenza prevista dall art. 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con R.D. 18 giugno 1931, n [7. Alle vendite di cui al presente articolo si applicano altresì le disposizioni di cui al D.Lgs 15 gennaio 1992, n. 50, in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali]». Il comma 7 è stato abrogato dall art. 146, comma 1, lett. q, del D.Lgs. n. 206/ Il Modello, approvato dalla Conferenza unificata (di cui all art. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281) con la deliberazione 27 settembre 2001, è stato pubblicato sulla G.U. n. 248 del 24 ottobre 2001, nonché sul sito del Ministero delle Attività produttive, all indirizzo: Le istruzioni sulla compilazione sono contenute in allegato alla circolare 1 marzo 2002, n. 3543/C, in Discipl. comm. e servizi, 2002, p. 371 ss. 32 Per un commento di detto decreto v. F. PERFETTI, Prime riflessioni sul D.Lgs 22 maggio 1999, n. 185 in materia di contratti a distanza, in Nuove leggi civ. comm., 2000, p. 110 ss.; G. DE MARZO, I contratti a distanza, Milano, 1999; F. TORIELLO, La protezione a distanza dell acquirente, in Corr. giur., 1999, p ss.; ID., I contratti di vendita stipulati dai consumatori. Recenti sviluppi, in AA.VV., Il diritto privato dell Unione europea, a cura di A. Tizzano, in Trattato di dir. priv., diretto da M. Bessone, vol. XXVI, tomo I, Torino, 2000, p. 669 ss. Per un commento alla direttiva si v. A. VALERIANI, La direttiva 97/7/CE in materia di vendita a distanza e la pubblicità via Internet, in Dir. inf. informat., 1999, p. 189 ss. mentre, per un sintetico panorama sul tema, V. ZENO- ZENCOVICH, La tutela del consumatore nel commercio elettronico, in Dir. inf informat., 2000, p. 447 ss. 33 Sui quali si rinvia all articolato commento di E. BATTELLI, in E.M. TRIPODI, C. BELLI (a cura di), Codice del consumo. Commento al D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Rimini, 2005, cui adde G. ALPA, L. ROSSI CARLEO, Commentario al codice del consumo, Napoli, Sul quale si rinvia a quanto si dirà, più avanti, al par

11 2.582 a euro (da 5 a 30 milioni di lire). La stessa sanzione è prevista per l'assenza dei requisiti di cui all'art. 5 del decreto. In caso di particolare gravità o di recidiva, il sindaco può disporre la sospensione dell attività fino a 20 giorni. Le indicazioni fornite sono peraltro complicate da una serie di avvertenze. La prima consiste nel fatto che il decreto - per sua espressa elencazione 35 - non si applica ad alcuni soggetti, tra i quali: a) gli industriali (che non sono menzionati dal Decreto) 36 ; b) i produttori agricoli, singoli o associati, i quali esercitino l attività di vendita di prodotti agricoli nei limiti di cui all art c.c., alla legge 25 marzo 1959, n. 125 e successive modificazioni e alla legge 9 febbraio 1963, n. 59 e successive modificazioni (art. 4, comma 2; lett. d)); c) gli artigiani iscritti nell albo di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, per la vendita nei locali di produzione o nei locali a questi adiacenti dei beni di produzione propria, ovvero per la fornitura al committente dei beni accessori all esecuzione delle opere o alla prestazione del servizio (art. 4, comma 2; lett. f)); d) chi venda o esponga per la vendita le proprie opere d arte, nonché quelle dell ingegno a carattere creativo, comprese le proprie pubblicazioni di natura scientifica od informativa, realizzate anche mediante supporto informatico (art. 4, comma 2; lett. h)); e) gli enti pubblici ovvero le persone giuridiche private alle quali partecipano lo Stato o altro ente territoriale che vendano pubblicazioni o altro materiale informativo, di propria o altrui elaborazione, concernenti l oggetto della loro attività (art. 4, comma 2; lett. m)) 37. Ovviamente, se non si applica l intero decreto, non si applica neppure una sua parte, ossia il già menzionato art. 18. Inoltre tale articolo si applica unicamente ai soggetti che esercitano il commercio al dettaglio, come risulta dal suo inserimento nel Titolo VI del decreto, dedicato alle forme speciali di vendita al dettaglio, donde si esclude la sua applicabilità alla vendita all ingrosso effettuata in Rete. Ne consegue che, per poter effettuare tale vendita su Internet, i grossisti sono tenuti, al solo possesso dei requisiti soggettivi previsti dall art. 5 del decreto e, in particolare, di quelli professionali se il commercio riguardi prodotti appartenenti al settore merceologico alimentare 38. Quanto sopra sostenuto è stato confermato dal Ministero dell Industria (ora delle Attività produttive), con la circolare 1 giugno 2000, n. 3487/C 39 che, con la proverbiale prudenza 35 L elencazione è, peraltro, lungi da essere completa. Mancano, infatti, a mo di esempio, La vendita di articoli di ottica (R.D. n. 1334/28 e D.M. 23 luglio 1998); di articoli sanitari e specialità medicinali (R.D. n. 1265/34 e legge n. 178/91); di prodotti di erboristeria (legge n. 99/31), di fitofarmaci (DPR n. 1255/68), di prodotti della panificazione da parte del produttore (legge n. 1002/56), di oggetti preziosi ovvero antichi, usati, oggetti di antiquariato e opere d arte (R.D.n. 773/31); la somministrazione di alimenti e bevande, compresa a anche la vendita per asporto (legge n. 287/91). 36 F. MERLINI, Vendita del produttore agricolo, artigiano e industriale, in E.M. TRIPODI, B. TASSONE (a cura di), Vendita, op. cit., p. 3 ss.; ID., Vendite effettuate dai pescatori e cacciatori, ivi, p. 13 ss. 37 L. FARRONATO, Vendite effettuate dagli enti pubblici, in E.M. TRIPODI, B. TASSONE (a cura di), Vendita, op. cit., p. 97 ss. 38 Si tenga però in debito conto della disciplina speciale che si applica alla vendita all ingrosso dei prodotti agroalimentari, sui quali v. E.M. TRIPODI, Vendita del grossista, cit., nonché INDIS, ISTITUTO GUGLIELMO TAGLIACARNE, I mercati agoalimentari all ingrosso: il quadro attuale e le prospettive future, Rimini, Per la vendita attraverso Internet è poi necessario ricordare l esperienza in corso con la borsa merci telematica gestita da «Meteora», ora Borsa Merci Telematica Italiana S.c.r.l. 39 La circolare è pubblicata all indirizzo nonché in Discipl. comm., 2000, 3, p ss. e in Guida agli enti loc., 2000, n. 25, p. 70 ss., con una sintesi di B. SANTACROCE. Per un commento v. E.M. TRIPODI, Commercio elettronico: le indicazioni del legislatore comunitario e nazionale, cit.; ID., Commercio on line: le indicazioni del Ministero dell Industria, cit.; R. CROSTA, Dal Ministero dell Industria le regole per le imprese che vendono on-line, in Dir. prat. società, 2000, n. 13, p. 32 ss. 11

12 ministeriale, premette che le indicazioni sono fornite «nei limiti e per gli effetti» del D.Lgs. n. 114/1998, dando chiaramente ad intendere non solo i limiti della competenza interpretativa ma anche che i problemi disciplinari del commercio elettronico non possono risolversi unicamente avuto riguardo al Decreto Bersani (che, come si diceva, non offre una regolamentazione ad hoc) Il grossista Rispetto al problema della vendita all ingrosso su Internet, la menzionata circolare, osservato che l art. 26, comma 2 del D.Lgs. n. 114/1998 proibisce l esercizio congiunto del commercio all ingrosso e al dettaglio nello stesso locale, risolve la questione della promiscuità richiedendo all operatore che voglia svolgere sia l attività di ingrosso che di dettaglio on line tramite un unico sito di «( ) destinare aree del sito distinte per l attività all ingrosso e al dettaglio: in tal modo, infatti, il potenziale acquirente è messo in condizione di individuare chiaramente le zone del sito destinate alle due tipologie di attività» 40. Seguendo questo suggerimento, il dettagliante/grossista potrà agevolmente distinguere le modalità di contrattazione con i propri clienti, poste le diverse regole di salvaguardia disposte nei confronti dei consumatori e non anche nei soggetti compratori che non rivestano questo status. Cosa accade se non si rispetta il suggerimento? Curiosamente non accade nulla, poiché nell elencazione dei comportamenti sanzionati dall art. 22, non è fatta parola dell art. 26, comma 2; dunque si tratta di un mero flatus vocis. Qualche legge regionale nell iniziale recepimento del D.Lgs. n. 114/1998 (per es. quella della Basilicata e delle Marche) ha però creduto di colmare la lacuna prevedendo l applicazione della sanzione in caso di tale attività promiscua, ma il Decreto Bersani non ha inteso attribuire alle Regioni alcuna potestà di ampliare le sanzioni (anche nel caso di «dimenticanza» del legislatore nazionale). Quanto detto vale, ovviamente, nel periodo antecedente la modifica del Titolo V della costituzione e, in particolare, della ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni indicata nell art A seguito di detta modifica, non può escludersi la possibilità che sia emanata una disciplina regionale del commercio elettronico anche se ciò cozzerebbe irrimediabilmente con l esigenza di non creare barriere disciplinari e territoriali in un ambito in cui si sta invece cercando la massima apertura a livello sovranazionale Segue: Il commercio elettronico esercitato dall industriale, dall agricoltore e dall artigiano Risolto il problema concernente l attività «promiscua» del grossista on line qualche parola deve essere spesa rispetto al commercio elettronico svolto dagli industriali, dagli agricoltori e dagli artigiani Minindustria, circ. 1 giugno 2000, n. 3487/C, cit. 41 L. cost. 18 ottobre 2001, n. 3. Sull argomento, tra tanti, v. AA.VV., I processi di attuazione del federalismo in Italia, a cura di B. Caravita, Milano, La disciplina regionale di attuazione del D.Lgs. n. 114/1998 si limita, in genere, a riproporre il testo dell art. 21. Più di recente, però, non mancano iniziative autonome quali, per es., il decreto assessoriale reg. Sicilia 8 maggio 2001 che, ai sensi della legge reg. 22 dicembre 1999, n. 28, ha stabilito una diversa modulistica (per il commercio elettronico è il Mod. COM9); la legge reg. Calabria, 3 maggio 2001, n. 17, recante «Interventi a sostegno di iniziative infrastrutturali ed imprenditoriali per lo sviluppo della New Economy in Calabria». Il codice del commercio della Regione Toscana (legge reg. 7 febbraio 2005, n. 28), al contrario, non vi dedica spazio, limitandosi a riprodurre all art. 66 opportunamente aggiornato l art. 18 del D.Lgs. n. 114/ Anche in questo caso per quanto ci consta nessuno si è posto il problema. V., al riguardo, in prima approssimazione, E.M. TRIPODI, L impiego del commercio elettronico da parte di industriali, agricoltori e artigiani, cit., ID., Formulario dei contratti di informatica e del commercio elettronico, op. cit., p. 92 ss. 12

13 L industriale Per quanto attiene agli industriali, posta la mancanza di indicazioni nel Decreto, ci si è chiesti se questo tipo di operatori siano sempre svincolati dall applicazione del D.Lgs. n. 114/1998 e quindi per quel che qui maggiormente interessa - in grado di esercitare l attività di vendita tramite il commercio elettronico senza sottostare ad alcuna limitazione. Il Ministero dell Industria, con la circ. 18 gennaio 1999, n. 3459/C 44, ha chiarito che l attività di vendita da parte degli industriali non si concreta la fattispecie definita quale attività di commercio al dettaglio alla lettera b) del comma 1 dell art. 4 del decreto 114/98 in quanto i soggetti titolari di attività industriali non vendono merci acquistate da altri soggetti, ma esclusivamente quelle da loro prodotte e fuoriesce dall ambito applicativo del citato decreto solo se svolta nei locali di produzione o in quelli ad essi adiacenti, analogamente alla deroga prevista per gli artigiani. Qualora la vendita sia esercitata in altri locali, l industriale rivestirebbe anche la «qualifica» di commerciante, con la sottoposizione al relativo regime (Minindustria, circ. 28 maggio 1999, n. 3467/C) 45. Rispetto al commercio elettronico si avrebbe, pertanto, che l industriale può vendere liberamente on line (e detenere le merci ovunque, anche in locali diversi da quelli di produzione od ad essi adiacenti) ma se svolge l attività di vendita anche direttamente ai consumatori deve rispettare le menzionate indicazioni 46. In altre parole, qualora l industriale venda on line i prodotti di propria fabbricazione, questi possono essere acquistati dai consumatori anche direttamente solo se il luogo in cui avviene la vendita si trovi come detto nei locali in cui avviene la produzione o in quelli ad essi adiacenti. Si tratterà, dunque, nella vendita tramite Internet ai consumatori di pattuire quale luogo di conclusione del contratto detti locali, analogamente alla soluzione che, più avanti, vedremo per gli artigiani. Il condizionale è d obbligo poiché si tratta di indicazioni di fonte ministeriale che, al momento, non hanno ricevuto conferma dalla giurisprudenza L agricoltore Per quanto attiene agli agricoltori, l esclusione dal Decreto Bersani è legata come detto al rispetto della legge 9 febbraio 1959, n. 59 (come modificata dalla legge 14 giugno 1964, n. 477), concernente le «Norme per la vendita al pubblico in sede stabile di prodotti agricoli da parte degli agricoltori produttori diretti». Sulla base di questa disciplina, i produttori agricoli (singoli o associati) possono vendere i prodotti ottenuti nei rispettivi fondi per coltura o allevamento, su tutto il territorio nazionale, se muniti di apposita autorizzazione rilasciata dal Comune in cui intendono effettuare tale vendita. L autorizzazione se ricorrono i requisiti ex artt. 3 e 5 della legge è rilasciata dal Sindaco entro 15 giorni dalla data di presentazione. I problemi che si potrebbero porre derivano da due fatti. Il primo, dalla indicazione nella titolazione della legge di una «sede stabile» nel quale deve essere effettuata la vendita al pubblico; il secondo, dalla lettera dell art. 3, comma 3, secondo cui la domanda per la richiesta dell autorizzazione deve contenere, oltre all ubicazione del fondo di produzione, «altresì la specificazione ( ) dei prodotti di cui si intende praticare la vendita e dei modi in cui si intende effettuarla se permanentemente o meno ( )». Rispetto al primo dubbio è intervenuto lo stesso legislatore che, con una interpretazione autentica (disposta con la legge 26 luglio 1965, n. 976), ha stabilito che la «sede stabile» si 44 In Discipl. comm., 1999, n. 1, p. 160 ss. 45 In Discipl. comm., 1999, n. 2, p. 587 ss. 46 Posizione ribadita dal Ministero nel parere 8 aprile 2003, n

14 riferisce alla indicazione della località in cui il produttore agricolo intende effettuare la vendita, senza che ciò comporti l obbligo di munirsi di «locali, chioschi, baracche e simili stabilmente fissati al suolo». Rispetto al secondo punto, un Comune ha recentemente sostenuto che, in assenza dei requisiti soggettivi di cui all art. 5 del D.Lgs. n. 114/1998 (in specie quelli per la vendita del settore alimentare), gli agricoltori non potrebbero svolgere commercio on line, poiché la vendita al dettaglio tramite «altri strumenti di comunicazione» è disciplinata esclusivamente dall art. 18 di detto decreto. Ne conseguirebbe che, nonostante la possibilità di vendita su tutto il territorio nazionale, di cui alla citata legge n. 59/1963, questa vendita diretta ai consumatori non ricomprenderebbe, tra le possibili modalità, quella elettronica. L agricoltore può dunque vendere legittimamente i suoi prodotti tramite Internet? Anzitutto occorre ribadire che dalla disciplina speciale si evince chiaramente che l esercizio della vendita diretta degli agricoltori (una volta ottenuta la dovuta autorizzazione comunale) non conosce limiti territoriali di localizzazione né le limitazioni temporali proprie della disciplina dell attività commerciale. Sul punto, la giurisprudenza ha ribadito che «ogni interpretazione restrittiva che presupponga limitazioni, anche temporali, laddove le espressioni legislative possano essere interpretate in modo da rendere economicamente possibile la vendita, specie dei prodotti deperibili, oltre gli orari, i limiti e le modalità dei normali esercizi commerciali del settore, secondo la richiesta del produttore, essendo costituito il vero limite oggettivo di tale vendita nella intrinseca natura dell attività agricola del produttore, rimanendo l attività limitata quantitativamente e temporalmente dalle disponibilità dei prodotti dei fondi dei produttori venditori» 47. In secondo luogo, Internet è solo uno strumento di comunicazione (per quanto innovativo) e, per ciò stesso, non può fatti salvi casi espressi essere inibito ai soggetti che svolgono attività economica, tanto più che il citato art. 3, comma 3, della legge n. 59/1963, richiedendo agli agricoltori le modalità in cui intendono effettuare la vendita diretta, può ben essere riferito unicamente all aspetto temporale (ossia se in maniera permanente o meno), lasciando la libera scelta sulle «tecniche» impiegate (per es. a domicilio, su catalogo, a libero servizio, etc.). Ad ogni modo, l utilizzo di Internet non significa svolgere attività di conclusione di contratti posto che l agricoltore potrebbe presentare unicamente on line il catalogo dei propri prodotti, la cui vendita sarebbe poi effettuata presso il proprio fondo rustico (od altro luogo fisico) 48. Quanto detto deve essere completato con le importanti novità legislative derivanti dall entrata in vigore del D.Lgs. 18 maggio 2001, n. 228, recante «Orientamento e modernizzazione del settore agricolo, a norma dell articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57». Con detto decreto, innanzitutto, è stata modificata la definizione di «imprenditore agricolo» contenuta nell art cod. civ. ed imposto l obbligo di iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese (tale iscrizione ha l efficacia di pubblicità dichiarativa ai sensi dell art cod. civ.). Più rilevante ai nostri fini quanto indicato all art. 4 di detto decreto. Tale articolo, rubricato «Esercizio dell attività di vendita», prevede: a) che gli imprenditori agricoli (singoli o associati) iscritti al registro delle imprese possono vendere direttamente al dettaglio i prodotti provenienti «in misura prevalente dalle rispettive 47 Cons. Stato, 24 ottobre 1980, n. 871; Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 1982, n Sul luogo di conclusione del contratto on line v. E.M. TRIPODI, I contratti telematici: le principali regole civilistiche applicabili, in questo Manuale, I ed., op. cit., p. 237 ss., spec. p. 267 ss. Per una impostazione tradizionale ed acritica del problema (da rigettare) tra tanti v. S. GIOVA, La conclusione del contratto via Internet, Napoli, 2000, p. 92 s. Più di recente la questione è affrontata in termini più articolati da L. FOLLIERI, Il contratto concluso in Internet, Napoli,

15 aziende» osservate le vigenti norme in materia di igiene e sanità 49. Tale vendita può avvenire su tutto il territorio nazionale; b) che la vendita di prodotti agricoli possa essere svolta sia in forma itinerante che in sede fissa. Nel primo caso è necessaria una previa comunicazione al Comune dove è situata la sede dell azienda di produzione contenente le seguenti indicazioni: - generalità del richiedente; - numero di iscrizione al registro delle imprese; - assenza in capo al richiedente di cause ostative (come indicato più avanti); - ubicazione dell azienda agricola; - prodotti che si intende porre in vendita; - modalità in cui sarà effettuata la vendita, compreso il commercio elettronico (si tratterà, dunque, di indicare il sito). Una volta effettuata la comunicazione, così come per il commercio al dettaglio in esercizi «di vicinato», è necessario attendere che siano trascorsi di trenta giorni; c) per quanto riguarda, invece, la vendita da effettuarsi in forma non itinerante su aree pubbliche ovvero in locali aperti al pubblico, la comunicazione di cui sopra dovrà essere indirizzata al Comune in cui si intende esercitare la vendita 50. Qualora si intenda effettuare la vendita mediante un posteggio sul aree pubbliche, la comunicazione deve contenere anche l assegnazione del relativo posteggio, secondo quanto è previsto nella disciplina regionale (e comunale) di attuazione dell art. 28 del D.Lgs. n. 114/1998; d) sono ammessi alla vendita non solo i prodotti non sottoposti a lavorazione ma anche secondo la nuova definizione codicistica di imprenditore agricolo quelli «derivati, ottenuti a seguito di attività di manipolazione o trasformazione dei prodotti agricoli e zootecnici, finalizzate al completo sfruttamento del ciclo produttivo dell impresa». Il decreto prevede una serie di condizioni personali ostative all esercizio della vendita da parte degli agricoltori e quindi nella comunicazione occorre indicarne la non presenza, secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 445/2000. Il divieto allo svolgimento dell attività riguarda gli imprenditori agricoli singoli o soci di società di persone e le persone giuridiche i cui amministratori abbiano riportato, nell espletamento delle funzioni connesse alla carica ricoperta nella società, condanne con sentenza passata in giudicato, per delitti in materia di igiene e sanità o di frode nella preparazione degli alimenti nei cinque anni precedenti all inizio dell attività. Il divieto in parola ha efficacia per cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna. Deve osservarsi, al riguardo, che correttamente le sentenze di condanna degli amministratori di società sono ostative solo se il comportamento punito ha stretta connessione con la carica sociale rivestita. Come aggravante si consideri, peraltro, che non è stabilito (diversamente dal D.Lgs. n. 114/1998) alcun limite edittale alle sanzioni comminate: ciò significa in sostanzache qualunque delitto, anche con pena edittale irrisoria, è ostativo alla comunicazione di effettuazione della vendita diretta. 49 L inserimento del concetto di prevalenza consente pertanto all imprenditore agricolo di vendere al dettaglio anche prodotti non derivanti dalla propria azienda agricola e non rientranti nella produzione della stessa. L Agenzia delle entrate ha chiarito ulteriormente le novità con la circolare n. 44/E del 14 maggio 2002 che prevede i seguenti chiarimenti: a) le attività consentite sono anche quelle connesse che consistono nelle operazioni di manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti ottenuti sul fondo o nell allevamento che non devono più rispettare i limiti dell esercizio normale dell agricoltura; b) l attività agricola è tale ancorché abbia per oggetto una sola fase necessaria del ciclo produttivo di carattere vegetale o animale e non l intero processo. In sostanza, ad esempio, la coltivazione di piante non deve avere inizio dal seme ma va bene anche l acquisto di una pianta già formata a condizione che la successiva fase di produzione comporti una crescita qualitativa e quantitativa del bene. 50 La disposizione recita «al sindaco del comune», senza che ci sia alcun motivo, posto che il rilascio delle autorizzazioni e, a maggior ragione, la trasmissione di «comunicazioni», ha come referente il competente dirigente ex art. 107 del D.Lgs. n. 267/

16 L art. 4, comma 7, del D.Lgs. n. 228/2001, conferma che la vendita diretta degli agricoltori è esclusa dall applicazione del D.Lgs. n. 114/ Tale esclusione non è però assoluta poiché il decreto da ultimo citato trova applicazione «qualora l ammontare dei ricavi derivanti dalla vendita dei prodotti non provenienti dalle rispettive aziende nell anno solare precedente sia superiore a 80 milioni di lire per gli imprenditori individuali, ovvero a 2 miliardi per le società» (art. 4, comma 8, D.Lgs. n. 228/2001). Da quanto detto può trarsi, quale conclusione, l abrogazione, per incompatibilità, della legge 9 febbraio 1959, n. 59. Infine, l attività di vendita non deve rispettare gli orari previsti dal D.lgs. 114/98 e rispetto alla gestione dell attività il Ministero dell industria, già a suo tempo, consente all agricoltore di utilizzare soggetti che agiscono per suo conto e in suo nome e quindi di fare ricorso a propri dipendenti L artigiano Per quanto attiene alla vendita on line effettuata dal produttore artigiano i problemi che sorgono sono ben più pregnanti, tenuto conto che la non applicazione delle regole previste dal D.Lgs. n. 114/1998 è subordinata alla circostanza che la vendita dei propri prodotti da parte dei soggetti iscritti all albo delle imprese artigiane avvenga nei locali di produzione o nei locali a questi adiacenti. Dal dettato legislativo parrebbe escludersi la possibilità, per l artigiano, di vendere i propri prodotti tramite Internet. Come però già si diceva per l agricoltore, la presenza su Internet, non vuol significare automaticamente lo svolgimento di una attività di vendita, altrimenti, così argomentando, all artigiano sarebbe precluso l impiego di strumenti promozionali, si pensi ad una inserzione su un quotidiano, solo perché fuori dei locali di produzione. A ben guardare, la disposizione in commento richiede che la vendita abbia luogo nei locali di produzione o nei locali a questi adiacenti. Ne consegue che se la vendita anche se a distanza si conclude giuridicamente in detti locali non sussistono problemi all ammissibilità del commercio on line anche da parte degli artigiani. E però indispensabile che il luogo di conclusione del contratto (ossia che la vendita di conclude presso i locali di produzione dell impresa) sia opportunamente evidenziata all interno del sito impiegato per l attività on line La comunicazione al Comune per lo svolgimento del commercio elettronico al dettaglio e l irrogazione delle sanzioni. I soggetti cui si applica l art. 18 del D.Lgs. n. 114/1998, ossia il dettagliante, è tenuto a presentare prima dell inizio dell attività una apposita comunicazione al Comune. Tale comunicazione, come detto, deve essere effettuata con il Modello COM 6-bis, distribuito dai Comuni e dalle Camere di commercio. 51 Non è però stabilito il regime applicabile alla vendita sul proprio fondo rustico (o azienda agricola) che appare non regolato né dal D.Lgs. n. 114/1998 che dal D.Lgs. n. 228/2001. Secondo una interpretazione estensiva, anche nel caso della vendita in azienda è richiesta la comunicazione mentre, a nostro avviso, non essendo espressamente indicata dal legislatore, si deve intendere liberalizzata. 52 Minindustria, risoluzione 1 aprile 1977, n Sulla liceità della vendita on line con i limiti indicati supra nel testo v. anche la legge reg. Friuli Venezia Giulia, 22 aprile 2002, n. 12, recante «Disciplina organica dell artigianato» che, all art. 57, prevede incentivi per la diffusione del commercio elettronico tra le imprese artigiane. Il comma 2 di detto articolo definisce il commercio elettronico come «lo svolgimento di attività commerciali e promozionali dei propri prodotti o servizi per via elettronica». 16

17 Il modello COM 6-bis è composto di un frontespizio, quattro sezioni, il quadro delle autocerficazioni e tre allegati. Il frontespizio contiene i dati personali del soggetto che presenta la domanda e se la medesima sia presentata nella qualità di imprenditore individuale, ovvero di legale rappresentante di una società. Viene poi indicato il tipo di comunicazione effettuata che può riguardare: a) l avvio dell attività; b) il subingresso; c) le variazioni, con riferimento: i) al trasferimento di sede; ii) alla variazione del settore merceologico; iii) alla variazione del sito web utilizzato; d) la cessazione dell attività. La prima sezione (sezione A) relativa all avvio dell attività, comprende le informazioni relative all ubicazione dell attività, al settore (o ai settori) merceologici e se l attività è svolta insieme ad altre e in locale separato 54. Si chiede inoltre la specificazione circa l ubicazione del deposito merci impiegato (se in proprio o di terzi e la relativa ubicazione), nonché, con riferimento al sito web, oltre al nome di dominio, se questo sia individuale o collettivo, con l evidente intenzione di verificare la legittimità delle attività del c.d. portali, secondo quanto già si è detto in precedenza. La seconda sezione (sezione B), relativa al subingresso, riprende le indicazioni della precedente sezione, completandole con i dati dell impresa alla quale l interessato subentra, nonché le relative ragioni: compravendita, affitto d azienda, donazione, fusione d azienda, fallimento, successione, altre cause. La terza sezione (Sezione C) concerne le comunicazioni circa le variazioni intervenute sull attività in corso. Le variazioni, come già indicato, potranno riguardare: la sede dell impresa, il settore merceologico (con la sostituzione di quello attivato o l aggiunta di un altro qualora l interessato svolga l attività con riferimento ad un solo settore) o il sito web. Rispetto al sito, il modello specifica che questo «deve essere sempre quello di appartenenza del soggetto che svolge effettivamente l attività di vendita sul territorio italiano e che pertanto comunica al proprio Comune di voler iniziare tale forma di vendita al dettaglio, tramite commercio elettronico». La quarta sezione (Sezione D), relativa alla cessazione dell attività, prevede la comunicazione delle cause di cessazione: per trasferimento della proprietà o della gestione dell impresa, ovvero per chiusura dell attività. L interessato deve inoltre dichiarare, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000: a) di essere in possesso dei requisiti morali previsti dall'art. 5, commi 2 e 4 del D.Lgs. n. 114/ ; 54 L indicazione è fatta utilizzando degli appositi codici numerici: 01 Commercio al dettaglio; 02 Commercio all ingrosso; 03 Commercio su aree pubbliche; 04 Agricoltura e pesca; 05 Attività manifatturiere; 06 Costruzioni; 07 Servizi; 08 Alberghi/Ristoranti; 09 Altro (da specificare da parte dell interessato). 55 Non possono esercitare l'attività commerciale, salvo che abbiano ottenuto la riabilitazione: a) coloro che sono stati dichiarati falliti; b) coloro che hanno riportato una condanna, con sentenza passata in giudicato, per delitto non colposo per il quale è prevista una pena detentiva non inferiore nel minimo a tre anni, sempre che sia stata applicata in concreto una pena superiore al minimo edittale; c) coloro che hanno riportato una condanna a pena detentiva, con sentenza passata in giudicato, per uno dei delitti di cui al Titolo II e VII del Libro II del codice penale, ovvero di ricettazione, riciclaggio, emissione di assegni a vuoto [reato depenalizzato ad opera del D.Lgs. 30 dicembre 1999, n. 507] e, insolvenza fraudolenta, bancarotta fraudolenta, usura, sequestro di persona a scopo di estorsione, rapina; d) coloro che hanno riportato due o più condanne a pena detentiva o a pena pecuniaria, nel quinquennio precedente all'inizio dell'esercizio dell'attività, accertate con sentenza passata in giudicato, per uno dei delitti previsti dagli artt. 442, 444, 513, 513-bis, 515, 516 e 517 del codice penale, o per delitti di frode nella preparazione o nel commercio degli alimenti, previsti da leggi speciali; 17

18 b) che non sussistono nei propri confronti cause di divieto, di decadenza o di sospensione di cui all'art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni (cd. legge antimafia 56. Qualora la comunicazione riguardi l'esercizio dell'attività nel settore alimentare, l interessato deve dichiarare di essere in possesso di uno dei seguenti requisiti professionali: 1) essere iscritto nel Registro Esercenti il Commercio (REC) presso la CCIAA per il commercio dei prodotti appartenenti alle tabelle merceologiche alimentari, ovvero ad uno dei relativi gruppi merceologici 57 ; 2) aver frequentato con esito positivo il corso professionale per il commercio del settore alimentare, autorizzato dalla Regione; 3) aver esercitato in proprio l'attività di vendita di prodotti alimentari; 4) aver prestato la propria opera presso imprese esercenti l'attività di vendita di prodotti alimentari in qualità di dipendente qualificato, oppure di collaboratore familiare, qualità comprovate dalla regolare iscrizione all'inps. Nel caso in cui il titolare/legale rappresentante di società non sia in possesso dei requisiti professionali, la relativa dichiarazione è resa, mediante l Allegato B, da un soggetto nominato quale preposto. Copia del modello, corredata degli estremi dell avvenuta ricezione da parte del Comune (ricevuta A/R se spedito per posta, ovvero fotocopia dalla quale si legga l apposizione del protocollo dell ufficio, se consegnata direttamente), deve essere presentata all Ufficio del Registro delle imprese della Camera di commercio competente per territorio entro il termine di 30 giorni dall effettivo inizio delle attività. Tale attività sarà legittima decorsi i 30 giorni dalla presentazione della comunicazione al Comune Il valore giuridico della comunicazione e l incidenza del D.Lgs. n. 70/2003 Giunti a questo punto, pare utile soffermare per un attimo l attenzione sul regime dell atto «comunicazione», poiché trattasi di una figura giuridica «coniata» dal D.Lgs. n. 114/1998 e) coloro che sono stati sottoposti ad una delle misure di prevenzione di cui alla legge 27 dicembre 1956, n o nei cui confronti sia stata applicata una delle misure previste dalla legge 31 maggio 1956, n. 575, ovvero siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza. Il divieto di esercizio dell'attività commerciale permane per la durata di cinque anni a decorrere dal giorno in cui la pena è stata scontata o si sia in altro modo estinta, ovvero, qualora sia stata concessa la sospensione condizionale della pena, dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza. 56 In caso di società, la dichiarazione va resa da tutte le persone di cui all'art. 2 del D.P.R. n. 252/1998 utilizzando l'allegato A. Per maggiore comodità si riporta l'art. 2, comma 3, del citato D.P.R. n. 252/98: «3. Quando si tratta di associazioni, imprese, società e consorzi, la documentazione prevista dal presente regolamento deve riferirsi, oltre che all'interessato: a) (omissis) b) per le società di capitali anche consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, per le società cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi di cui al libro V, titolo X, capo II, sezione II, del codice civile, al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l'organo di amministrazione, nonché a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione; c) per i consorzi di cui all'articolo 2602 del codice civile, a chi ne ha la rappresentanza e agli imprenditori o società consorziate; d) per le società in nome collettivo, a tutti i soci; e) per le società in accomandita semplice, ai soci accomandatari; f) per le società di cui all'articolo 2506 del codice civile, a coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato». 57 Si tratta dei seguenti tre gruppi merceologici: alimentari (I, VI e VII); carni (II, III, IV, V) e alimentari e non (VIII). 18

19 non assimilabile interamente né alla denuncia di inizio di attività né all atto di avvio del meccanismo del silenzio-assenso, di cui agli artt.19 e 20 della legge n. 241/ Occorre, anzitutto, rilevare come l attività di commercio elettronico non sia sottoposta direttamente al regime di tipo autorizzatorio cui fanno riferimento seppur con diverse modalità gli articoli dianzi citati della legge n. 241/1990. Nel primo caso, infatti, l art. 19 prevede che il soggetto (la cui attività sia vincolata ad un consenso della PA «legato esclusivamente all accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge») inizia immediatamente l attività denunziando all amministrazione competente l esistenza del presupposti e requisiti richiesti per il suo svolgimento. L art. 20 prevede invece che, decorso un dato termine dalla domanda di un privato rivolta all ottenimento di un espresso provvedimento autorizzatorio, questo si intende assentito automaticamente una volta decorso il termine previsto senza che sia stato comunicato all interessato un provvedimento di diniego 59. Orbene, la comunicazione prevista dal Decreto Bersani non si configura quale una «domanda» cui l amministrazione debba provvedere espressamente ma quale autoattestazione, da parte dell interessato, del possesso dei presupposti del diritto soggettivo all esercizio dell attività commerciale. Non si dovrebbe quindi rientrare all interno di una fattispecie autorizzatoria, sia che la si intenda come autorizzazione espressamente concessa, ovvero come conseguenza tacita del decorso del previsto termine di 30 giorni. Ne consegue che l interessato, anche qualora non solo si sia assunto la responsabilità della dichiarazione ma abbia dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dalla legge (per es. allegando i relativi documenti in originale o copia autenticata), non può essere autorizzato all avvio dell attività prima dello scadere di detto termine poiché l amministrazione non ha alcun potere di autorizzare detta attività. L interessato, infatti, non chiede un provvedimento «positivo», bensì «comunica» la volontà di voler esercitare un diritto direttamente a lui riconosciuto dalla legge. Il meccanismo normativo prevede però il sorgere del diritto soggettivo all esercizio delle attività commerciali nell ambito di una fattispecie complessa alla quale il decorso del termine conferisce effettività; termine, durante il quale l amministrazione può rilevare unicamente la carenza dei presupposti al sorgere del diritto stesso. Una volta decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione da parte del Comune, l interessato può iniziare legittimamente l attività a condizione, ovviamente, del possesso dei relativi requisiti e presupposti di legge 60. Contrariamente all ipotesi della denuncia di inizio di attività che prevede un termine entro il quale l amministrazione deve effettuare i controlli, superato il quale l attività può essere inibita solo per ragioni di pubblico interesse che giustificano il potere di autotutela nella comunicazione prevista dal Decreto Bersani, l amministrazione conserva, senza alcun limite temporale, il potere di verificare il mantenimento in capo al soggetto dei requisiti prescritti. L entrata in vigore del D.Lgs. n. 70/2003 determina qualche questione con riferimento all obbligo di utilizzo del modello COM 6-bis. L art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 70/2003 stabilisce infatti analogamente a quanto previsto dall art. 4 della direttiva 2000/31/CE che L'accesso all'attività di un prestatore di un servizio 58 Su questo tema si v. l ampia e articolata trattazione di D. GIUNTA, La comunicazione per l apertura, il trasferimento di sede e l ampliamento di superficie degli esercizi di vicinato: natura giuridica, effetti e disciplina, in Commercio e servizi, n. 3/99, p. 531 ss., cui si rinvia per ulteriori notazioni. 59 Si tenga però conto delle modifiche introdotte dall art. 3 della legge n. 80/2005, sul quale v. R.O. DI STILO, Prime notazioni alla nuova formulazione dell art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sulla «Dichiarazione di inizio di attività» (Dia), in Discipl. comm. e servizi, 2005, p. 289 ss. e, in sintesi, E.M. TRIPODI, Brevi note a margine del decreto su «competitività e sviluppo» ed impatto sulle nuove tecnologie, in Dir. Internet, 2005, p. 329 ss. 60 Si consideri che, per indicazione del Ministero delle Attività produttive (benché il D.Lgs. n. 114/98 dica il contrario), il decorso dei 30 giorni non riguarda i casi di subingresso e di cessazione dell attività. 19

20 della società dell'informazione e il suo esercizio non sono soggetti, in quanto tali, ad autorizzazione preventiva o ad altra misura di effetto equivalente. Questa disposizione, già in sede di commento della direttiva, ha dato luogo a qualche perplessità. Secondo una opinione la presenza, in Italia, di un regime amministrativo è contrastante con quanto sancito dalla direttiva e, ora, portando avanti il ragionamento, dovrebbe risultare caducato dal D.Lgs. n. 70/ In realtà, la direttiva fa divieto agli Stati membri di introdurre delle autorizzazioni preventive (o altri atti amministrativi di analogo contenuto) relative esclusivamente all impiego di un sito Internet per lo svolgimento di un attività economica (per es. di commercio) ma ciò non significa, come si è più volte riferito, che non trovino applicazione (o non possano essere introdotte ex novo) discipline concernenti i soggetti o le regole di svolgimento dell attività. Non pare dubbio, allora, che il rispetto di quanto previsto dall art. 18 del D.Lgs. n. 114/98 non sia messo in discussione dal D.Lgs. n. 70/2003. Non si capirebbe infatti per quali motivi la vendita a distanza o su catalogo debba sottostare alla disciplina del commercio e non la stessa attività quando, in luogo del catalogo cartaceo, si impieghi un sito su Internet. Forse qualche riflessione andrebbe compiuta unicamente sulla validità del Modello COM 6- bis specificatamente predisposto per il commercio elettronico. Qualora si ritenga che non sia più conforme all art. 6 del D.Lgs. n. 70/2003, questo non significherebbe che il dettagliante on line risulterebbe legibus soluto, restando comunque tenuto alla presentazione del Modello COM 6, relativo alle fattispecie ascritte all art. 18 del D.Lgs. n. 114/98. I due modelli non essendo molto diversi tra loro (differiscono per l indicazione del sito web impiegato, notizia che manca nel Mod. COM 6) lascerebbero, pertanto, immutato il risultato finale L irrogazione delle sanzioni previste dalla disciplina del commercio In caso di violazione delle prescrizioni contenute nell art. 18, l art. 22 del D.Lgs. n. 114/1998, come già si è detto, prevede l applicazione di una sanzione amministrativa consistente nel pagamento di una somma da a euro (da 5 a 30 milioni di lire). La stessa sanzione è prevista per l'assenza dei requisiti di cui all'art. 5 del decreto. In caso di particolare gravità o di recidiva, il sindaco può disporre la sospensione dell attività fino a 20 giorni. Le suddette sanzioni saranno irrogate quando: a) sia stata iniziata l attività senza aver previamente inviato la comunicazione, di cui al Modello COM 6-bis; b) l attività stante la comunicazione sia iniziata prima che siano trascorsi trenta giorni dal momento della sua ricezione da parte del Comune; c) trasferimento della sede legale senza la presentazione della comunicazione; d) la comunicazione è mendace poiché il soggetto non ha i requisiti previsti dalla legge. In questa ipotesi oltre alle sanzioni amministrative troveranno applicazioni anche quelle penali, di cui all art. 76 del D.P.R. n. 445/2000. In ultimo, si tenga conto che un commerciante «abilitato» all esercizio del commercio al dettaglio off line (artt. 7-9 del D.Lgs. n. 114/1998) non può automaticamente esercitare l attività di commercio elettronico, essendo sempre richiesto il rispetto di quanto disposto dall art. 18 e la previa presentazione del Mod. COM 6-bis V. quanto detto in questo Manuale, I ed., op. cit., p. 216 ss., p. 583; E.M. TRIPODI, Commercio elettronico: le indicazione del legislatore comunitario e nazionale, cit., p. 783; Contra, F. SARZANA DI SANT IPPOLITO, Approvata la direttiva sul commercio elettronico, cit., p. 1291, a detta del quale, l Italia, non rispettando le raccomandazioni della direttiva (già indicate allo stadio di progetto), ha predisposto una disciplina amministrativa applicabile agli operatori, compiendo una «fuga in avanti». 62 In questi termini il Ministero delle Attività produttive, con la risoluzione 7 marzo 2002, n , in Discipl. comm. e servizi, 2002, p. 378 s.: «l'essere in possesso dell'autorizzazione prevista dall'art. 7 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, come di quelle previste dagli artt. 8 e 9, non abilita di per sé allo svolgimento del commercio 20

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