GOGP Update N

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1 Corporate / M&A GOGP Update N NOVITÀ NORMATIVE Decreto Legislativo 13 ottobre 2009, n SENTENZE Circolazione di quote sociali, clausola compromissoria e violazione della clausola di prelazione (Carlo Carbone, nota a Cassazione Civile n /08) Contratto preliminare, preliminare di preliminare, nullità per difetto di causa (Maria Giulia Salvatori, nota a Cassazione Civile n. 8038/09) DOTTRINA Concordato preventivo e piani negoziali per il risanamento dell impresa. (Gian Domenico Mosco in Banca Borsa e Titoli di Credito n. 4/2009, pagg ) Profili civilistici dei covenants (Prof. Gaetano Piepoli in Banca Borsa e Titoli di Credito n. 5/2009, pagg ) Il valore equo nella disciplina alternativa della valutazione dei conferimenti in natura (Matteo Caratozzolo in Le Società n. 10/2009) La convocazione dell assemblea su richiesta dei soci di minoranza (Daniele Fico in Le Società n. 10/2009)...5 1

2 1. NOVITÀ NORMATIVE 1.1 Decreto Legislativo 13 ottobre 2009, n. 147 Con il decreto legislativo n. 147/09, pubblicato in G.U. 31 ottobre 2009, è stato sostanzialmente abolito l obbligo di far elaborare ad un esperto indipendente una relazione in occasione di una fusione o di una scissione di società per azioni. In particolare, il soprarichiamato provvedimento normativo attua quanto disposto dalla direttiva 2007/63/CE e modifica gli articoli 2501-sexies Relazione degli esperti e quater Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni del codice civile. In particolare all articolo 2501-sexies c.c. è stato aggiunto il comma ottavo che testualmente prevede: La relazione di cui al primo comma non è richiesta se vi rinunciano all'unanimità i soci di ciascuna società partecipante alla fusione. Dall articolo 2505-quater è stata invece eliminata la previsione secondo cui le disposizioni dell'articolo 2501-sexies potevano essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione. Infine, con l articolo 2 è stata dettata la disciplina transitoria nel senso che le disposizioni dell'articolo 1 si applicano alle fusioni e alle scissioni i cui progetti, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano stati approvati dagli organi competenti di alcuna delle società partecipanti alla fusione o alla scissione. 2. SENTENZE 2.1 Circolazione di quote sociali, clausola compromissoria e violazione della clausola di prelazione (Carlo Carbone, nota a Cassazione Civile n /08) Con la sentenza in esame la Suprema Corte interviene su due tematiche in materia societaria, entrambe relative al rapporto tra clausole statutarie e contrattazioni tra i soci. In particolare, con la sentenza in esame la Corte di Cassazione dapprima interviene sul tema relativo all applicabilità della clausola compromissoria statutaria alle controversie sorte in relazione a contrattazioni che coinvolgano le partecipazioni sociali. Successivamente, la stessa Suprema Corte si esprime in relazione alle conseguenze relative alla violazione della clausola statutaria di prelazione applicabile ai trasferimenti delle partecipazioni sociali. Con riferimento al primo tema, la Corte di Cassazione ritiene che le suddette controversie non debbano essere devolute al collegio arbitrale. L oggetto delle stesse controversie, infatti, non risentirebbe, se non in senso indiretto e comunque non incidente sul rapporto tra le parti, della natura societaria del bene contrattato o della qualità dei contraenti. Il presupposto per l applicabilità del compromesso arbitrale previsto nello statuto, quindi, sarebbe assente. Con riferimento alla seconda questione, invece, la Corte di Cassazione esclude che la conseguenza della violazione della clausola di prelazione sia l insanabile nullità della 2

3 compravendita, ma teorizza una sorta di nullità disponibile per le parti interessate che si avvicinerebbe, in modo ingiustificato secondo l Autore della nota a sentenza in esame, all ipotesi di nullità relativa. 2.2 Contratto preliminare, preliminare di preliminare, nullità per difetto di causa (Maria Giulia Salvatori, nota a Cassazione Civile n. 8038/09) Con la sentenza in esame la Suprema Corte afferma il principio secondo cui l articolo 2932 c.c. Esecuzione specifica dell obbligo di concludere un contratto instaurerebbe un collegamento diretto e necessario tra il contratto preliminare e il contratto definitivo, inteso quest ultimo come strumento destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Sulla base del suddetto principio, afferma la Corte di Cassazione, riconoscere come possibile funzione del contratto preliminare anche quella di obbligarsi ad obbligarsi ad ottenere il risultato finale atteso dalle parti, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela da parte dell ordinamento giuridico. Non avrebbe pertanto alcun effetto vincolante, secondo la decisione in esame, l accordo con cui le parti si impegnano a concludere in futuro un contratto con effetti obbligatori che a sua volta vincolerà a stipulare in seguito il contratto definitivo. Muovendo dalla suddetta decisione, l Autore della nota in esame ripercorre i vari orientamenti, dottrinali e giurisprudenziali, che si sono alternati nel tempo in relazione al tema della validità o meno del c.d. contratto preliminare di preliminare sottolineando come l orientamento che sosterrebbe tale validità fondi le proprie argomentazioni su un analisi più puntale e, per così dire, pratica del preliminare di preliminare. Quest ultimo infatti assumerebbe forma e contenuto della puntuazione o accordo preparatorio. Strumento tipico della fase negoziale che precede la formalizzazione di un vero e proprio contratto e diverso dal vero e proprio contratto preliminare di preliminare rispetto al quale si è espressa la decisione giurisprudenziale in commento. 3. DOTTRINA 3.1 Concordato preventivo e piani negoziali per il risanamento dell impresa. (Gian Domenico Mosco in Banca Borsa e Titoli di Credito n. 4/2009, pagg ). L Autore dell articolo in commento, muovendo da un esame della legge fallimentare, sottolinea come dalla stessa traspaia chiaramente la volontà del legislatore di favorire la continuazione ed il risanamento dell impresa, piuttosto che soluzioni ad esse alternative volte alla sua liquidazione; il tutto dando un importante rilievo agli strumenti di composizione della crisi improntati sulla possibilità di trovare eventuali accordi tra l impresa ed i suoi creditori. In tale scenario, tuttavia, va declinata la necessità, in una situazione patologica per l impresa, di privilegiare non già (o non solo) la continuazione della stessa bensì i diritti dei creditori di quest ultima. Nell ipotesi in cui la continuazione dell impresa possa mettere 3

4 a rischio gli interessi creditori, pertanto, dovrà trovare spazio una soluzione liquidativa anziché conservativa. Nel più ampio contesto degli strumenti volti ad individuare una gestione concordata della crisi l Autore focalizza la sua attenzione sui cosiddetti piani (art. 67, comma 3, lettera d, L. Fall.) che non presuppongono un accordo tra imprenditore e creditori in quanto sono volti a perseguire il risanamento dell esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria. L Autore quindi sottolinea come secondo lo spirito della citata riforma i tentativi di composizione degli interessi coinvolti nella crisi dell impresa debbano essere privilegiati rispetto all ipotesi, divenuta ora estrema ratio, del fallimento. In tale contesto, prosegue l Autore, il concordato preventivo assume una significativa rilevanza e può essere indicato come lo strumento ideale per raggiungere gli scopi individuati dal legislatore nella riforma in commento. 3.2 Profili civilistici dei covenants (Prof. Gaetano Piepoli in Banca Borsa e Titoli di Credito n. 5/2009, pagg ). L Autore dell articolo in commento descrive le varie tipologie di clausole contrattuali adottate nella prassi contrattuale creditizia al fine di tutelare l interesse della parte finanziatrice alla corretta gestione dell impresa debitrice. L Autore illustra la natura e le finalità dei suddetti impegni soffermandosi altresì sulle misure che la parte finanziatrice può adottare nei confronti del debitore nel caso in cui tali impegni siano violati. L Autore riconosce ai suddetti impegni la possibilità di assumere natura di obblighi di fare (c.d. affermative covenants ) ovvero di obblighi di non fare (c.d. negative covenants ) e, muovendo dall esame della prassi creditizia, raggruppa le clausole di covenants in quattro macro categorie: 1. clausole relative al rispetto di dati e rapporti di bilancio, quali ad esempio gli impegni a mantenere l indebitamento totale entro un determinato limite rispetto al patrimonio netto; 2. clausole relative ad impegni di comportamento attivi da parte dell impresa debitrice, quali ad esempio gli impegni a fornire preventive comunicazioni di decisioni di modifica societaria (fusioni, scissioni, ecc.); 3. clausole relative a limitazioni nella capacità di agire dell impresa debitrice, quali ad esempio gli impegni a non effettuare acquisti di azioni proprie; 4. clausole relative ad impegni da concordare o da assumere anche da terzi rispetto all impresa debitrice, quali ad esempio gli impegni relativi alla limitazione nella distribuzione di dividendi. 3.3 Il valore equo nella disciplina alternativa della valutazione dei conferimenti in natura (Matteo Caratozzolo in Le Società n. 10/2009) 4

5 L Autore dell articolo in esame compie una completa disamina dei tre procedimenti di valutazione (alternativi al procedimento ordinario previsto dall articolo 2343 c.c.) previsti dall articolo 2343-ter Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima del Codice Civile ed espone le ragioni secondo cui la locuzione valore equo riferita al valore ricavato da un precedente bilancio (lettera a) del secondo comma dell articolo 2343-ter c.c.) dovrebbe comunque continuare ad essere definito in senso attuale ed effettivo e non alla stregua di un valore storico. Diversa è l interpretazione del Consiglio Notarile di Milano che interpreta la locuzione a cui sopra si fa riferimento come un valore diverso da un valore di scambio, di mercato o di fair value attuale. L Autore cerca quindi di dimostrare che la suddetta interpretazione non sarebbe corretta, sia sul piano dell interpretazione letterale della norma nazionale e di quella comunitaria, sia sul piano dell interpretazione logico-sistematica, con una serie di rilievi critici formulati con riferimento alle argomentazioni utilizzate dalla dottrina prevalente. 3.4 La convocazione dell assemblea su richiesta dei soci di minoranza (Daniele Fico in Le Società n. 10/2009) L Autore dell articolo in esame compie una sintetica analisi comparativa tra le disposizioni dell articolo 2367 Convocazione su richiesta dei soci del Codice Civile applicabile in materia di assemblee delle società per azioni e le disposizioni del primo comma dell articolo 2479 c.c. Decisioni dei soci che prevede il diritto dei soci delle società a responsabilità limitata che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale di sottoporre determinati argomenti alla decisione dei soci. All esito dell analisi di cui sopra, l Autore ritiene che ai soci delle società a responsabilità limitata sia precluso il diritto di richiedere agli amministratori di convocare l assemblea dei soci. L applicazione analogica in sede di s.r.l. delle disposizioni dell articolo 2367 c.c., quindi, sarebbe negata. Agli stessi soci delle società a responsabilità limitata, tuttavia, sarebbe attribuito il diritto, desumibile da un interpretazione sistematica dell articolo 2479 c.c., di provvedere direttamente alla convocazione dell assemblea senza passare attraverso una preventiva richiesta agli amministratori. Il primo comma dell articolo 2479 c.c., quindi, svolgerebbe nella disciplina delle s.r.l. un ruolo equivalente a quello ricoperto dall articolo 2367 c.c. nell organizzazione della S.p.A.. Per ulteriori informazioni e/o chiarimenti rivolgersi a Stefano Ambrosioni e Gabriele Arcuri (SAmbrosioni@gop.it GArcuri@gop.it) 5

6 Roma Via delle Quattro Fontane, Tel: Fax: Milano Piazza Belgioioso, Tel: Fax: Bologna Via Massimo D Azeglio, Tel: Fax: Padova Piazza Eremitani, Tel: Fax: Torino Corso Vittorio Emanuele II, Tel: Fax: London 6-8 Tokenhouse Yard London EC2R 7AS Tel: Fax: Bruxelles 184, Avenue Molière B-1050 Bruxelles Tel Fax New York Rockefeller Center 75 Rockefeller Plaza - 18th Floor New York, NY Tel: Fax: This document may not be reproduced, distributed or published either wholly or partly, for any purpose unless expressly authorized by GOGP. For any further clarifications please contact GOGP.