TUTELA E AFFIDO DEI MINORI STRANIERI: LEGISLAZIONE E PROCEDURE D INTERVENTO

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1 TUTELA E AFFIDO DEI MINORI STRANIERI: LEGISLAZIONE E PROCEDURE D INTERVENTO CON Formazione NUCLEI FAMILIARI per il coordinamento STRANIERI degli E Sportelli MISTI Immigrazione della Provincia di Bergamo La separazione e il divorzio in famiglie straniere/miste: Legge applicabile, procedure e autorità competenti secondo il diritto internazionale privato di famiglia Avv. Anna Brambilla - ASGI

2 ALCUNE DOMANDE PER INIZIARE In presenza di persone aventi diverse cittadinanze chi può decidere e quali norme deve applicare? Identità culturale come diritto umano: quale limite al suo esercizio? Il sistema giuridico come deve rispondere alla pluralità delle norme estranee all ordinamento dello Stato, confliggenti con quelle statuali? Qual è il punto di equilibrio tra la tutela del diritto alla persona alla differenza e il rispetto dei diritti umani fondamentali? Come risolvere i possibili conflitti tra diritto alla differenza e diritti fondamentali dei familiari?

3 In presenza di rapporti familiari interculturali e di conflitti da essi derivanti vi è la necessità di trovare un punto di equilibrio tra due atteggiamenti estremi, quello giustificazionista (secondo il quale l identità culturale impone cautele che finiscono inevitabilmente con il limitare in modo molto forte i diritti fondamentali dei familiari) e quello negazionista (che consiste nel non riconoscere alcun rilievo alle specificità delle persone e delle famiglie portatrici di differenze colturali, religiose etc). In questo senso esempi di degenerazioni emergono nel dibattito attorno all impiego di minori in attività lavorative o nell accattonaggio, così come in quello sull imposizione di rigide regole ai figli. Il diritto alla differenza e i diritti fondamentali devono essere bilanciati, in particolare: il diritto alla differenza deve essere sacrificato qualora il suo esercizio determini o rischi di determinare un concreto la lesione di diritti fondamentali, garantiti dall ordinamento costituzionale e internazionale (Paolo Morozzo Della Rocca Gli interventi a protezione dei minori stranieri o appartenenti a gruppi minoritari in tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia a cura di L. Lenti, vol VI del Trattato di diritto di famiglia diretto da P. Zatti, Giuffreè 2012) Devono inoltre essere valutati gli effetti delle condotte poste in essere dal soggetto nei confronti dei familiari ed in particolare, nel caso dei minori, il loro superiore interesse. Il diritto privato internazionale disciplina i rapporti tra parti allorchè si sia in presenza di situazioni e rapporti che non si collocano in toto all interno di un singolo Stato ed interessano invece due o più ordinamenti statali. In Italia oltre alla L. 218/95 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato si applicano anche norme di derivazione comunitaria e convenzioni internazionali

4 SEPARAZIONE E DIVORZIO: GIUDICE COMPETENTE, LEGGE APPLICABILE E RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE DELLE DECISIONI IN MATERIA DI SEPARAZIONE E DIVORZIO CON CARATTERI DI TRANSNAZIONALITA Norme rilevanti i cui coordinamento è necessario al fine di verificare la competenza e la legge applicabile in caso di separazione o divorzio Regolamento n. 2201/2003 del Consiglio dell Unione europea relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale che sostituisce il regolamento (CE) n. 1347/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000 (norme relative alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni, in materia matrimoniale e relative alla responsabilità dei genitori sui figli avuti in comune, emesse in occasione di procedimenti matrimoniali): rileva per quanto attiene alla separazione e al divorzio per quanto riguarda la competenza del Giudice Regolamento n. 1259/2010 del Consiglio dell Unione europea relativo all attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale: rileva per quanto riguarda la legge applicabile L. 218/95: determina l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile e disciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri (norme rilevanti artt e artt )

5 Il Regolamento 2201/2003: propositi e considerazioni Prima dell adozione del Regolamento 2201/2003, era in vigore il regolamento (CE) n. 1347/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000 che stabiliva norme relative alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e relative alla responsabilità dei genitori sui figli avuti in comune, emesse in occasione di procedimenti matrimoniali. Poco dopo l adozione del regolamento n. 1347/2000 la Francia ha presentato un iniziativa finalizzata all adozione di uno strumento che consentisse il raggiungimento di un regime comune anche in materia di affidamento dei figli (anche fuori quindi dal vincolo matrimoniale) In considerazione del fatto che l'applicazione delle norme sulla responsabilità genitoriale ricorre spesso nei procedimenti matrimoniali, è stato ritenuto più opportuno disporre di uno strumento unico in materia matrimoniale e in materia di responsabilità dei genitori (il regolamento 1347/2000 viene abrogato). Le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nel regolamento tengono in primaria considerazione l'interesse superiore del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Per questo la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente. Nell'interesse del minore, il regolamento consente al giudice competente, a titolo eccezionale e in determinate condizioni, di trasferire il caso al giudice di un altro Stato membro se quest'ultimo è più indicato a conoscere del caso Il Regolamento si applica a tutti gli Stati membri ad eccezione della Danimarca

6 Il Regolamento 2201/2003: ambito di applicazione Il Regolamento si applica al fine di definire la competenza in materia di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio; attribuzione, esercizio, delega, revoca totale o parziale della responsabilità genitoriale (si ritiene compreso anche il diritto di visita e di affidamento; la tutela e gli istituti analoghi, la collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un istituto) Il Regolamento contiene altresì norme finalizzate a disciplinare il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni nelle materie sopra indicate. Il Regolamento non si applica alle seguenti materie: alla determinazione o all'impugnazione della filiazione; alla decisione relativa all'adozione, alle misure che la preparano o all'annullamento o alla revoca dell'adozione; ai nomi e ai cognomi del minore; all'emancipazione; alle obbligazioni alimentari; ai trust e alle successioni; ai provvedimenti derivanti da illeciti penali commessi da minori.

7 Il Regolamento 2201/2003: alcune definizioni «responsabilità genitoriale»: i diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita; «diritto di affidamento»: i diritti e doveri concernenti la cura della persona di un minore, in particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo luogo di residenza; «diritto di visita»: in particolare il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo.

8 Il Regolamento 1259/2010: considerazioni e propositi Il 14 marzo 2005 la Commissione ha adottato un libro verde sul diritto applicabile e sulla giurisdizione in materia di divorzio. Il regolamento vuole istituire un quadro giuridico chiaro e completo in materia di legge applicabile al divorzio e alla separazione personale negli Stati membri partecipanti e garantire ai cittadini soluzioni adeguate per quanto concerne la certezza del diritto, la prevedibilità e la flessibilità, e impedire le situazioni in cui un coniuge domanda il divorzio prima dell altro per assicurarsi che il procedimento sia regolato da una legge che ritiene più favorevole alla tutela dei suoi interessi. Il regolamento tiene conto di quanto stabilito dal regolamento 2201/2003 e si applica solo allo scioglimento o all allentamento del vincolo matrimoniale. La legge determinata dalle norme di conflitto del regolamento si applica alle cause del divorzio e della separazione personale. Non si applica all annullamento del matrimonio. Questioni preliminari quali la capacità giuridica e la validità del matrimonio e materie quali gli effetti del divorzio o della separazione personale sui rapporti patrimoniali, il nome, la responsabilità genitoriale, le obbligazioni alimentari o altri eventuali provvedimenti accessori dovrebbero essere regolate dalle norme di conflitto applicabili nello Stato membro partecipante interessato. Principio fondamentale è che siano i coniugi a scegliere la legge applicabile alla separazione o al divorzio, scegliendo la legge di un Paese con cui hanno un particolare legame, anche se extra UE Nei casi in cui la legge applicabile non prevede il divorzio o non concede a uno dei coniugi, perché appartenente all uno o all altro sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione personale, dovrebbe tuttavia applicarsi la legge dell autorità giurisdizionale adita. Non tutti gli Stati membri hanno partecipato all adozione del regolamento: Belgio, Bulgaria, Germania, Spagna, Francia, Italia, Lettonia. Lussemburgo, Ungheria, Malta, Austria, Portogallo, Romania e Slovenia

9 Il Regolamento 1259/2010: ambito di applicazione Il regolamento si applica, in circostanze che comportino un conflitto di leggi, al divorzio e alla separazione personale. Il regolamento non si applica, anche se si presentano semplicemente come questioni preliminari nell ambito di un procedimento di divorzio o separazione personale a: la capacità giuridica delle persone fisiche; l esistenza, la validità e il riconoscimento di un matrimonio; l annullamento di un matrimonio; il nome dei coniugi; gli effetti patrimoniali del matrimonio; la responsabilità genitoriale; le obbligazioni alimentari; i trust o le successioni Queste materie devono essere regolate dalle norme di conflitto applicabili nello Stato membro partecipante interessato Il regolamento è in vigore da giugno 2012

10 La L. 218/95: ambito di applicazione e norme rilevanti in materia di rapporti di famiglia La L. 218/95 di riforma del diritto internazionale privato continua pertanto ad essere rilevante in alcuni ambiti in particolare: Art. 26. Promessa di matrimonio. Art. 27. Condizioni per contrarre matrimonio. Art. 28. Forma del matrimonio. Art. 29. Rapporti personali tra coniugi. Art. 30. Rapporti patrimoniali tra coniugi. Art. 33. Filiazione. Art. 34. Legittimazione Art. 35. Riconoscimento di figlio naturale. Art. 36. Rapporti tra genitori e figli. L art. 31 in materia di separazione personale e divorzio che disponeva che la separazione e lo scioglimento del matrimonio fossero regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio o in mancanza dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata è stato sostituito dal regolamento 1259/2010. Anche sul punto della giurisdizione si sono avuti significativi cambiamenti.

11 La giurisdizione/competenza, ovvero: in caso di matrimonio con elementi di transnazionalità (es. coniugi aventi cittadinanza diversa o che si sono sposati in un altro Paese) quale giudice può decidere in base al Regolamento 2201/03? Caso A Prima parte: la giurisdizione Due coniugi di cittadinanza indiana che risiedono entrambi in Italia e che hanno contratto matrimonio in India intendono divorziare in Italia. I coniugi non hanno trascritto il matrimonio in Italia. Il Giudice italiano è competente? In base a quanto disposto dall art. 3 del Regolamento 2201/03 sono competenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazione personale dei coniugi e all'annullamento del matrimonio le autorità giurisdizionali dello Stato membro nel cui territorio si trova la residenza abituale dei coniugi. La giurisdizioni italiana sussiste anche se il matrimonio non è stato trascritto nei registri dello Stato civile italiano. Il Regolamento 2201/03 si applica anche se i coniugi hanno cittadinanza di Stati non appartenenti all Unione europea. La l. 218/95 avrebbe comunque condotto al medesimo risultato in quanto entrambi i coniugi risiedono in Italia. Infatti l art. 3 stabilisce che la giurisdizione italiana sussiste quando in convenuto è domiciliato o residente in Italia e l art. 32 che, limitatamente alle cause di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento del matrimonio, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia.

12 Caso B - la giurisdizione e la litispendenza A seguito del matrimonio contratto in Italia, due coniugi uno di cittadinanza italiana e l altro cittadinanza argentina sono andati a vivere in Spagna. Dopo due anni di convivenza hanno deciso di separarsi di fatto e la moglie è tornata a vivere in Italia. Il marito invece è rimasto in Spagna. I coniugi non hanno trovato un accordo circa alcuni aspetti della separazione. Dopo circa un anno dalla separazione di fatto la moglie intende adire il Giudice italiano per procedere alla separazione e/o al divorzio. Il Giudice italiano può decidere? Se il marito volesse adire il Giudice spagnolo potrebbe farlo? Cosa accadrebbe se i coniugi si rivolgessero alle due diverse autorità giudiziarie? In base a quanto disposto dall art. 3 del Regolamento 2201/2003 anche che sono competenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazione personale dei coniugi e all'annullamento del matrimonio le autorità giurisdizionali dello Stato membro nel cui territorio si trova: l'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora, o la residenza abituale del convenuto, o in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei coniugi, o la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per un anno immediatamente prima della domanda, o la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso I criteri hanno rilevanza alternativa, sono cioè posti sullo stesso piano, non esiste un foro generale e fori speciali o una gerarchia tra i criteri.

13 Il Giudice italiano può decidere? Essendo la moglie cittadina italiana ed avendo la stessa risieduto abitualmente in Italia per circa un anno prima della domanda, la moglie potrà adire il Giudice italiano. A tale soluzione si sarebbe pervenuti anche in applicazione delle norme previste dalla L. 218/95 ed infatti in base a tale legge la giurisdizione italiana in materia di separazione e scioglimento del matrimonio sussiste non solo quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia ma anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia. Se il marito volesse adire il Giudice spagnolo potrebbe farlo? Se il marito volesse invece adire il Giudice spagnolo, lo stesso potrebbe riconoscere la sua competenza ad agire in considerazione del fatto che l ultima residenza abituale dei coniugi è stata in Spagna e il marito vi risiede ancora. Cosa accadrebbe se i coniugi si rivolgessero alle due diverse autorità giudiziarie? Rispetto alla litispendenza Qualora vengano adite le giurisdizioni competenti di diversi Stati membri per una procedura relativa alle stesse parti, si pronuncia sulla competenza circa la domanda di divorzio (o d annullamento o di separazione) quella che è stata adita per prima. Ai sensi dell art. 19, il giudice successivamente adito sospende d ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza del giudice preventivamente adito (accertamento che va effettuato da parte di quest ultimo giudice). Quando la competenza del giudice previamente adito è stata accertata (dallo stesso giudice preventivamente adito), il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito. Evidentemente, se il giudice preventivamente adito si dichiarerà invece incompetente, il procedimento dinanzi al secondo giudice potrà proseguire.

14 Rispetto al riconoscimento Le decisioni pronunciate in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. La decisione di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio non è riconosciuta nei casi seguenti: a) se il riconoscimento è manifestamente contrario all'ordine pubblico dello Stato membro richiesto; b) quando è resa in contumacia, ovvero la domanda giudiziale o un atto equivalente non è stato notificato o comunicato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale da poter presentare le proprie difese, salvo che sia stato accertato che il convenuto ha accettato inequivocabilmente la decisione; c) se la decisione è incompatibile con una decisione resa in un procedimento tra le medesime parti nello Stato membro richiesto; o d) se la decisione è incompatibile con una decisione anteriore avente le stesse parti, resa in un altro Stato membro o in un paese terzo, purché la decisione anteriore soddisfi le condizioni prescritte per il riconoscimento nello Stato membro richiesto.

15 Caso C Parte prima: la giurisdizione Due coniugi di diversa cittadinanza (uno rumeno e l altra polacca) che hanno contratto matrimonio in Romania intendono separarsi in Italia. La coppia ha vissuto per circa cinque anni in Romania. La moglie ha poi trovato lavoro in Italia e si è decisa a trasferirsi. Dopo sei mesi dal trasferimento della moglie, il marito, rimasto in Romania, le ha comunicato di avere una nuova relazione e di volerla lasciare. La moglie vorrebbe procedere alla separazione in Italia. Il Giudice italiano potrebbe decidere? In base ai criteri prima richiamati, il Giudice italiano potrebbe decidere solo se la domanda di separazione fosse presentata congiuntamente da entrambi i coniugi. I coniugi possono più scegliere del tutto liberamente che Giudice adire. I criteri individuati dal Regolamento per definire la competenza ovvero cittadinanza e residenza sono oggettivi perché tra i soggetti coinvolti e il Giudice adito deve esserci un legame effettivo. Anche in caso di presentazione di domanda congiunta, il Giudice adito è competente solo se almeno una delle due parti vi risiede abitualmente. Per residenza non si deve intendere solo la residenza anagrafica ma il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale e eventualmente lavorativa (così anche Cass., Sez. Un., 25 giugno 2010, n )

16 Caso D: la giurisdizione (una decisione della Corte di Cassazione) La moglie, cittadina italiana, è anagraficamente residente da trent anni in Belgio, ma di fatto attualmente e abitualmente residente in Italia, per stare vicino al figlio, iscritto all università di Pisa. Il marito, di nazionalità tedesca, è abitualmente residente in Belgio. La moglie chiede al giudice italiano di pronunziare la separazione personale. Il marito eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice italiano e propone regolamento preventivo di giurisdizione articolato in tre motivi, perché sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano in favore di quello belga. L argomento principale del ricorrente marito si fonda su di una lettura della norma che riconosce la competenza in base alla residenza dell attore come legata all inciso precedente, che menziona la domanda congiunta. Non vertendosi nella specie in ipotesi di domanda congiunta, il criterio della residenza dell attore non dovrebbe venire in gioco. In secondo luogo s appella il marito al fatto che la residenza anagrafica della moglie è rimasta fissata in Belgio. La Cassazione ritiene che la moglie, quale attrice residente in Pisa abitualmente da oltre un anno prima del suo ricorso di separazione, abbia correttamente individuato nel Tribunale di Pisa il giudice della sua domanda, dovendosi rigettare il presente regolamento che chiedeva di dichiarare la giurisdizione del giudice belga Cassazione - Sezioni unite civili - ordinanza 2-17 febbraio 2010, n. 3680

17 Giurisdizione - Coniugi con doppia cittadinanza: due casi Il regolamento non prende in considerazione l ipotesi di doppia cittadinanza dei coniugi Primo caso: Marito con doppia cittadinanza (francese e ivoriana) moglie francese. Caso affrontato dalla Cassazione francese che ha ritenuto prevalere la cittadinanza francese del marito rispetto a quella ivoriana. Secondo caso: Coniugi,entrambi di cittadinanza ungherese, sposati in Ungheria ma residenti in Francia. Il marito introduce causa di divorzio in Ungheria prima dell adesione all UE, la moglie introduce causa di divorzio successivamente sostenendo che la decisione ungherese non dovesse riconoscersi. La Corte di Giustizia europea, adita per decidere come interpretare l art. 3 del Regolamento, ha stabilito che: va riconosciuta la sentenza ungherese, posto che entrambi i coniugi sono anche ungheresi e non rileva il fatto che non vi siano altri elementi di collegamento con l Ungheria al di fuori della comune cittadinanza delle parti. in forza del regolamento, una coppia che possieda unicamente la cittadinanza di uno Stato membro sarebbe sempre in grado di adire i giudici di quest ultimo, sebbene la sua residenza abituale non sia più situata in tale Stato da lungo tempo ed esistano solo scarsi elementi di collegamento reale con quest ultimo qualora entrambi i coniugi possiedano la medesima doppia cittadinanza, il regolamento osta a che la competenza giurisdizionale dei giudici di uno degli Stati membri interessati resti esclusa per il fatto che il ricorrente non presenti altri elementi di collegamento con tale Stato. i giudici degli Stati membri di cui entrambi i coniugi possiedano la cittadinanza sono competenti in forza del regolamento, potendo questi ultimi adire, a loro scelta, i giudici di uno o dell altro di questi Stati.

18 La legge applicabile in caso di matrimonio con elementi di transnazionalità

19 La legge applicabile in caso di matrimonio con elementi di transnazionalità Caso A Seconda parte: la legge applicabile Due coniugi di cittadinanza indiana che risiedono entrambi in Italia e che hanno contratto matrimonio in India intendono divorziare in Italia. I coniugi non hanno trascritto il matrimonio in Italia. Posto che il giudice italiano può essere adito, qual è la legge applicabile? Il regolamento 1259/2010 stabilisce che i coniugi di comune accordo possono scegliere la legge applicabile scegliendo tra: a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell accordo; o b) la legge dello Stato dell ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell accordo; o c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell accordo; o d) la legge del foro. Questi criteri sono posti su un piano di parità. La scelta per essere valida deve essere redatta per iscritto, datata e firmata da entrambi i coniugi. Molti ordinamenti non consentono alle parti di scegliere la legge applicabile al divorzio e quindi è possibile che la decisione non venga riconosciuta negli Stati terzi o negli Stati membri che non hanno adottato il regolamento.

20 Quanto alla legge applicabile nel caso di specie, i coniugi potranno scegliere: - la legge italiana ovvero - la legge indiana Se la causa si fosse stata decisa in applicazione dell art. 31 L. 218/95 si sarebbe applicata la legge indiana (legge nazionale comune). La particolarità del caso realmente deciso dal Tribunale di Belluno è che in India i rapporti familiari sono disciplinati in modo diverso a seconda che riguardino hindu, musulmani, cristiani o parsi. Nel caso specifico i ricorrenti avevano invocato la legge indiana applicabile ai cittadini induisti in base alla quale è possibile pronunciare direttamente lo scioglimento del vincolo matrimoniale nel caso in cui si alleghi l avvenuta separazione di fatto per un tempo superiore ad un anno

21 Caso C Parte seconda: la legge applicabile Due coniugi di diversa cittadinanza (uno rumeno e l altra polacca) che hanno contratto matrimonio in Romania intendono separarsi in Italia. La coppia ha vissuto per circa cinque anni in Romania. La moglie ha poi trovato lavoro in Italia e si è decisa a trasferirsi. Dopo sei mesi dal trasferimento della moglie, il marito, rimasto in Romania, le ha comunicato di avere una nuova relazione e di volerla lasciare. La moglie vorrebbe procedere alla separazione in Italia. Se il marito acconsente alla separazione consensuale che legge potrebbe applicarsi? Nel caso di specie, i coniugi potrebbero scegliere: - la legge rumena (ultima residenza abituale e cittadinanza del marito ancora residente in Romania) - la legge polacca (cittadinanza della moglie) - cittadinanza italiana (del foro)

22 Caso E la legge applicabile in caso di mancanza di scelta Una cittadina rumena e un cittadino rumeno si sposano in Italia. Dopo tre anni di matrimonio i coniugi decidono di tornare in Romania. Dopo altri due anni, i coniugi tornano in Italia. Pochi mesi dopo a seguito di forti dissidi la moglie comunica al marito che vuole la separazione. Il marito la minaccia e lei lascia l abitazione coniugale trovando ospitalità da un amica. Il marito torna in Romania portando via tutti i risparmi familiari. Dopo un anno e mezzo la moglie si decide a chiedere la separazione. Quale legge applicherà il Giudice?

23 In mancanza di scelta il Giudice deve ricorrere ai criteri individuati dal regolamento. I criteri sono in ordine gerarchico, devono cioè essere applicati a cascata, e sostituiscono quanto previsto dall art. 31 L. 218/95. Tali criteri sono universali e vengono applicati indipendentemente dalla cittadinanza dei coniugi. I criteri sono ancorati al momento in cui viene adita l autorità giudiziaria e sono: a) Residenza abituale comune dei coniugi b) Ultima residenza abituale comune dei coniugi purchè non sia cessata da più di un anno e un coniuge risieda ancora in quello Stato c) La cittadinanza comune d) La legge del foro Nel caso di specie, l ultima residenza abituale dei coniugi è stata radicata in Italia. Il Giudice viene tuttavia adito dopo un anno e mezzo dalla fine della convivenza. In questo caso i coniugi sono entrambi cittadini rumeni. La legge applicabile sarà dunque quella rumena.

24 Caso F la legge applicabile in caso di mancanza di scelta Un uomo di cittadinanza argentina e una donna avente doppia cittadinanza (italiana e argentina) si sposano in Argentina e risiedono in Argentina per dodici anni. Dopo dodici anni di matrimonio decidono di trasferirsi in Italia. Dopo tre anni, l uomo decide di chiedere la separazione e adisce il Giudice italiano. L uomo vorrebbe chiedere l applicazione della legge argentina mentre la donna vuole che si applichi quella italiana. Quale Giudice applicherà?

25 La residenza abituale dei coniugi è l Italia. Quindi il Giudice applicherà la legge italiana. Se si fosse applicato la L. 218/95, il Giudice avrebbe dovuto applicare la legge argentina. L art. 19 della L. 218/95 prevede infatti che in caso di doppia cittadinanza, se tra le cittadinanze c è la legge italiana, questa prevale. Ai sensi dell art. 31 L. 218/95 si sarebbe dunque dovuta applicare la legge del luogo in cui la vita matrimoniale è stata prevalentemente localizzata.

26 Caso G Scelta della legge applicabile e legge straniera che non prevede il divorzio o che prevede la separazione o il divorzio a condizioni discriminatorie e riconoscimento di provvedimenti Paesi extra UE Primo caso Due cittadini filippini si sposano nelle Filippine e dopo due anni. si trasferiscono in Italia. Dopo quattro anni la moglie decide di separarsi. Subito dopo la separazione il marito torna nelle Filippine. Dopo cinque anni la moglie intende divorziare. La legge applicabile dal Giudice dovrebbe essere quella filippina (legge comune di coniugi). La legge filippina non prevede tuttavia il divorzio. Il Giudice dovrà dunque applicare la legge italiana (legge del foro) ai sensi dell art. 10 del regolamento

27 Secondo caso Due cittadini marocchini sposati in Marocco e residente in Italia chiedono al Giudice italiano di applicare la legge marocchina che, in riforma dell istituto del ripudio, prevede la possibilità di procedere al cd. Divorzio sotto il controllo giudiziario. Quest istituto del diritto marocchino prevede che la domanda di ripudio sia presentata dal marito al tribunale. Il Giudice convocate le parti tenta la conciliazione. Se la conciliazione non riesce, il Giudice fissa una serie di condizioni tra cui una somma di denaro che l uomo deve versare alla moglie e per i figli per il periodo del cd. ritiro legale. Rispetto all istituto del ripudio (talaq) che consiste nella semplice pronuncia di una formula rituale, questa nuova forma di divorzio offre più garanzie alla donna. Nonostante questo potrebbe essere ritenuto essere una forma di divorzio che prevede una diversità di trattamento tra uomo e donna e quindi il Giudice potrebbe optare per l applicazione della legge italiana. In senso contrario alla contrarietà del ripudio all ordine pubblico si è espressa la Corte d Appello di Cagliari che ha riconosciuto l efficacia nell ordinamento italiano del provvedimento di divorzio ottenuto in Egitto attraverso la procedura del talaq (ripudio), pur in assenza della moglie. Tale procedura non è contraria all ordine pubblico, né viola il diritto del contraddittorio, in quanto in essa è stata salvaguardata la possibilità della moglie di intervenire. La Corte d Appello di Cagliari ha pertanto ordinato la trascrizione del provvedimento egiziano nel Registro dello Stato civile del Comune di Cagliari (decisione n. 198 del 16 maggio 2008, Pres. Ferrero Rel. Buttiglione).

28 Nel caso in cui il provvedimento di separazione o divorzio non sia stato pronunciato dall autorità di uno Stato membro ma provenga invece da un Paese extra UE il riconoscimento avviene ai sensi degli artt. 64 e seguenti della L.218/95 che prevede che la sentenza straniera è riconosciuta senza che sia necessaria alcuna procedura tuttavia l Ufficiale dello Stato civile a cui verrà chiesta la trascrizione dovrà verificare la sussistenza dei seguenti requisiti: a) il giudice che l'ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell'ordinamento italiano; b) l'atto introduttivo del giudizio e' stato portato a conoscenza del convenuto in conformita' a quanto previsto dalla legge del luogo dove si e' svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa; c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si e' svolto il processo o la contumacia e' stata dichiarata in conformita' a tale legge: d) essa e' passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui e' stata pronunziata; e) essa non e' contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano passata in giudicato; f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero; g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all'ordine pubblico. Nel caso in cui L Ufficiale di Stato civile abbia dei dubbi circa la sussistenza di tali requisiti trasmette gli atti alla Procura delle Repubblica. La Procura della Repubblica se valuterà la sussistenza dei requisiti invita l Ufficiale di Stato Civile ad attuare la trascrizione. In caso contrario comunica all Ufficiale di Stato civile che nono può essere data ottemperanza al riconoscimento automatico della sentenza. L Ufficiale dello Stato civile dovrà darne comunicazione scritta all interessato che potrà rivolgersi alla Corte d appello competente per il luogo di attuazione dell accertamento dei requisiti del riconoscimento.

29 MATRIMONIO CON ELEMENTI DI TRANSNAZIONALITA, RESPONSABILITA GENITORIALE E OBBLIGAZIONI ALIMENTARI: ALCUNE IMPRTANTI CONSIDERAZIONI Come indicato il regolamento 2201/03 si occupa di stabilire regole per la determinazione della competenza e del riconoscimento di decisioni in materia di separazione e divorzio e di responsabilità genitoriale. Il regolamento 1259/2010 invece stabilisce dei criteri per individuare la legge applicabile in caso di separazione o divorzio. Entrambi i regolamenti non stabiliscono regole in materia di obbligazioni alimentari e, per ciò che concerne la responsabilità genitoriale, il regolamento 2201/2003 si limita ad individuare il Giudice competente mentre nulla dice in merito alla legge applicabile che non viene individuata nemmeno dal regolamento 1259/2010. Il regolamento 2201/2003 inoltre per ciò che concerne la responsabilità genitoriale contiene inoltre delle disposizioni che si applicano anche quando si sia in casi diversi da quelli della separazione o del divorzio (es. tutela, collocazione del minore in casa famiglia etc)

30 POTESTA GENITORIALE E RESPONSABILITA GENITORIALE: GIUDICE COMPETENTE, LEGGE APPLICABILE E RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE DELLE DECISIONI In materia di responsabilità genitoriale, di diritti e doveri dei genitori e di protezione dei minori la normativa vigente deriva da diverse fonti: Potestà dei genitori Regolamento 2201/2003 e art. 36 L. 218/95 Responsabilità genitoriale regolamento 2201/03 e Convenzione dell Aja del 1996 che è destinata a sostituire la Convenzione del 1961 ma che non è ancora stata ratificata dall Italia) Protezione dei minori Convenzione dell Aja del 1961 (in vigore in Italia dal 1995) e art. 42 L. 218/95 (oltre a Convenzione dell Aja del 1996) La disciplina della competenza, della legge applicabile e del riconoscimento delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale è quindi molto complessa e frammentata..

31 Rispetto al Regolamento 2201/2003 La nozione di responsabilità genitoriale contenuta nel Regolamento 2201/03,coincide in parte con i rapporti genitori figli di cui all art. 36 l. 218/1995 e si estenda altresì alla sottrazione e al ritorno del minore nonché a tutte le misure tendenti alla sua protezione Sono pertanto riconducibili alla responsabilità genitoriale: la potestà genitoriale (intesa come l insieme dei diritti e dei doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica, in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore, riguardanti la persona o i beni del minore), la tutela, la curatela, la designazione e le funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilità della persona o dei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano, la collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un istituto, il diritto di visita e di affidamento,la sottrazione ed il ritorno del minore337, l obbligo del figlio di convivere con i genitori, l usufrutto legale dei genitori sui beni dei figli, nonché le misure di protezione dei minori, anche legate all amministrazione, alla conservazione o all alienazione dei suoi beni. L individuazione di un unica fattispecie astratta comprensiva di diversi (e vari) istituti attinenti al medesimo ambito, consente di sottoporre allo stesso giudice questioni che con tutta probabilità risulteranno collegate o connesse tra loro e, in termini di riconoscimento delle decisioni, consente una migliore cooperazione giudiziaria tra gli Stati coinvolti nella controversia. Il regolamento però nulla dispone riguardo alla legge applicabile

32 Responsabilità genitoriale e regolamento 2201/03 - Alcune questioni - Nel Regolamento CE 2201/2003, il criterio generale di competenza per i provvedimenti relativi alla responsabilità genitoriale è quello della residenza abituale del minore alla data in cui i giudizio è instaurato (criterio di prossimità) La residenza abituale non coincide con la mera presenza fisica ma deve essere individuata nel luogo che denota una certa integrazione del minore in ambiente sociale e familiare e, a tal fine, devono considerarsi fattori volti a dimostrare che la presenza del minore in un determinato territorio non sia né temporanea né occasionale, ma che esprima una certa e durevole integrazione in quell ambiente sociale e familiare La clausola generale dell interesse del minore costituisce invece il requisito per la proroga della competenza ex art. 12: le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui viene esercitata la competenza a decidere sulle domande di separazione, divorzio e annullamento, per esempio, sono competenti anche per le domande relative alla responsabilità genitoriale che si ricolleghino alle domande volte alla scissione della coppia genitoriale, in deroga al criterio generale della residenza abituale del minore ( di cui all art. 8, 1 comma,reg.), qualora almeno uno dei coniugi eserciti la responsabilità genitoriale sul figlio, la competenza sia stata accettata dai coniugi e dai titolari della responsabilità genitoriale e la proroga sia conforme all interesse superiore del minore. Sempre in materia di giurisdizione, l interesse del minore è, inoltre, uno dei requisiti per il trasferimento di competenza alle autorità di un altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare e che siano più adatte a trattare il caso. In generale l interesse del minore per quanto riguarda la responsabilità genitoriale come prevista nel regolamento 2201/03 corrisponde all interesse del figlio a mantenere contatti costanti e diretti con entrambi i genitori

33 Responsabilità genitoriale e regolamento 2201/03 - Alcune questioni - Se la residenza abituale del minore si trova fuori dall Unione Europea la competenza è determinata in ciascuno Stato secondo le regole previste dalla legge nazionale Il giudice in caso di urgenza può pronunciare provvedimenti provvisori e cautelari anche se non ha giurisdizione per la pronuncia di un provvedimento definitivo. Tale possibilità è subordinata alla condizione che il minore si trovi in quel momento nel territorio dello Stato. Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diversi siano state proposte domande sulla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dell'autorità giurisdizionale preventivamente adita. Le decisioni pronunciate in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. Il riconoscimento può essere rifiutato solo in alcuni casi, tra questi manifesta contrarietà all ordine pubblico tenendo in considerazione il superiore interesse del minore e se, salvo i casi d'urgenza, la decisione è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato, in violazione dei principi fondamentali di procedura dello Stato membro richiesto (non tutte le normative europee prevedono la possibilità del minore di esser ascoltato) Le decisioni relative al diritto di visita pronunciate in uno Stato membro e in tale Stato membro dichiarate esecutive sono immediatamente riconosciute ed eseguibili senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività se il Giudice che le ha pronunciate rilascia un apposito certificato

34 Caso I- Giurisdizione residenza abituale del minore un caso affrontato dalla Corte di Giustizia UE Il caso riguardava tre minori svedesi che si erano recati con la madre ed il patrigno in Finlandia per una vacanza di alcuni mesi, al termine della quale erano rimasti in Finlandia, abitando in roulotte e spostandosi di campeggio in campeggio. Alla fine dell estate, nonostante l avvio dell anno scolastico, i bambini non venivano iscritti a scuola, ma i genitori facevano richiesta ai servizi sociali di un alloggio. Poco dopo, le autorità finlandesi dichiaravano lo stato di abbandono dei minori, affidandoli ad un istituto di accoglienza. La madre impugnava il provvedimento finlandese, eccependo, tra l altro, la carenza di giurisdizione, assumendo che i bambini fossero abitualmente residenti in Svezia. La Corte di Giustizia è stata chiamata a decidere se una permanenza di pochi mesi potesse essere considerato idoneo a fondare la competenza dell autorità finlandese, sulla base del criterio della residenza abituale del minore. La Corte individua una serie di parametri che possono essere presi in considerazione: la durata, la regolarità, le condizioni e le ragioni del soggiorno; la cittadinanza del minore; il luogo e le condizioni della frequenza scolastica; le conoscenze linguistiche; relazioni familiari e sociali del minore; intenzione del genitore di radicarsi in un determinato luogo Corte di Giustizia delle Comunità europee (Terza Sezione), 3 aprile 2009 C-523/07, A

35 Regolamento 2201/2003, Convenzione dell Aja del 1961 e L. 218/95 La Convenzione dell Aja del 1961 contiene disposizioni in materia di competenza delle autorità e di legge applicabile in materia di protezione dei minori L art. 42 della L. 218/95 stabilisce che la protezione dei minori è disciplinata dalla Convenzione dell Aja del 1961 estendendone l applicazione anche alle persone considerate minori soltanto dalla loro legge nazionale e alle persone la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati membri. Al pari del regolamento 2201/2003 anche la Convenzione dell Aja del 1961 fa riferimento alla residenza abituale del minore L ampiezza della nozione di responsabilità genitoriale contenuta nel Regolamento 2201/2003 limita notevolmente l applicabilità della disciplina ai sensi della Convenzione dell Aja del 1961 e di quella nazionale di cui alla legge 218/1995 in materia di giurisdizione. L art. 60 del Regolamento 2201/2003 stabilisce che nei rapporti tra gli Stati che ne sono parti, il regolamento prevale su alcune convenzioni nella misura in cui queste riguardino materie da esso disciplinate, tra queste la convenzione dell'aia, del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori Il Regolamento 2201/2003 nulla dispone riguardo alla legge applicabile

36 I rapporti genitori figli, la protezione del minore e la legge applicabile I criteri della cittadinanza e della residenza del minore trovano applicazione a seconda della fattispecie concreta di volta in volta oggetto della decisione. Per ciò che concerne i rapporti genitori figli viene in rilievo l art. 36 della L. 218/95 che dispone che i rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa la potestà genitoriale, sono regolati dalla legge nazionale del figlio Per ciò che concerne la protezione del minore l art. 42 della L. 218/95 richiama la Convenzione dell Aja del 1961 che a sua volta, in quanto a legge applicabile, fa riferimento alla legge del luogo di residenza abituale e alla legge nazionale del minore.

37 Rapporti genitori figli Nell ambito di applicazione materiale dell art. 36 (legge nazionale del figlio) rientrano tutte le questioni riguardanti i rapporti personali e patrimoniali, nonché la potestà genitoriale. Di conseguenza è possibile affermare che l art. 36 si estenda a tutti i diritti e doveri reciproci, di carattere personale (quali quelli relativi all assistenza morale e materiale, e quelli relativi all istruzione ed educazione in generale) e di carattere patrimoniale (quali i poteri dei genitori di amministrazione dei beni dei figli, ed in generale di rappresentanza ed usufrutto legale), a prescindere dalla natura del rapporto di filiazione (naturale o legittima) ed esercitati nell interesse dei figli, ad esclusione di quanto attiene alla protezione dei minori ed agli obblighi alimentari, espressamente regolati rispettivamente dagli artt. 42 e 45 l. 218/1995 nonchè dagli accordi internazionali richiamati da queste ultime norme. Attualmente, la legge nazionale del figlio si applica anche le cause di cessazione della potestà genitoriale. Qualora l Italia ratificasse la nuova Convenzione sulla protezione dei minori, di revisione della Convenzione dell Aja del 1961, la legge applicabile all attribuzione o all estinzione della responsabilità genitoriale non sarebbe più quella nazionale del fanciullo, ma quella dello Stato della sua residenza abituale, ex art. 16, par. 1 della nuova Convenzione dell Aja

38 Protezione dei minori L art. 1 della Convenzione dell Aja del 1961 attribuisce la competenza giurisdizionale al giudice del luogo in cui il minore ha la sua abituale residenza e l art. 2 stabilisce che per le questioni in materia di protezione del minore, il giudice è chiamato a prendere le misure previste dalla propria legislazione interna coincidenza tra foro adito e legge applicata L art. 3 contiene una deroga a tale principio prevedendo che ai rapporti ex lege (cioè ai rapporti giuridici che trovano la loro fonte diretta in una norma di legge; di conseguenza, per la loro costituzione non necessitano di alcun intervento dell autorità giudiziaria o amministrativa es. potestà genitoriale) si applica la legge nazionale del minore invece che la legge della residenza abituale (ad eccezione di provvedimenti presi a protezione del minore per tutelarlo da eventuali pericoli che potranno essere adottate dalle autorità di residenza abituale del minore) La Convenzione dell Aja del 1961, pur adottando come criterio di collegamento la legge nazionale del minore, nulla dispone circa il funzionamento di quest ultimo nei casi di minore apolide, rifugiato o con più cittadinanze. Per colmare una simile lacuna, occorre quindi far riferimento all art. 19 della legge di riforma del diritto internazionale privato italiano legge dello Stato di domicilio o di residenza, legge dello Stato con collegamento più stretto (prevalenza legge italiana in caso di cittadinanza plurima) Altro limite che può essere posto è quello dell ordine pubblico esempio quando è richiamata la legge di un Paese che attribuisce la titolarità e l esercizio della potestà in via esclusiva al padre.

39 Legge nazionale del figlio, ordine pubblico e ricongiungimento familiare: un caso discusso dalla Corte di cassazione Una cittadina marocchina, in Italia con regolare permesso di soggiorno, aveva richiesto alle autorità italiane il ricongiungimento familiare del suo secondo marito e dei figli minori di primo letto. L Ambasciata italiana a Rabat negava il visto per l espatrio a uno dei due minori, in quanto, secondo il diritto marocchino, la potestà genitoriale spettava solo ed esclusivamente al padre. In altri termini, veniva fatta applicazione dell art. 36 l. 218/1995 che prevede che ai rapporti tra genitori e figli, compresa la potestà dei genitori, sia applicata la legge nazionale del figlio. Nel caso di specie, la legge nazionale del figlio era quella marocchina, che non attribuiva la potestà genitoriale alla madre, ma solamente al padre; di conseguenza, la madre non avrebbe avuto titolo per ottenere il ricongiungimento del figlio, che era sottoposto alla tutela dell altro genitore. La madre, quindi, si rivolgeva al Tribunale perché consentisse il ricongiungimento familiare del figlio, accertando che quest ultimo fosse a suo carico, poiché essa sola provvedeva al mantenimento del minore. Il Tribunale (così come la Corte d Appello in secondo grado) accoglieva il ricorso, affermando che la legge marocchina contrastava con l art. 29 della Costituzione, fondamento del principio di ordine pubblico internazionale della parità tra i coniugi e, quindi, era motivo ostativo all applicazione in Italia della normativa straniera, ex art. 16 l Non rilevando altri criteri di collegamento, il Tribunale disponeva l applicazione della legge italiana ai sensi del secondo comma della stessa norma. La Corte di Cassazione, pronunciandosi sullo stesso caso, conferma comunque il diritto del figlio minore al ricongiungimento con la madre, ma non ritiene la legge marocchina contraria all ordine pubblico internazionale. Il ragionamento della Corte ruota attorno alla differenza, prevista nel nostro ordinamento, tra titolarità ed esercizio della potestà genitoriale, che possono anche essere disgiunti. Secondo la Suprema Corte, la legge marocchina non contrasta con il principio di parità tra i coniugi e con il loro obbligo comune di mantenere i figli, ex art. 29 Cost., poiché la titolarità esclusiva della potestà genitoriale in capo al padre non appare ostativa al fatto che lo stesso acconsenta alla convivenza dei sui figli con la madre, alla quale è delegato l esercizio concreto della potestà genitoriale. (Cass., 9 giugno 2005, n )

40 TUTELA E AFFIDO DEI MINORI STRANIERI: LEGISLAZIONE E PROCEDURE D INTERVENTO CON Formazione NUCLEI FAMILIARI per il coordinamento STRANIERI degli E Sportelli MISTI Immigrazione della Provincia di Bergamo La condizione dei minori stranieri (accompagnati e non) nel Testo Unico sull Immigrazione - Casi pratici - Avv. Anna Brambilla - ASGI

41 Caso 1 Minori con genitori irregolari e minori con parenti entro il quarto grado (diritti e percorsi) Vi viene segnalata la situazione di una minore di 5 anni proveniente dal Nicaragua. La minore è arrivata in Italia assieme alla madre con un visto per motivi di turismo. Alla scadenza del visto lei e la madre sono rimaste in Italia. In Italia vive una sorella della ragazza maggiorenne e regolarmente soggiornante. La madre della minore vuole far rimanere la figlia in Italia per consentirle di studiare e per garantirle in generale una migliore assistenza sociale e sanitaria. Da una parte vorrebbe restare in Italia e cercare di regolarizzare la sua posizione, dall altra vorrebbe tornare nel Paese d origine e lasciare la figlia in Italia insieme alla sorella. Vi si chiede di dare indicazioni su sa potrebbe accadere alla minore nel caso in cui la madre rimanesse in Italia ovvero nel caso in cui decidesse di partire e anche di dare informazioni sui diritti della minore all istruzione e all assistenza sanitaria.