CAPITOLO VIII LE REGOLE COMUNI ALLE SOCIETÀ DI CAPITALI. 5. La scissione

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1 CAPITOLO VIII LE REGOLE COMUNI ALLE SOCIETÀ DI CAPITALI La scissione La scissione è l operazione economica inversa alla fusione (la cui disciplina è infatti in gran parte richiamata, tra gli altri, dall art ter comma 5) con la quale una società assegna l intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche a una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci (art. 2506). L assegnazione del patrimonio non integra un vero e proprio trasferimento, giacché il patrimonio stesso continua in nuove e diverse strutture societarie (supra, 4). La scissione è dunque fiscalmente neutra, purché sia autenticamente tale in relazione alle circostanze concrete: ad es. la scissione con assegnazione di singoli cespiti a una nuova società, seguita dall immediata cessione delle partecipazioni in quest ultima (o l assegnazione del resto dell azienda, seguita dalla cessione delle partecipazioni nella scissa) avrebbe chiaramente il solo scopo (fraudolento) di alienare tali cespiti senza realizzare plusvalenze tassabili e andrebbe quindi considerata come un vero e proprio trasferimento. L operazione può comportare una riduzione reale del capitale sociale della società scissa, sottratta però all art essendo i creditori tutelati da un apposita disciplina (infra). La società che assegni ad altre società l intero suo patrimonio conserva l alternativa ex art tra lo scioglimento senza liquidazione, mancando un patrimonio da liquidare, e la continuazione dell attività sociale previa ricapitalizzazione (art comma 3). La scissione si distingue dal conferimento di azienda, in base al quale le partecipazioni emesse sono assegnate alla società conferente e non ai suoi soci. Data l innegabile affinità funzionale delle due figure, peraltro, gli amministratori potrebbero preferire sottrarsi alla necessità della delibera assembleare di scissione (perdendo però anche il vantaggio fiscale) strutturando l operazione come un conferimento di azienda seguito dalla distribuzione ai soci, quali dividendi, delle partecipazioni ricevute dalla società. L operazione di scissione può essere qualificata da due cause e dunque funzioni differenti: - la razionalizzazione dei beni aziendali per un loro utilizzo più proficuo, quando al centro dell operazione è l interesse della società (ad es. dalla scissa nasce una nuova società le cui partecipazioni sono assegnate ai soci della scissa in modo proporzionale; la scissa e la beneficiaria sono possedute dagli stessi soci nelle stesse proporzioni; la scissa possiede l intero capitale della beneficiaria, o una sua parte e il resto è posseduto dai soci della scissa nelle stesse proporzioni), nel qual caso non è essenziale, ma è possibile che ai soci della scissa siano assegnate partecipazioni nelle beneficiarie, quale mera modalità esecutiva; oppure - la divisione, quando gli interessi dei soci sono contrapposti (ad es. dalla scissa nascono due società le cui partecipazioni sono assegnate ai soci della scissa in

2 228 Compendio di Diritto Commerciale modo non proporzionale a quelle originarie; i soci della scissa e della beneficiaria sono diversi) e la scissione mira a comporli, ed è pertanto essenziale determinare il rapporto di cambio, che esprime il momento contrattuale dell operazione in funzione della necessaria assegnazione delle partecipazioni nella beneficiaria ai soci della scissa. L organo amministrativo delle società partecipanti redige il progetto di scissione, che deve contenere i dati richiesti per il progetto di fusione dall art ter comma 1 e l esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna società beneficiaria e dell eventuale conguaglio in danaro. Se dal progetto non è desumibile la destinazione di un elemento dell attivo, questo è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto loro assegnata, se la scissione è totale, ovvero permane in capo alla società scissa se la scissione è parziale. Delle passività rispondono in solido le società beneficiarie, nonché la società scissa se la scissione è parziale, ma in ogni caso la responsabilità solidale delle prime è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna di esse (art bis), analogamente a quanto previsto dall art sulla responsabilità dei soci per le sopravvenienze passive della società estinta (supra, 1). Delle passività la cui destinazione è invece desumibile dal progetto risponde la società a carico della quale sono state poste, nonché, in via sussidiaria, rispondono solidalmente e in qualità di garanti le società beneficiarie e, se la scissione e parziale, la società scissa, ciascuna nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto (art quater comma 3). Dal progetto di scissione devono inoltre risultare i criteri di distribuzione delle partecipazioni delle società beneficiarie ai soci della società scissa. Se è prevista un attribuzione non proporzionale, dev essere riconosciuto ai soci che non approvino la scissione il diritto di far acquistare le proprie partecipazioni, per un corrispettivo determinato secondo i criteri previsti per il recesso (art bis comma 4), da altri soci (in proporzione alle rispettive partecipazioni) o da estranei (in parti uguali), ma non dalla stessa società scissa, neanche entro i limiti degli artt s., poiché un tale rimborso (che oltretutto deve costituire l extrema ratio, secondo gli artt quater e 2473 comma 4) ridurrebbe il patrimonio netto quale indicato in progetto. I soggetti obbligati devono sottoscrivere individualmente il progetto, che però può forse prevedere che il voto favorevole alla decisione sulla scissione implichi l assunzione dell obbligo da parte dei soci. Anche in caso di scissione non proporzionale, la frazione del valore reale del patrimonio netto di competenza di ciascun socio deve restare invariata: ad es. se la società Alfa, con soci A, B, C e D al 25% ciascuno e patrimonio di 800, si scinde con costituzione delle società Beta e Gamma, cui è assegnato rispettivamente un patrimonio di 200 e di 600, e le partecipazioni in Beta sono attribuite ad A e B al 40% e a C e D al 10% ciascuno, le partecipazioni in Gamma devono essere attribuite ad A e B al 20% e a C e D al 30% ciascuno.

3 CAPITOLO VIII LE REGOLE COMUNI ALLE SOCIETÀ DI CAPITALI 229 Entro i predetti limiti, dunque, la maggioranza è libera di imporre criteri di attribuzione non proporzionale e penalizzanti per la minoranza. Mentre il socio di società a responsabilità limitata che sia in disaccordo su un operazione di scissione ha diritto di recesso anche in caso di scissione proporzionale (art. 2473), l obbligo di acquisto costituisce l unica tutela per il socio di società per azioni. Secondo alcuni, tuttavia, a quest ultimo spetterebbe anche un diritto di recesso proporzionale, ove la scissione implichi la trasformazione del tipo sociale (ad es. se il venti per cento del patrimonio fosse assegnato a una società di diverso tipo, ciascun socio avrebbe diritto alla liquidazione del venti per cento delle proprie azioni). È inoltre consentito che, per consenso unanime, ad alcuni soci vengano distribuite partecipazioni (non delle società beneficiarie della scissione, bensì) della società scissa (art comma 2), a conferma del fatto che si rientra nello schema della scissione (non proporzionale) anche se sono alterati gli equilibri tra i soci della società scissa mediante liquidazione della quota di alcuni di essi. Ad es. la società Alfa, con soci A, B, C e D in quote uguali, si scinde parzialmente in Beta di nuova costituzione, di cui diventano soci C e D, mentre A e B restano gli unici soci di Alfa, passando dal 25% al 50% ciascuno del capitale. Tuttavia non si comprende perché sia stata imposta l unanimità dei soci, quando sarebbe stato sufficiente l obbligo di acquisto ex art bis comma 4, anche perché la norma può essere agevolmente aggirata dagli amministratori mediante una scissione totale invece che parziale (ad es. Alfa si scinde in Beta, cui partecipano i soci A e B, e Gamma, cui partecipano i soci C e D). Qualora non debba essere fissato un rapporto di cambio non è richiesta la relazione di congruità ex art sexies né la situazione patrimoniale ex art quater e la relazione degli amministratori ex art quinquies (art ter comma 3), nonostante la scissione sia un operazione più pericolosa della fusione nella prospettiva dei creditori, perché fraziona il debitore, tanto che non sono richiamate le semplificazioni ex art quater e soprattutto sono previsti, oltre al potere di opposizione ex art. 2503, anche la responsabilità solidale della società scissa e delle beneficiarie a favore dei creditori noti cui sia stata assegnata una società debitrice (art quater comma 3) e dei creditori ignoti o negletti (art bis comma 3). I soci, all unanimità, possono esonerare l organo amministrativo dalla redazione dei documenti ex artt quater e 2501-quinquies (art ter comma 4), il che francamente (pur essendo oggi consentito in via generale per la fusione ai sensi degli artt quater comma 3 e 2501-quinquies comma 4) appare eccessivo, perché in tal modo gli esperti non potrebbero verificare i criteri adottati per determinare la congruità del rapporto di cambio, né i creditori esercitare il diritto di opposizione in modo informato, né il tribunale valutare la fondatezza del pericolo di pregiudizio. È pur vero però che la scissione è operazione meno pericolosa della fusione nella prospettiva dei soci, perché normalmente ha dimensioni minori, gli amministratori hanno una conoscenza più approfondita dei patrimoni coinvolti

4 230 Compendio di Diritto Commerciale ed è minore il rischio di conflitto di interessi (non presentandosi quella situazione, tipica della fusione, di ultima partita, che può indurli a non perseguire l interesse dei soci dato che o perderanno il proprio posto o si troveranno a rispondere a una differente proprietà). 6. La startup innovativa L art. 25 D.L. 179/12 (convertito con L. 221/12) definisce startup innovativa la società di capitali o cooperativa di diritto italiano o la Società Europea con sede in Italia, costituita da non più di quarantotto mesi, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale sono detenute in maggioranza da persone fisiche per i ventiquattro mesi successivi alla costituzione e non sono quotate su un mercato regolamentato o sistema multilaterale di negoziazione, che ha quale oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico e che soddisfa una serie di altri requisiti formali e sostanziali. L incubatore di startup innovative certificato è la società di capitali o cooperativa di diritto italiano o la Società Europea con sede in Italia, che dispone delle strutture e offre le competenze e i servizi per sostenere lo sviluppo delle startup innovative. Le startup innovative e l incubatore certificato sono soggetti ad iscrizione in un apposita sezione speciale del registro delle imprese al fine di poter godere dei benefici previsti dalla normativa di favore. Una serie di disposizioni della normativa societaria sono derogate in favore delle startup innovative. In particolare, la riduzione del capitale sociale per perdite a meno di un terzo può essere posticipata al secondo anno di esercizio (artt comma 2, 2482 comma 4), mentre la deliberazione di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale ed il contemporaneo aumento ex artt e ter può essere rinviata alla chiusura dell esercizio successivo. Inoltre, nelle startup innovative sotto forma di società a responsabilità limitata: l atto costitutivo, in deroga agli artt commi 2, 3 e 2479 comma 5, può creare categorie di quote fornite di diritti differenti, che non attribuiscano diritti di voto o che li attribuiscano in misura non proporzionale alla partecipazione o limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni e può determinare il contenuto delle differenti quote di partecipazione; le quote di partecipazione possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari in deroga all art comma 1; il divieto di compiere operazioni sulle proprie partecipazioni ex art non vale nel contesto di piani di incentivazione che prevedano l assegnazione di quote a dipendenti, collaboratori, amministratori o prestatori d opera e servizi. L atto costitutivo può prevedere l emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali od anche di diritti amministrativi con esclusione del diritto di voto a seguito di un apporto prestato da parte di soci o terzi anche d opera o servizi.

5 CAPITOLO VIII LE REGOLE COMUNI ALLE SOCIETÀ DI CAPITALI 231 La startup innovativa e l incubatore certificato sono esonerati dal pagamento dell imposta di bollo e dei diritti di segreteria al momento dell iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese e del diritto annuale per un periodo di quattro anni e subordinatamente al rispetto dei requisiti formali e sostanziali. Gli artt. 27 s. D.L. 179/12 (convertito con L. 221/12) introducono un regime fiscale e contributivo agevolato in favore dei piani di incentivazione fondati sull assegnazione di partecipazioni o titoli agli amministratori, dipendenti o collaboratori continuativi delle startup innovative e degli incubatori certificati, un credito di imposta per le nuove assunzioni e una serie di agevolazioni fiscali finalizzate a incoraggiare l investimento nelle imprese startup innovative. L art. 100-ter T.U.F. permette in particolare di effettuare offerte al pubblico aventi ad oggetto la sottoscrizione di strumenti finanziari emessi da startup innovative per la raccolta di capitali attraverso specifiche piattaforme web (c.d. crowdfunding). La startup innovativa, in considerazione dell elevata rischiosità dell attività, non è soggetta a procedure concorsuali diverse dal procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio previsto per i soggetti non fallibili dagli artt. 6 s. L. 3/12 (infra, Cap. XI 3), purché siano mantenuti i requisiti di startup innovativa e comunque per non oltre quattro anni dalla data di costituzione.

6 SCHEMA RIEPILOGATIVO Al verificarsi di una causa di SCIOGLIMENTO della società (2484), gli amministratori continuano a gestirla ai soli fini della conservazione del patrimonio sociale, ma in ogni caso la vincolano verso i terzi pur rispondendo degli eventuali danni (2486) - gli (altri) effetti dello scioglimento si producono dopo l iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori (o un decreto del tribunale: 2485) ne accertano la causa o della delibera di scioglimento (2484) - gli amministratori devono convocare l assemblea dei soci, che, con le maggioranze previste per le modificazioni dell atto costitutivo o dello statuto, nomina (e revoca) i liquidatori determinandone i poteri (2487) - i liquidatori possono compiere tutti gli atti utili per la LIQUIDAZIONE della società e rispondono come amministratori (2489); la redazione dei bilanci deve continuare alle scadenze originarie (2490) - con le maggioranze rafforzate, l assemblea può revocare lo stato di liquidazione, ma la delibera di revoca, se non consta il consenso o il pagamento dei creditori sociali, ha effetto solo decorsi 60 giorni dall iscrizione nel registro delle imprese e purché i creditori anteriori non si oppongano (2487-ter), a meno che il tribunale disponga diversamente (2445 c. 4) - i singoli soci approvano il bilancio finale di liquidazione e il piano di riparto (2492) con efficacia liberatoria per i liquidatori, fermi restando gli obblighi connessi all esecuzione del piano di riparto (2493) - dopo che i liquidatori hanno ottenuto la cancellazione della società dal registro delle imprese, i creditori sociali non soddisfatti possono agire contro i singoli soci fino alla concorrenza delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, nonché contro i liquidatori se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa (2495) OMOGENEA da società di capitali - è decisa con le maggioranze previste per le modifiche statutarie e col (endosocietaria) a società di persone consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata (2500-sexies) da società di persone - è decisa a maggioranza dei soci secondo la partecipazione agli utili e a società di capitali salvo il diritto di recesso (2500-ter) TRASFORMAZIONE - si presume il consenso alla liberazione dei soci a responsabilità illimitata - deve risultare da atto pubblico soggetto ai requisiti di forma, modifica lo statuto senza incidere da parte dei creditori che non lo neghino entro 60 giorni (2500-quinquies) contenuto e pubblicità richiesti per la costituzione del tipo sui diritti e obblighi dell ente (2498) adottato e alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente ETEROGENEA - cambia lo scopo sociale (lucrativo, mutualistico, consortile, altruistico) trasformato, e ha effetto dall'ultimo adempimento (2500) - è decisa, nelle società di capitali, dai due terzi degli aventi diritto e col consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata (2500-septies) - ha effetto dopo 60 giorni dall ultimo adempimento pubblicitario, se non consta il consenso o il pagamento dei creditori, purché gli stessi non facciano opposizione (2500-novies)

7 La FUSIONE di più società si esegue mediante costituzione di una nuova società o incorporazione in una società di una o più altre (2501); la società incorporante o risultante dalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti (2504-bis), trattandosi di mera modificazione statutaria dell organizzazione sociale che non implica un trasferimento di patrimoni - (1ª fase) il progetto di fusione (2501-ter) è depositato per l iscrizione nel registro delle imprese o pubblicato in internet allo scopo di informare i soci e i terzi sulle modalità dell operazione e in particolare sul rapporto di cambio (2501-ter), in base al quale le partecipazioni della società incorporante o risultante dalla fusione sono assegnate ai soci delle partecipanti o dell incorporata - l organo amministrativo delle società partecipanti redige una relazione illustrativa del progetto (2501-quinquies) e del rapporto di cambio, che è anche oggetto di apposita relazione di congruità da parte di un esperto designato dalla società stessa o, per le società azionarie, dal tribunale (2501-sexies); l unanimità dei soci può rinunciare a entrambe le relazioni - (2ª fase) il progetto è approvato a maggioranza dai soci di ciascuna società partecipante (2502) con decisione depositata per l iscrizione nel registro delle imprese insieme con i documenti ex art septies - la fusione è attuabile dopo 60 giorni dall ultima iscrizione o pubblicazione in internet, purché i creditori anteriori non facciano opposizione e salvo il caso di c.d. fusione anticipata (2503) - (3ª fase) è stipulato in forma pubblica l atto di fusione, che ha natura esecutiva delle decisioni sulla fusione ed è depositato nel registro delle imprese della sede delle società partecipanti, con efficacia dichiarativa, e successivamente in quello della sede della società risultante o incorporante, con efficacia costitutiva della fusione (2504, 2504-bis c. 2) - sono previste procedure semplificate nella fusione per incorporazione di società possedute interamente (2505) o al 90% (2505-bis) Con la SCISSIONE, una società assegna l intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte di esso, in tal caso anche a una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci (2506) - è l operazione economica inversa alla fusione, pur condividendo la natura giuridica e gran parte della disciplina (2506-ter), e può avere funzione divisoria o di razionalizzazione dei beni aziendali - la società scissa e le società beneficiarie rispondono in solido verso i creditori noti cui sia stata assegnata una società debitrice (2506-quater c. 3) nonché verso i creditori ignoti o negletti (art bis c. 3)