A due anni dal jobs act: le nuove tecnologie e l'art. 4

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1 A due anni dal jobs act: le nuove tecnologie e l'art. 4 Avv. Aldo Bottini Presidente AGI Partner Toffoletto De Luca Tamajo e Soci Milano, 5 aprile AIDP - Salone Valente TOFFOLETTO DE LUCA TAMAJO E SOCI 2017

2 Il vecchio art. 4, Stat. Lav. Prevedeva un divieto generale del controllo a distanza della prestazione lavorativa; Ammetteva il controllo c.d. preterintenzionale, attraverso strumenti richiesti da esigenze organizzative e produttive (soggetto in ogni caso ad accordo sindacale o autorizzazione dell'ispettorato del lavoro); Di fatto, il controllo era possibile anche in ragione del progresso tecnologico: agli impianti audiovisivi degli anni '70 si sono aggiunti i computer, la posta elettronica, i cellulari, gli smartphone, i tablet, i social network. Il divieto era applicabile ma anacronistico... 2

3 I controlli difensivi Una categoria di controlli elaborata dalla giurisprudenza per superare (solo in parte) il divieto posto dalla norma; Oggetto di pronunce contrastanti (decisioni influenzate spesso dalla gravità del caso concreto). Ascesa: il controllo difensivo è legittimo se riguarda condotte illecite del lavoratore e non la prestazione lavorativa (Cass., 3 aprile 2002, n. 4746). Declino: Ai controlli difensivi devono applicarsi tutte le garanzie dell'art. 4, Stat. Lav. (Cass., 1 ottobre 2012, n ). Nuova ascesa: Il limite imposto ai controlli difensivi è quello della correttezza e della buona fede contrattuale (Cass., 27 maggio 2015, n ). 3

4 Il vecchio art. 4 e le nuove tecnologie I programmi informatici che registrano l'attività dell'utente nell'utilizzo della posta elettronica e di internet sono strumenti di controllo a distanza (Cass., 23 febbraio 2010, n. 4375); Legittimità del licenziamento di un dipendente che durante l'orario di lavoro aveva utilizzato il computer aziendale per giocare per circa 300 ore. Secondo la cassazione, il controllo non rientrava nel divieto previsto dall'art. 4 (Cass., 7 novembre 2013, n ). Legittimità del licenziamento di un dipendente che durante l'orario di lavoro intratteneva conversazioni telefoniche private e utilizzo di facebook per comunicazioni personali. Secondo la cassazione non è controllo della prestazione (Cass., 27 maggio 2015, n ). 4

5 La modifica legislativa La legge delega n. 183/2014 ha previsto la revisione della disciplina dei controlli a distanza per tenere conto dell'evoluzione tecnologica e contemperare le esigenze produttive e organizzative dell'impresa con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore. L'art. 23 d.lgs. n. 151/2015 ha modificato l'art. 4, Stat. Lav. Nella formulazione attuale della disposizione sparisce il divieto generale di controllo a distanza dell'attività lavorativa; N.B. Rimane il divieto del controllo intenzionale e finalizzato al monitoraggio continuo e indiscriminato del lavoratore (da ultimo, nota Min. Lav., 10 maggio 2016). 5

6 La modifica legislativa: spinte verso il passato N.B. Una recente pronuncia della cassazione (Cass. Pen., 8 settembre 2016, n ) secondo cui la riforma dell'art. 4 «è solo apparentemente venuto meno il divieto esplicito di controlli a distanza (...) avendo la nuova formulazione sostanzialmente adeguato l'impianto normativo alle sopravvenute innovazioni tecnologiche e (...) tenuto fermo il divieto di controllare la prestazione lavorativa dei dipendenti». 6

7 Il nuovo articolo 4 Gli strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza della prestazione lavorativa possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale. Necessità di un accordo sindacale o dell'autorizzazione ministeriale (a livello territoriale o nazionale, nel caso di imprese con unità produttive dislocate in più province/regioni)...salvo che si tratti di strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa o per il controllo degli accessi (art. 4, comma 2, Stat. Lav.). 7

8 Il nuovo articolo 4: adeguata informazione Le informazioni raccolte dal datore di lavoro sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione sulle modalità di utilizzo degli strumenti e di effettuazione dei controlli nel rispetto del d. lgs. n. 196/2003. Questi nuovi obblighi si applicano a ogni trattamento effettuato dal datore di lavoro sulla base dei controlli. Senza policy e privacy il trattamento è illegittimo, come le sue conseguenze. 8

9 Il nuovo articolo 4: adeguata informazione Decisione della CEDU, 12 gennaio 2016 Il controllo del datore di lavoro sul rispetto da parte del dipendente delle regole per l'utilizzo dell'account di posta elettronica aziendale non viola il diritto al rispetto delle vita privata, familiare, del domicilio e della corrispondenza, purché sussista una preventiva informativa al dipendente in merito all'uso esclusivamente professionale dello strumento e alle sanzioni in caso di utilizzo per fini personali. 9

10 Il nuovo articolo 4: adeguata informazione Intervento di Antonello Soro, Presidente del Garante per la protezione dei dati personali, 13 gennaio 2016: Il datore di lavoro deve informare i lavoratori a. delle modalità e delle condizioni di utilizzo degli strumenti aziendali messi a disposizione; b. dei controlli che si riserva di effettuare; c. delle eventuali conseguenze delle violazioni sul piano disciplinare; Il trattamento deve rispettare i princìpi da tempo elaborati dal Garante Privacy. In particolare: a. Necessità; b. Correttezza; c. Pertinenza e non eccedenza. 10

11 Il nuovo articolo 4: policy sugli strumenti e i controlli Per gestire in modo efficace la strumentazione fornita ai dipendenti, il datore di lavoro deve regolamentarla in anticipo: nelle procedure aziendali di informazione; sulla base della prestazione resa dai dipendenti; con una descrizione approfondita degli strumenti e degli apparecchi di rilevazione; la valutazione deve tenere conto di tutte le caratteristiche dello strumento e della sua funzionalità rispetto alla prestazione lavorativa. 11

12 Il nuovo articolo 4: policy sugli strumenti e i controlli Funzione: la policy definisce l'ampiezza dei possibili controlli: lo strumento dev essere descritto nel suo funzionamento; il funzionamento e le caratteristiche devono essere compatibili con la prestazione; lo strumento deve essere necessario per lo svolgimento delle mansioni assegnate. Non tutti gli strumenti di lavoro sono utili al solo fine di rendere la prestazione. La maggior parte dei moderni strumenti elettronici sono apparecchi complessi. 12

13 Il nuovo articolo 4: policy sugli strumenti e i controlli La policy deve indicare e descrivere adeguatamente: gli strumenti (non solo di lavoro), che consentono il controllo a distanza nelle loro caratteristiche e funzionamento; le modalità e le regole di utilizzo degli stessi strumenti; le modalità, l oggetto e la frequenza dei controlli; i dati conservati e i soggetti abilitati ad accedervi, nonché le modalità e i tempi di conservazione dei dati stessi; un chiaro riferimento al codice disciplinare per la violazione delle prescrizioni. N.B. è necessario mantenere sempre aggiornata la policy aziendale e comunicare ogni modifica ai lavoratori. 13

14 Il nuovo articolo 4: violazione Se il controllo avviene in contrasto con l'art. 4, Stat. Lav.? I dati non possono essere utilizzati (ad esempio il licenziamento intimato è illecito per insussistenza del fatto contestato); In caso di mancato accordo/autorizzazione si applicano le sanzioni previste dall'art. 38, Stat. Lav. (ammenda da Euro 154 a Euro 1'549 oppure arresto da 15 giorni a un anno); Gli ispettori controllano (e sanzionano) la presenza di sistemi attivi (anche se ancora non funzionanti) senza accordo/ autorizzazione (da ultimo, nota Min. Lav., 1 giugno 2016, n ). 14

15 Strumenti di lavoro: definizione Gli strumenti di cui alla norma sono concetti inediti per la legislazione giuslavoristica e molto attuali; Cosa significa esattamente «strumento di lavoro»? Secondo il Ministero del Lavoro (Nota del 10 maggio 2016) si tratta di pc, tablet, cellulari; quelli che «non possono essere considerati strumenti di controllo a distanza ( ) una volta si sarebbero chiamati gli "attrezzi di lavoro»; Secondo l Ispettorato nazionale del lavoro, gli strumenti in questione costituiscono «mezzo indispensabile» al lavoratore per adempiere la prestazione dedotta in contratto (Circolare n. 2/2016). 15

16 Strumenti di lavoro: definizione Il Garante della Privacy ha escluso che siano strumenti di lavoro ai sensi dell art. 4 sistemi e software che, nel caso concreto analizzato, non erano necessari per lo svolgimento dell attività (newsletter del Garante n. 419/2016). 16

17 Strumenti di lavoro: alcuni esempi Servizi, software o applicativi strettamente funzionali alla prestazione lavorativa, anche sotto il profilo della sicurezza; client, internet browser, software di messaggistica interna; Antivirus, firewall, sistemi di prevenzione malware, sistemi di logging per il corretto esercizio del servizio di posta elettronica con conservazione dei soli dati strettamente necessari e per un periodo di tempo limitato; Sistemi di inibizione automatica della consultazione di contenuti in rete inconferenti rispetto alle competenze istituzionali (senza registrazione dei tentativi di accesso). 17

18 Strumenti di lavoro: caso 1 Una dipendente con mansioni di segretaria è stata licenziata per giusta causa perché nella cronologia internet del computer utilizzato per lo svolgimento della prestazione figuravano accessi negli ultimi 18 mesi di lavoro a social network, giochi, musica e altre attività estranee allo svolgimento della prestazione; Il Tribunale di Brescia (Sentenza, 13 giugno 2016, n. 782, Est. Corazza) ha dichiarato legittimo il licenziamento in quanto la verifica di dati circa l'utilizzo di uno strumento lavorativo non comporta la violazione della normativa privacy né dell'art. 4, Stat. Lav. Secondo il giudice i dati erano stati ottenuti senza l'installazione di alcun dispositivo di controllo. 18

19 Strumenti di lavoro: caso 2 I dipendenti di un ateneo hanno lamentato al Garante Privacy il controllo degli strumenti informatici posto in essere dall'ente senza fornire adeguata informativa; L'ateneo ha risposto che l'attività di monitoraggio delle comunicazioni elettroniche veniva attivata saltuariamente e solo in casi specifici (rilevamento di malware, violazione di diritti d'autore, indagini della magistratura); Secondo il Garante, i software adottati dall'ateneo consentivano la verifica costante e indiscriminata degli accessi a internet e dell' , attraverso il tracciamento indirizzi IP e Mac Address dei computer assegnati ai dipendenti. 19

20 Strumenti di lavoro: caso 2 Secondo il Garante (Provvedimento del 13 luglio 2016, n. 303) l'installazione di dispositivi o software di controllo eccedenti i normali standard di sicurezza (antivirus, firewall, ecc.) e che consente un controllo sulla prestazione lavorativa esula dalla definizione di strumento di lavoro e dalla deroga prevista al nuovo art. 4, Stat. Lav. 20

21 Strumenti di lavoro: caso 3 Il dipendente di una multinazionale si è rivolto al Garante lamentando l'illegittimo trattamento dei propri dati personali. Il datore di lavoro avrebbe acquisito informazioni, anche private, contenute nell' e nel telefono aziendale, sia durante il rapporto di lavoro che dopo la sua cessazione. Dall'istruttoria era emerso che: 1. la società non aveva adeguatamente informato i dipendenti sulle modalità e le finalità di utilizzo degli strumenti elettronici in dotazione, né sul trattamento dei dati; 2. il sistema conservava copia di tutta la corrispondenza per dieci anni; 3. esisteva una procedura che consentiva alla società di accedere al contenuto dei messaggi. 21

22 Strumenti di lavoro: caso 3 4. esisteva una procedura che consentiva alla società di accedere al contenuto dei messaggi; 5. la policy aziendale prevedeva anche l'utilizzo a fini personali della posta; 6. le caselle erano attive fino a sei mesi dopo la cessazione del rapporto, con possibilità di consultazione per il datore di lavoro e senza informativa ai mittenti; 7. ulteriori violazioni sull'accesso da remoto agli smartphone dei dipendenti. 22

23 Strumenti di lavoro: caso 3 Secondo il Garante (Provvedimento del 22 dicembre 2016, n. 547): il datore di lavoro, pur avendo la facoltà di verificare l'esatto adempimento della prestazione professionale e il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro da parte dei dipendenti, deve in ogni caso salvaguardarne la libertà e la dignità. Il datore di lavoro deve attenersi ai limiti previsti dalla normativa: non è consentito effettuare, anche indirettamente, un controllo massivo, prolungato e indiscriminato dell'attività del lavoratore. 23

24 Strumenti di lavoro: geolocalizzazione L'installazione di apparecchiature di localizzazione satellitare GPS (montate, ad esempio, su autovetture aziendali), ricade nell'ambito di applicazione del primo (autorizzazione) o del secondo (strumenti di lavoro) comma del nuovo art. 4, Stat. Lav.? Per rispondere è necessario verificare se il GPS sia o meno funzionale allo svolgimento della prestazione lavorativa. 24

25 Strumenti di lavoro: geolocalizzazione Ispettorato Nazionale del Lavoro, Circolare del 7 novembre 2016, n. 2 In linea di massima, i sistemi di geolocalizzazione rappresentano un elemento «aggiunto» non essenziale all'esecuzione della prestazione; Le esigenze perseguite sono ulteriori: di carattere assicurativo, organizzativo o per garantire la sicurezza del lavoro; Ne consegue che tali strumenti rientrano nella previsione del primo comma e necessitano di un accordo (o dell'autorizzazione); Tuttavia... 25

26 Strumenti di lavoro: geolocalizzazione In casi specifici, quando la prestazione lavorativa non può essere eseguita senza l'installazione degli strumenti di geolocalizzazione o la loro installazione sia richiesta da leggi o regolamenti: «si può ritenere che gli stessi finiscano per "trasformarsi" in veri e propri strumenti di lavoro e pertanto» non sia necessario l'accordo sindacale (o l'autorizzazione). L'esempio citato dall'ispettorato è quello dei furgoni portavalori (per somme superiori a 1'500'000 Euro). 26

27 Strumenti di lavoro: geolocalizzazione In casi specifici, quando la prestazione lavorativa non può essere eseguita senza l'installazione degli strumenti di geolocalizzazione o la loro installazione sia richiesta da leggi o regolamenti: «si può ritenere che gli stessi finiscano per "trasformarsi" in veri e propri strumenti di lavoro e pertanto» non sia necessario l'accordo sindacale (o l'autorizzazione). L'esempio citato dall'ispettorato è quello dei furgoni portavalori (per somme superiori a 1'500'000 Euro). 27

28 Più obblighi dall Ispettorato L Ispettorato Nazionale del Lavoro il 10 marzo 2017 ha reso disponibili sul proprio sito i nuovi modelli delle istanze di autorizzazione all installazione di impianti: audiovisivi, GPS a bordo di mezzi aziendali e impianti di videosorveglianza con indicazione della documentazione necessaria da allegare. N.B. l Ispettorato ha anche precisato che in mancanza degli elementi minimi indicati nell istanza questa si considererà incompleta e laddove tali mancanze non venissero sanate l autorizzazione non potrà essere rilasciata. 28

29 Più obblighi dall Ispettorato Il vecchio art. 4 prevedeva la possibilità per l Ispettorato di dettare le modalità d uso degli impianti. Oggi le modalità d uso sono oggetto dell «adeguata informativa» di cui al 3 comma dell art. 4 e soggette al controllo a posteriori. l Ispettorato sembrerebbe non avere più il potere di dettare le modalità di effettuazione dei controlli. Tuttavia, nel modello relativo alla videosorveglianza è ancora prevista l imposizione di un sistema di accesso a doppia chiave. 29

30 Più obblighi dall Ispettorato Il datore deve inoltre dichiarare che il trattamento dei dati raccolti «avverrà per soddisfare esigenze organizzative o produttive, per tutelare il patrimonio aziendale ovvero per la sicurezza sul lavoro». Es. per il GPS è previsto che saranno trattati solo i dati relativi al veicolo (tempi di percorrenza, consumi, distanza, velocità) con esclusione di quelli che attengono al comportamento del personale. N.B. Tali previsioni sono incoerenti con la nuova formulazione dell art. 4: la disposizione attuale separa in modo netto i requisiti per l installazione degli impianti da quelli per l utilizzo dei dati (a tutti i fini connessi al rapporto). 30

31 Più obblighi dall Ispettorato I modelli contengono inoltre numerose dichiarazioni sul rispetto delle regole privacy che costituiscono altrettante prescrizioni. Una regolazione preventiva non richiesta dalla norma che prevede, invece, un controllo a valle della legittimità del trattamento. Le richieste dell Ispettorato potrebbero portare a sovrapposizioni con le funzioni del Garante Privacy. Dubbio: Il rigetto dell istanza può essere motivato dalla mancanza degli elementi richiesti dall Ispettorato (e non prescritti dalla norma)? 31

32 Grazie! 32