Anticorruzione e trasparenza: linee guida (in consultazione) su accesso civico e altri strumenti operativi. 22 novembre 2016 Avv.

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1 Anticorruzione e trasparenza: linee guida (in consultazione) su accesso civico e altri strumenti operativi. 22 novembre 2016 Avv. Daniela Bolognino

2 Indice a) Caratteri generali accesso c.d. civico ex art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013 come mod. dal d.lgs. n. 97 del 2016; b) Analisi delle linee guida in consultazione ANAC su accesso, in riferimento a: - distinzione delle fattispecie di accesso; - limiti all accesso generalizzato; - Confronto tra accesso ex l. n. 241 del 90 e accesso generalizzato ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/13, in riferimento ai limiti ed alle modalità operative che le P.A. dovranno porre in essere; - Elementi della proposta ANAC di regolamento interno su accesso per le singole P.A.

3 Principio generale di trasparenza Originario Art. 1, comma 1, d.lgs. n. 33/13: La trasparenza è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. post d.lgs. n. 97/16. - Art. 1, comma 1: La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all attività amministrativa e, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche 3

4 originario - Art. 2, comma 1, d.lgs. n. 33/13: Le disposizioni del presente decreto individuano gli obblighi di trasparenza concernenti l'organizzazione l'attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la sua realizzazione. e post d.lgs. n. 97/16. Art. 2, comma 1: le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà di accesso di chiunque ai dati ed ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all art. 2 bis, garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, tramite l accesso civico e tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l organizzazione e l attività delle P.A. e le modalità per la loro realizzazione. 4

5 Art. 3 Pubblicità e diritto alla conoscibilità Originario Art. 3, comma 1, d.lgs. n. 33/13: Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell'art. 7. Post. d.lgs. n. 97/16 - Art. 3, comma 1: Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico ivi compresi quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell'art. 7. 5

6 Art.4 ANAC Garante privacy (Modifiche all articolo 3 del decreto legislativo n. 33 del 2013) 1. All articolo 3 del decreto legislativo n. 33 del 2013 sono apportate le seguenti modificazioni: b) dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti: 1-bis. L Autorità nazionale anticorruzione, sentito il Garante per la protezione dei dati personali nel caso in cui siano coinvolti dati personali, con propria delibera adottata, previa consultazione pubblica, in conformità con i principi di proporzionalità e di semplificazione, e all esclusivo fine di ridurre gli oneri gravanti sui soggetti di cui all articolo 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale è sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. In questi casi, l accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è disciplinato dall art. 5. 6

7 Accesso civico Aoriginale art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/13: L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.. Art.5, post d.lgs. n. 97/16 Comma 1: identico Comma 2: allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati ed ai documenti detenuti dalle PA, ulteriori rispetto a quelle oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela degli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall articolo 5-bis. 7

8 Originario art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/13: La richiesta di accesso civico: -non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente; - non deve essere motivata, - è gratuita -e va presentata al responsabile della trasparenza dell'amministrazione obbligata alla pubblicazione di cui al comma 1, che si pronuncia sulla stessa. d.lgs. Art. 5, comma 3 post. D.lgs. n. 97/13: L esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2: -non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L istanza di accesso civico: -identifica i dati, e informazioni o i documenti richiesti; - non richiede motivazione. L'istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, ed è presentata alternativamente ad uno dei seguenti uffici: all ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti; all Ufficio relazioni con il pubblico; ad altro ufficio indicato dall amministrazione nella sezione Amministrazione trasparente del sito istituzionale; al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ove l istanza abbia a oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto Semplifi cazione CdS n. 515 del

9 Art. 5, comma 4 post. D.lgs. n. 97/13: Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall amministrazione per la riproduzione su supporti materiali. 9

10 ANAC SCHEMA LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 Documento in consultazione 10

11 Linee guida ANAC in consultazione 11

12 Art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/13 ANAC: «un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e i documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione» Ratio Favorire il controllo diffuso su perseguimento fini istituzionali ed uso delle risorse pubbliche 12

13 13

14 ANAC: Differenza tra «accesso civico» ed «accesso generalizzato» L accesso civico rimane circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione, il diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni interessati dall inadempienza Sembrerebbe permanere a fronte di tale accesso un obbligo di pubblicazione senza contraddittorio L accesso generalizzato atto autonomo ed indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione..espressione di una libertà che incontra, quali unici limiti, da una parte, il rispetto della tutela degli interessi pubblici e/o privati indicati all art. 5 bis, commi 1 e 2, e dall altra, il rispetto delle norme che prevedono specifiche esclusioni (art. 5 bis, comma 3). L accesso incontra specifici limiti 14

15 ANAC: Distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex l. 241/1990 Le due forme di accesso coesistono, ma hanno basi normative e ratio differenti Accesso agli atti: ratio «porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà - partecipative e/o oppositive e difensive che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari» Esclude l utilizzo del diritto di accesso per sottoporre l amministrazione a un controllo generalizzato. Come fare quando si sovrappongono in concreto le fattispecie? ANAC indica «bilanciamento caso per caso degli interessi» (?) 15

16 ANAC: Distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex l. 241/1990..Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso: -nel caso dell accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti; - nel caso dell accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni. ANAC: Vi saranno dunque casi in cui sarà consentito l accesso agli atti ex l. 241/90 (perché titolari di posizione giuridica qualificata) mentre non sarà possibile accedere ex art. 5, comma 2, d.lgs. n.33/13 16

17 ANAC: Distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex l. 241/1990

18 Sul piano applicativo..attenzione alle aree di sovrapposizione Accesso ex l. n. 241/90 Art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/13

19 Parere Consiglio di Stato n. 515 del 2016 Sul piano soggettivo Sul piano oggettivo A differenza dell accesso ex l. n. 241/90, la richiesta di accesso (ex art. 5, co. 2 d.lgs. n. 33/13) non richiede alcuna qualificazione e motivazione, il richiedente non deve dimostrare di avere un interesse diretto concreto ed attuale i limiti applicabili alla nuova forma di accesso civico sono più ampi e incisivi rispetto a quelli indicati dall'articolo 24 della legge n. 241 del 1990, Sicché art. accesso civico sul piano del possibile esercizio soggettivo è più ampio rispetto all accesso ex l. n. 241 del consentendo alle amministrazioni di impedire l'accesso nei casi in cui questo possa compromettere alcuni rilevanti interessi pubblici generali 19

20 Confronto sui Limiti all accesso tra: Nuovo Art. 5 bis dlgs. N. 33/13 Limiti all accesso civico Art. 24. l. n. 241 del 1990 Esclusione del diritto di accesso 20

21 Limiti all accesso generalizzato Interessi pubblici specifici Segreto di Stato ed altri divieti previsti per legge Tutela di interessi privati specifici

22 Limiti all accesso civico Art. 4, d.lgs. n. 33/13 - abrogato 6. Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all accesso civico di cui al presente articolo, l Autorità Nazionale anticorruzione, d intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata di cui all articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative. 22

23 Eccezioni assolute (art. 5, bis, co. 3, d.lgs. n. 33/13) Segreto di Stato Divieti di accesso previsti per legge (incluso art. 24, co. 1, l. n. 241/90) P.A. deve negare l accesso Eccezioni relative (art. 5 bis, co.1 e 2, d.lgs. n. 33/13) Possa derivare: a) Pregiudizio concreto ad interessi pubblici; b) Pregiudizio concreto ad interessi privati P.A. deve Verificare cosa fare attraverso il bilanciament o degli interessi in gioco

24 Limiti art. 24, comma 1, l. n. 241 del Il diritto di accesso è escluso: Eccezioni assolute (art. 5, bis, co. 3, d.lgs. n. 33/13) a) per i documenti coperti da segreto di Stato, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo; b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione; d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi. 24

25 Art. 24, l. n. 241 del 1990: 6. Con regolamento, adottato ai sensi dell art. 17, comma 2, l. n. 400/88 il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi: Eccezioni relative (art. 5 bis, co.1 e 2, d.lgs. n. 33/13) a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate art. 12, l. n. 801 del 1977, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all'esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione; b) quando l'accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria; c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini; d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono; e) quando i documenti riguardino l'attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all'espletamento del relativo mandato. 25

26 Eccezioni assolute art. 5, bis, co. 3, d.lgs. n. 33/13 Eccezioni relative (art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. n. 33/13) Art. 24, comma 1, l. n. 241/90 Art. 24, comma 6, l. n. 241/90

27 ANAC: Modalità operative ANAC:. Affinché l accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l accesso e il pregiudizio. L amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà: a) indicare chiaramente quale tra gli interessi elencati all art. 5, co. 1 e 2 viene pregiudicato; b)dimostrare che il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell informazione richiesta; c) dimostrare che il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile e non solo possibile probabile, e non soltanto possibile. Da ricordare che non è possibile escludere l accesso ove sia possibile utilizzare per la tutela dell interesse sottostante: 1. Differimento accesso; 2. Accesso parziale. (art. 5, co. 4 e 5, d.lgs. n. 33/13)

28 ANAC: Modalità operative Motivazione del diniego..come (!) ANAC:.Nella risposta negativa o parzialmente tale, sia per i casi di diniego connessi all esistenza di limiti di cui ai co. 1 e 2 che per quelli connessi all esistenza di casi di eccezioni assolute di cui al co. 3, l amministrazione è tenuta a una congrua e completa, motivazione, tanto più necessaria in una fase sicuramente sperimentale quale quella che si apre con le prime richieste di accesso. La motivazione serve all amministrazione per definire progressivamente proprie linee di condotta ragionevoli e legittime, al cittadino per comprendere ampiezza e limiti dell accesso generalizzato, al giudice per sindacare adeguatamente le decisioni dell amministrazione. Possono, tuttavia, verificarsi circostanze in cui potrebbe essere pregiudizievole dell interesse coinvolto imporre all amministrazione anche solo di confermare o negare di essere in possesso di alcuni dati o informazioni (si consideri ad esempio il caso di informazioni su indagini in corso). In tali ipotesi.. quantomeno opportuno indicare le categorie di interessi pubblici o privati che si intendono tutelare e almeno le fonti normative che prevedono l esclusione o la limitazione dell accesso da cui dipende la scelta dell amministrazione

29 ANAC: il testo del decreto dispone che l istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti ; pertanto non è ammissibile una richiesta meramente esplorativa, volta semplicemente a scoprire di quali informazioni l amministrazione dispone. Le richieste, inoltre, non devono essere generiche, ma consentire l individuazione del dato, del documento o dell informazione. -Richiesta di un numero di documenti manifestamente irragionevole da valutare l interesse provato con il buon andamento della P.A. - escluso l accesso a fronte di richieste di reperimento informazioni che non siano già in possesso della P.A. destinataria della richiesta

30 Da ricordare: ART. 43, co. 5, d.lgs. n. 33/13: In relazione alla loro gravità, il responsabile segnala i casi di inadempimento o di adempimento parziale degli obblighi in materia di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, all'ufficio di disciplina, ai fini dell'eventuale attivazione del procedimento disciplinare. Il responsabile segnala altresì gli inadempimenti al vertice politico dell'amministrazione, all'oiv ai fini dell'attivazione delle altre forme di responsabilità. La tutela del controinteressato come da all art. 5, commi 5,6 e 9, d.lgs. n. 33/13

31 ANAC: Modalità operative Regolamento interno l adozione, anche nella forma di un regolamento sull accesso, di una disciplina organica e coordinata delle tre tipologie di accesso, con il fine di dare attuazione al nuovo principio di trasparenza introdotto dal legislatore e di evitare comportamenti disomogenei tra gli uffici che vi devono dare attuazione In particolare, tale disciplina potrebbe prevedere: 1. una sezione dedicata alla disciplina dell accesso documentale; 2. una seconda sezione dedicata alla disciplina dell accesso civico ( semplice ) connesso agli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33; 3. una terza sezione dedicata alla disciplina dell accesso generalizzato. Tale sezione dovrebbe: a) rinviare alle esclusioni di cui all accesso 241, disposte in attuazione dei commi 1 e 2 dell art. 24, dalla prima sezione; b) provvedere a individuare gli uffici competenti a decidere sulle richieste di accesso generalizzato; c) provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso.

32 ANAC: Modalità operative Regolamento interno In particolare, ai fini del rapporto tra esclusioni per l accesso documentale ed esclusioni per l accesso generalizzato, è opportuno che tale disciplina provveda: a) quanto alla disciplina dell accesso documentale, all attuazione dell art. 24, comma 2 della legge 241/1990, ossia alla individuazione delle categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1 dell art. 24; b) quanto alla disciplina dell accesso generalizzato, al rinvio alle esclusioni di cui all accesso 241, disposte in attuazione dei commi 1 e 2 dell art. 24, dalla prima sezione..nelle more dell adozione di tale nuova disciplina e ferma restando l attivazione immediata dell esercizio dell accesso generalizzato a partire da 23 dicembre 2016, le sole amministrazioni che abbiano adottato regolamenti in attuazione del d.p.r. 352/1992, contenenti esclusioni ai fini dell accesso 241, sono autorizzate ad applicare, ove necessario, tali esclusioni anche ai fini dell accesso generalizzato. In ogni caso, decorso il termine del 23 giugno 2017, le esclusioni previste nei regolamenti adottati in attuazione del d.p.r. 352/1992 non sono più applicabili con riferimento all accesso generalizzato.. (linee guida in consultazione para )

33 ANAC: Modalità operative Regolamento interno.se alla data del 23 giugno 2017 le amministrazioni non hanno ancora aggiornato la disciplina sull accesso, si ritiene che, ai fini dell accesso generalizzato, la normativa contenuta nei regolamenti già adottati in attuazione del d.p.r. 352/1992 possa assumere valenza di indice di possibile esistenza di pregiudizi agli interessi rilevanti tutelati dall art. 5 co. 1 e 2 del decreto trasparenza, fermo restando, però, l onere per le amministrazioni di motivare sulla probabilità del pregiudizio concreto ai sensi della disciplina sull accesso generalizzato.. Le amministrazioni che non abbiano adottato i regolamenti di attuazione del D.P.R. n. 352 del 1992 applicano integralmente, a partire dal 23 dicembre 2016, le presenti Linee guida. (linee guida in consultazione para )

34 ANAC:disciplina transitoria..secondo quanto previsto nelle presenti Linee guida, a partire dal 23 dicembre 2016 deve essere data immediata applicazione all istituto dell accesso generalizzato, con la valutazione caso per caso delle richieste presentate Da ciò discende l opportunità che: a) le amministrazioni adottino nel più breve tempo possibile, auspicabilmente con operatività a partire dal 23 dicembre 2016, soluzioni organizzative come indicato al 3.2. al fine di coordinare la coerenza delle risposte sui diversi tipi di accesso; b) le amministrazioni adottino, entro il 23 giugno del 2017, una disciplina sull accesso con i contenuti di cui al 3.1. c) sia istituito presso ogni amministrazione un registro delle richieste di accesso presentate (per tutte le tipologie di accesso). (linee guida in consultazione par 9).

35 ANAC:disciplina transitoria.nelle more dell adozione della disciplina sull accesso, le sole amministrazioni che abbiano adottato i regolamenti di attuazione del d.p.r. n. 352 del 1992, possono applicare, ove necessario, le esclusioni disposte per l accesso documentale anche ai fini dell accesso generalizzato. In ogni caso, decorso il termine del 23 giugno 2017, cessa la possibilità di applicare all accesso generalizzato le esclusioni individuate con i regolamenti di attuazione del d.p.r. n. 352 del In assenza di aggiornamento della disciplina, resta fermo quanto indicato al Ai fini dell accesso generalizzato, i citati regolamenti possono fornire alle amministrazioni utili indici per la valutazione dell esistenza di pregiudizi agli interessi rilevanti tutelati dall art. 5 co. 1 e 2 del decreto trasparenza, pregiudizi da dimostrare, in caso di diniego, come probabili e concreti ai sensi della disciplina sull accesso generalizzato e mai assunti presuntivamente. (linee guida in consultazione par 9).

36 Nelle linee guida in consultazione non sembrerebbe esserci traccia dell intesa con il Garante della protezione dei dati personali Art. 5 bis, comma 6, d.lgs. n. 33/13: Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all accesso civico di cui al presente articolo, l Autorità Nazionale anticorruzione, d intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata di cui all articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative.

37 Grazie per l attenzione Avv. Daniela Bolognino dbolognino@libero.it I materiali saranno disponibili su: Facebook Youtube

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