NOVITA IN TEMA DI CONTENZIOSO BANCARIO E FINANZIARIO

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1 NOVITA IN TEMA DI CONTENZIOSO BANCARIO E FINANZIARIO La revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario Prof. Avv. Sido Bonfatti 1

2 SOMMARIO: 1. Ambito di applicazione delle norme di esonero dall azione revocatoria introdotte dalla riforma della legge fallimentare. 2. La esenzione da revocatoria delle rimesse effettuate su un conto corrente bancario. 3. Segue. Esclusione della riferibilità della disciplina della revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario all insieme dei rapporti intrattenuti con la banca dal correntista fallito. 4. Segue. L orientamento giurisprudenziale formatori sulla legge previgente in materia di rimesse effettuate da terzi. In particolare: le rimesse accreditare in esecuzione di un contratto di tesoreria accentrata (cash pooling). 5. Segue. L orientamento giurisprudenziale formatori sulla legge previgente in materia di rimesse bilanciate da corrispondenti utilizzi del conto corrente bancario. 6. Segue. La rilevanza della esistenza o della mancanza di una apertura di credito bancario in favore del correntista. 7. Segue. I criteri di determinazione della esistenza e della consistenza della esposizione debitoria del correntista. Le modalità di accertamento del c.d. saldo disponibile. 8. Segue. I criteri di determinazione della durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria. 9. Segue. I criteri di determinazione della durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria. 10. La revocatoria degli atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati Segue. Considerazioni conclusive in materia di revocatoria fallimentare delle rimesse su conto corrente bancario. 1. Ambito di applicazione delle norme di esonero dall azione revocatoria introdotte dalla riforma della legge fallimentare. L art. 67, 3 co., l.fall. dichiara che non sono soggetti all azione revocatoria una serie di atti, che elenca dalla lettera a) alla lettera g). Il quarto comma della norma aggiunge poi che le disposizioni di questo articolo non si applicano all istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario (ed aggiunge: sono salve le disposizioni delle leggi speciali ). Per la seconda delle categorie di atti esentati la esenzione concerne dunque, in modo esplicito, solamente l azione revocatoria (fallimentare) prevista da questo articolo (l art. 67). Per la prima categoria, invece, la esenzione riguarda l azione revocatoria. Secondo l opinione di alcuni interpreti le esenzioni disposte dal terzo comma dell art. 67 l.fall., che stiamo commentando, dovrebbero riguardare, in linea di principio, i soli atti normali di gestione: quindi dovrebbero evitare l esercizio dell azione revocatoria fallimentare, in sostanza, nelle sole ipotesi nelle quali essa sarebbe proponibile ai sensi dell art. 67, 2 co, l.fall. La conclusione non può essere condivisa, per molteplici ragioni. Innanzittutto il segnalato confronto letterale con la disposizione contenuta nel comma successivo induce a ritenere che le nuove esenzioni previste dal terzo comma abbraccino per lo meno tutte le ipotesi che ricadrebbero sotto l ambito di applicazione di questo articolo, quindi anche quelle riferibili al primo comma dell art. 67. In secondo luogo, anche ad una prima lettura delle fattispecie descritte come oggetto delle disposte esenzioni, si coglie che un buon numero di esse è funzionale ad evitare l applicazione proprio del primo comma dell art. 67 (con particolare riguardo alla esenzione per atti posti in essere in funzione della attuazione di piani di risanamento o di accordi di ristrutturazione, dal momento che è tipico di queste fattispecie il fenomeno del consolidamento dell indebitamento (bancario) pregresso, attraverso la costituzione di garanzie supplementari, che ricondurrebbero nell ambio di applicazione del primo comma dell art. 67 l.fall. numero 4 -). 2

3 Oltre a ciò, sempre facendo leva sul ricordato argomento letterale incentrato sul confronto con la disposizione del quarto comma della norma in commento, si può avere ragione di ritenere che gli atti contemplati nella disposizione in esame siano sottratti ad ogni azione revocatoria fallimentare, ivi comprese quelle previste dall art. 64 e dall art. 65 l.fall.; nonché - è da ritenere all azione revocatoria prevista dall art. 66 l.fall. azione revocatoria ordinaria proseguita o proposta dal curatore fallimentare -. La segnalazione della incoerenza delle espressioni, e dunque degli effetti, delle due regole di esenzione previste dai commi 3 e 4 dell art. 67 l.fall. si inscrive in un contesto caratterizzato da una totale mancanza di coordinamento delle disposizioni di varia natura che appartengono al richiamato fenomeno della esenzione da revocatoria. Innanzitutto si consideri come lo stesso legislatore della riforma della legge fallimentare, a distanza di pochi giorni, abbia disciplinato (d.lgs. n. 122/2005 sugli acquisti di immobili ancora da costruire) una ulteriore fattispecie di esenzione simile in tutto e per tutto a quella prevista dall art. 67, comma 3, lett. c) acquisti di immobili ad uso abitativo -, e tuttavia sottraendola alla sola revocatoria di questo articolo (l articolo 67), in palese contraddizione con la portata (apparentemente) generale della esenzione disposta per tutti gli atti previsti nel terzo comma dell articolo 67, comprendenti anche gli acquisti di immobili ad uso abitativo. Oltre a ciò si consideri come nell art. 67, 4 co., l.fall., il legislatore detti a ben vedere una norma, che se dovesse essere intesa nella sua portata testuale dovrebbe sottrarre una serie di fattispecie, tradizionalmente esentate, proprio a quelle esenzioni oggi introdotte in via generale (l art. 67, 4 co, l.fall., infatti, affermando che quello articolo non si applica poniamo all Istituto di emissione, da un punto di vista testuale, esclude l applicabilità anche del terzo comma della norma, che oggi contiene tutte le esenzioni che certamente è impensabile non applicare anche all Istituto di Emissione, o nelle altre situazioni contemplate dal quarto comma -). Tutto ciò per porre in guardia l interprete dall attribuire importanza eccessiva al dato testuale delle disposizioni introdotte dalla riforma della legge fallimentare, che presentato così tante e così tanto vistose imperfezioni tecniche, da imporre, in molti casi, di prescindere da una stretta aderenza al testo normativo, propendendo per l utilizzo di un criterio logico-sistematico Induce soprattutto a propendere per la tesi secondo la quale alla esenzione dall azione revocatoria prevista dall art. 67, 3 co., l. fall. deve essere attribuita portata generale, la circostanza che in diverse delle fattispecie interessate come vedremo -, la aspirazione a sottrarre all azione revocatoria fallimentare determinate categorie di atti riguarda anche situazioni nelle quali si presenterebbero altrimenti i presupposti dell esercitabilità dell azione revocatoria prevista dal primo comma dell art. 67 l. fall. come sarebbe, per esempio, per le garanzie costituite in favore di crediti pregressi, che rappresentassero atti di esecuzione di uno dei piani o degli accordi previsti dall art. 67. co.3, lett. d) oppure lett. e) l. fall. (infra) -; oppure i presupposti dell esercitabilità dell azione revocatoria prevista dall art. 65 l. fall. come sarebbe, per esempio, per il rimborso anticipato di debiti aventi scadenza molto differita nel tempo (potrebbe trattarsi di un prestito obbligazionario particolarmente oneroso), anch esso in ipotesi rappresentante un atto di esecuzione di uno dei menzionati piani o accordi previsti dall art. 67. co.3, lett. d) oppure lett. e) l. fall. -. Occorre infine domandarsi se gli atti in questione debbano considerarsi sottratti altresì all azione revocatoria ordinaria proposta anche al di fuori del fallimento. Militano in questo senso la considerazione che ove sopravvenisse il fallimento l azione revocatoria ordinaria diverrebbe improcedibile, ove si ritenesse inapplicabile agli atti esentati l art. 66 l.fall.; e la considerazione che risulterebbe irrazionale una disciplina che assoggettasse gli atti de quibus ad una disciplina più severa al di fuori del fallimento, che a seguito della pronuncia della sentenza dichiarativa. Non vi dovrebbero essere incertezze, invece, nel considerare rientranti nell ambito di applicazione delle esenzioni disposte dall art. 67, comma 3, l.fall novellato (e conseguentemente inapplicabili alle fattispecie ivi descritte) le azioni revocatorie fallimentari 3

4 cc.dd. speciali, disciplinate per lo più al di fuori della legge fallimentare, quali le azioni revocatorie cc.dd. aggravate per atti compiuti infragruppo, nella disciplina dell Amministrazione straordinaria ( ordinaria e speciale ); le azioni revocatorie relative alle operazioni di factoring, o di cartolarizzazione ; eccetera. In conclusione dell argomento relativo alla individuazione della ampiezza della esenzione assicurata dall art. 67, co. 3, l.fall. agli atti ivi elencati, si deve riferire anche dell opinione dottrinale favorevole a distinguere secondo la diversa categoria alla quale detti atti dovrebbero essere ricondotti. Premesso che gli atti de quibus potrebbero essere distinti in: (i) atti coerenti con la gestione ordinaria dell impresa lettere a) e b) dell art. 67, co. 3, l.fall. -; (ii) atti funzionali a sorreggere i tentativi di composizione negoziale della crisi d impresa lettere d), e) e g) -; e (iii) atti ritenuti particolarmente meritevoli di tutela per la condizione soggettiva dell interessato lettere c) ed f) -; si opina che mentre per la prima categoria la tutela accordata dalla esenzione in commento dovrebbe essere limitata agli atti normali come tali effettivamente coerenti con la gestione ordinaria dell impresa -, mantenendoli invece assoggettati alle azioni revocatorie fallimentari (degli artt l.fall. e) dall art. 67, co. 1, l.fall. quando avessero assunto connotati anormali ; per le altre due categorie di atti, invece, e sia pure per ragioni diverse, la portata della tutela offerta dalla previsione di esenzione dovrebbe essere massima, sino a ricomprendere la protezione nei confronti delle azioni revocatorie di cui agli artt. 65 e 67, co. 1, l.fall.; nonché dell azione revocatoria ordinaria promossa o proseguita dal curatore nel fallimento (art. 66 l.fall.) il chè implica il divieto di esercizio dell azione revocatoria ordinaria anche al di fuori del fallimento, per quanto già precedentemente osservato -. Nei confronti delle due categorie di atti rappresentate dalle fattispecie enunciate dalle lettere c), d), e), f) e g) dell art. 67, co. 3, l.fall. rimarrebbe esercitabile in sostanza solo l azione revocatoria fallimentare prevista dall art. 64 l.fall., considerandosi gli atti a titolo gratuito che ne costituiscono l oggetto, ontologicamente incompatibili con le fattispecie richiamate. Le conclusioni alle quali perviene questo orientamento dottrinale sono indubbiamente interessanti, ma in definitiva non condividibili. In primo luogo, il tenore letterale della norma non lascia spazio a trattamenti differenziati, essendo accomunate tutte le fattispecie disciplinate dall unica disposizione preliminare secondo la quale: non sono soggetti all azione revocatoria tutti gli atti successivamente enumerati. In secondo luogo la stessa distinzione volta a contrapporre gli atti compiuti durante la gestione ordinaria dell impresa a quelli appartenenti alle fattispecie diverse da quelle di cui alle lettere a) e b) dell art. 67, co. 3, l.fall., non può essere considerata rilevante, giacchè l invocazione della esenzione dall esercizio (per lo meno) delle azioni revocatorie di cui all art. 67, co. 2, l.fall. postula comunque la conseguita dimostrazione della conoscenza dello stato d insolvenza dell impresa da parte del soggetto convenuto in revocatoria (in mancanza di che, non ci sarebbe la necessità di invocare una esenzione, che postula l esercitabilità in astratto dell azione paventata): con il chè ogni riferimento alla sussistenza di una condizione di gestione ordinaria dell impresa risulta impropria. 2. La esenzione da revocatoria delle rimesse effettuate su un conto corrente bancario. Si è già detto che nell ambito della revocatoria fallimentare dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili (art. 67, 2 co., l. fall.) il tema che ha maggiormente occupato la riflessione della dottrina e l attività della giurisprudenza è forse quello rappresentato dall individuazione delle condizioni e dei limiti di assoggettabilità a revocatoria, con effetti restitutori in favore della procedura fallimentare, delle rimesse (cioè accreditamenti) effettuate dal fallito (o da terzi per lui) sui conti correnti intrattenuti con le banche. 4

5 La giurisprudenza si era andata attestando su orientamenti interpretativi che avevano condotto ad applicazioni pratiche assolutamente irragionevoli, in quanto comportanti l assoggettamento delle imprese bancarie a revocatorie fallimentari del tutto sproporzionate rispetto alle dimensioni dei rapporti intrattenuti con l impresa fallita. Sono innumerevoli gli esempi nei quali le somme revocate in danno della banca, in quanto costituenti rimesse assimilate ai pagamenti di cui all art. 67, 2 co., l.fall., superano di decine di volte l entità del credito mai concesso dalla banca all impresa fallita (e che come tale aveva costituito il rischio massimo assunto dalla prima nei confronti della seconda). Emblematica è anche la fattispecie che ha rappresentato una sorta di colpo di coda della vecchia disciplina, rappresentata dalle azioni revocatorie fallimentari promosse nell ambito dell Amministrazione Straordinaria Parmalat. Le sole azioni revocatorie fallimentari proposte nei confronti delle banche che intrattenevano normali rapporti creditizi con Parmalat escludendo pertanto le cause revocatorie radicate nei confronti delle banche che avevano curato il collocamento di bond emessi dalle società del Gruppo ; che avevano svolto attività di advisoring nelle operazioni di acquisizione e di dismissione di società; eccetera equivalgono, ad una prima e parziale rilevazione, ad una piccola legge finanziaria! Al cospetto di una giurisprudenza sostanzialmente insensibile ai richiami ad una applicazione più equilibrata degli orientamenti interpretativi assunti, in materia, nel corso del tempo; ed in costanza di una congiuntura economica sfavorevole, che conduceva alla moltiplicazione delle situazioni di crisi di impresa, la cui soluzione avrebbe richiesto un atteggiamento di disponibilità del ceto bancario a (continuare ad) assistere l impresa, piuttosto che prenderne le distanze a causa del timore delle conseguenze connesse alla possibile proposizione di azioni revocatorie; praticamente tutti i Progetti di riforma della legge fallimentare che si sono succeduti nel corso del tempo hanno registrato interventi volti a ridimensionare la portata dell azione revocatoria fallimentare, anche, se non soprattutto, per ciò che concerne la revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario. La ratio ispiratrice della riforma è espressamente stata enunciata, in modo inusualmente articolato e circostanziato, dallo stesso legislatore, nella Relazione accompagnatrice del primo provvedimento di riforma (d.l. n. 35/2005, convertito nella legge n. 80/2005), di tal chè pare conveniente darne sia pur sinteticamente atto già in apertura del commento alla nuova disciplina dell istituto. La menzionata Relazione avverte che l istituto della revocatoria fallimentare viene rimodulato attraverso un intervento caratterizzato da due principali obiettivi: a) la volontà di precisa(re) meglio i presupposti per l esercizio dell azione (oggi sovente fonte di incertezze applicative e di contrasti giurisprudenziali) ; b) la volontà di introdurre nell ordinamento una completa disciplina di esenzione dalla revocatoria, al fine di evitare che situazioni che appaiano meritevoli di tutela siano invece travolte dall esercizio, sovente strumentale, delle azioni giudiziarie conseguenti all accertata insolvenza del destinatario dei pagamenti. Ne deriva, conseguentemente, che per la individuazione dei contenuti della riforma, e per la soluzione delle possibili incertezze interpretative sulla loro reale portata, potranno essere considerati come utili criteri ermeneutici tra i possibili altri -: a) la dichiarata aspirazione del legislatore a semplificare i presupposti per l esercizio dell azione ; b) la dichiarata aspirazione del legislatore a prevenire l esercizio strumentale delle azioni giudiziarie conseguenti all accertata insolvenza del debitore, nei confronti di atti posti in essere nell ambito di situazioni che appaiono meritevoli di tutela e che pure non abbiano consentito di conseguire la sottrazione dell impresa interessata alla sentenza di fallimento -. La tecnica con la quale il d.l. n. 35/2005 ha perseguito questo obiettivo è rappresentata dalla introduzione di due principi: il primo, specifico della disciplina delle rimesse, costituito dall affermazione secondo la quale non sono soggette all azione revocatoria le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purchè non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione art. 67, 5

6 comma 3, lett. b), l.fall. -; il secondo, di carattere generale, e come tale applicabile per come sarebbe poi stato ineludibilmente chiarito dal decreto legislativo c.d. correttivo n. 169/ anche ai rapporti di conto corrente bancario, secondo il quale qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di [posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque] di rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese e l ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso (art. 70, comma 3 l.fall.). La nuova disciplina postula che la rimessa abbia prodotto un accreditamento su un rapporto definibile conto corrente bancario; che è tale solo sino a quando non sia risultato chiuso, nel qual caso esso è espressivo solamente di un debito, il cui eventuale pagamento è soggetto alle sorti revocatorie ordinarie L esenzione da revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario non è applicabile ai pagamenti effettuati dopo la chiusura del conto corrente per estinguere o ridurre l esposizione debitoria verso la banca (Trib. di Brescia, , Fa, 2009, 101) 3. Segue. Esclusione della riferibilità della disciplina della revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario all insieme dei rapporti intrattenuti con la banca dal correntista fallito. Prima di ogni altra indagine sui presupposti di applicabilità della disciplina della revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario, e sugli effetti conseguenti alla eventuale pronuncia di revoca, è necessario stabilire se detta disciplina debba rivolgersi alla sola considerazione dello svolgimento del rapporto di conto corrente, al quale le rimesse revocande afferiscono, oppure se debba tenere in considerazione l insieme dei rapporti intrattenuti dal correntista con la banca. Il dubbio è originato da recenti proposte interpretative della giurisprudenza e della dottrina, a mente delle quali la valutazione dello effetto riduttivo della rimessa (che deve essere consistente e durevole per giustificarne la revoca) non dovrebbe essere riferito alla esposizione del conto corrente (dove il termine sta ad indicare il saldo passivo del conto, salva la valutazione della rilevanza o irrilevanza della esistenza di un affidamento e della entità del suo importo su cui torneremo in appresso -); ma dovrebbe invece essere riferita alla esposizione complessiva del correntista nei confronti della banca, comprensiva anche dei rapporti diversi dal conto corrente. Ai sensi dell art. 67 l.fall., nel nuovo testo normativo, le rimesse in conto corrente bancario sono revocabili se sono intervenute nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento ed abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca con la scientia decoctionis dell accipiens, senza che possa più assumere rilevanza la distinzione tra conto passivo e conto scoperto elaborata nell interpretazione giurisprudenziale emersa nella trascorsa disciplina per individuare le rimesse aventi natura solutoria. Ai fini dell azione revocatoria fallimentare, pur in presenza di un conto affidato e l esistenza di un saldo attivo, occorre considerare le operazioni con cui la banca abbia estinto i propri crediti verso la correntista (nella specie, pur sussistendo un contratto di affidamento inerente ad un rapporto di conto corrente in corso, ma di fatto non più operante, la banca aveva utilizzato le rimesse non per effettuare pagamenti a terzi nell esercizio della funzione di intermediazione nell ambito del rapporto di conto corrente in corso, ma per ripianare esposizioni del 6

7 cliente derivanti da altri rapporti di import ed export operanti su conti separati con l istituto, divenendo effettiva beneficiaria dei versamenti intervenuti). Ai fini della valutazione della consistenza e della durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria del correntista per la revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario ex art. 67, terzo comma, lett. b), l.fall., la movimentazione successiva del conto corrente che abbia esteso o ricreato il saldo debitore non esclude la revocabilità delle rimesse anteriori qualora non si sia trattato di operazioni di riutilizzo del conto da parte del cliente, ma di addebiti di posizioni creditorie della stessa banca (nella specie, finanziamenti all esportazione scaduti). Il requisito della consistenza e della durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria del correntista, ai fini della revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente ai sensi dell art. 67, terzo comma, lett. b), l.fall., va valutato alla luce dell esposizione complessiva del cliente, quale risultante dalla sommatoria del debito di conto corrente e di quelli relativi da altre forme tecniche di finanziamento, e sussiste qualora la riduzione superi le normali oscillazioni dei saldi di conto corrente. L art. 70, terzo comma, l.fall. introduce un criterio per limitare l oggetto della restituzione a seguito della revocatoria fallimentare e segna il limite quantitativo entro il quale il convenuto risponde; esso integra pertanto una condizione impeditiva che va eccepita tempestivamente dal convenuto cui incombe l onere della prova, allegando e dimostrando quale fosse l esatto ammontare della differenza fra la massima esposizione debitoria raggiunta dal fallito nel periodo c.d. sospetto ed il saldo finale, tenendo conto di tutte le linee di credito accordate, a prescindere dal fatto che al momento della rimessa fossero già state formalmente contabilizzate sul conto. (Trib. Udine, , Fa, 2011, 688) Nello stesso modo, queste recenti opinioni sostengono che nella applicazione dell art. 70, co. 3, l.fall., nella parte in cui limita l entità della somma che deve essere restituita dal correntista che abbia subito l azione revocatoria (di atti estintivi di posizioni passive ) al c.d. rientro conseguito nel periodo sospetto, non deve essere fatto riferimento all ammontare massimo della pretesa della banca raggiunto dal conto corrente di riferimento, bensì alla entità complessiva massima dell indebitamento bancario, anche derivante da rapporti diversi (GUGLIELMUCCI, 2011) Trattasi di una impostazione che non pare condividibile, sia perché priva di una accettabile relazione con il testo normativo di riferimento, sia perché originata dalla difficoltà di risolvere problemi interpretativi differenti, la cui soluzione non può essere affidata ad un tentativo di valutazione sintetica del complesso dei rapporti che possono intercorrere tra la banca e l impresa correntista. Sotto il primo profilo, pare innegabile che il legislatore piaccia o non piaccia abbia inteso disciplinare specificatamente, nell ambito dell art. 67, co. 3, lett. b) l.fall. come pure nell ambito dell art. 70, co. 3) il rapporto di conto corrente bancario, e non altri: onde nel momento in cui rileva l effetto di una rimessa su conto corrente (e non di un accredito tout court, magari, su un deposito titoli) sulla esposizione debitoria dell imprenditore, questa non possa essere rappresentata che dal saldo debitore del conto corrente (a nulla rilevando che la stessa espressione di esposizione debitoria assuma invece un carattere generale nel contesto della disposizione di cui all art. 67, co. 3, lett. d), l.fall., dove tale diversa accezione è giustificata dal contesto, per l appunto di carattere generale, nel quale essa è qui inserita): giustificandosi il carattere per c.d. atecnico del termine ( esposizione ) con la volontà del legislatore di attribuire rilevanza all effetto riduttivo (se consistente e durevole ) della rimessa tanto nelle situazioni di c.d. saldo (debitore) scoperto (o sconfinamento ); quanto nelle situazioni di c.d. saldo passivo infra -. Quanto al secondo profilo, occorre segnalare che le opinioni giurisprudenziali e dottrinali sopra ricordate hanno (tutte) preso lo spunto dalla considerazione del fenomeno della rimessa 7

8 incidente su un saldo debitore del conto corrente, poi riformatosi (con l effetto di privare di rilevanza revocatoria la rimessa, perché produttiva di una riduzione del saldo rivelatasi non durevole) in conseguenza di ulteriori addebiti originati (non da utilizzi produttivi di pagamenti in favore di terzi, bensì) dal regolamento di altri rapporti intercorrenti tra la banca ed il correntista, come per esempio l estinzione di finanziamenti all importazione, scaduti, chiusi, e regolati con addebiti sul conto corrente. Tale fenomeno, del tutto ingiustificatamente bollato come effetto di una gestione pilotata del conto corrente da parte della banca laddove invece rappresenta la semplice conseguenza di un ordinato regolamento contrattuale che prevede la confluenza dei risultati dei diversi rapporti intrattenuti dal cliente con la banca sul conto corrente (per l appunto) di corrispondenza -, viene considerato anomalo perché gli addebitamenti successivi alla rimessa, che la privano di rilevanza revocatoria (perché produttiva, come ho detto, di una riduzione del salvo debitore del conto solo temporanea), non rappresentano il presupposto di altrettanti pagamenti (o bonifici, o disposizioni di addebito, eccetera) rivolti a favore di terzi, bensì il regolamento di altri rapporti (debitori) con la stessa banca: onde si vorrebbe che alla riduzione della esposizione prodotta dalla rimessa venisse attribuito carattere durevole (con conseguente revocabilità della rimessa stessa), perché quantunque l accredito non abbia prodotto una riduzione duratura del saldo debitore del conto, avrebbe però prodotto (rectius: favorito) una riduzione (forse duratura: ma la congettura sarebbe tutta da dimostrare) delle altre esposizioni della banca regolate con successivo addebitamento sul conto corrente. In verità il fenomeno evocato deve trovare soluzioni diverse da quella ipotizzata di attrarne la disciplina a quella dettata dalla legge per la revocatoria delle rimesse in conto corrente, Il problema consiste nella individuazione dei presupposti di revocabilità dei pagamenti effettuati dal cliente in favore della banca (per es. in estinzione di un finanziamento alla importazione) attraverso il ricorso non già a risorse patrimoniali dell impresa, bensì ad ulteriore credito bancario (nel caso di specie, quello generato dall addebitamento sul conto corrente di corrispondenza ): dove il pagamento non produce alcun trasferimento di ricchezza tra il solvens e l accipiens, bensì più semplicemente, la sostituzione di un titolo all altro alla perdurante condizione di debitore del soggetto (apparentemente) solvens. Riportata la questione nei suoi termini corretti, essa deve essere risolta alla luce delle conclusioni alle quali si è pervenuti in materia di revocabilità (o meno) delle operazioni di giro conto (infra, n. 4), e non come proposto dalle opinioni sopra ricordate ipotizzando la riferibilità della disciplina della revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario all insieme dei rapporti intercorrenti tra banca e correntista. 4. Segue. L orientamento giurisprudenziale formatosi sulla legge previgente in materia di rimesse effettuate da terzi. In particolare: le rimesse accreditate in esecuzione di un contratto di tesoreria accentrata (cash pooling). In materia di rimesse effettuate sul conto corrente bancario dell imprenditore, poi fallito, da un soggetto-terzo, si assiste ad un orientamento giurisprudenziale che appare poco coerente con gli esiti, sempre giudiziali, della equivalente discussione circa la revocabilità delle garanzie dei terzi. Mentre per ciò che concerne la revocatoria delle garanzie, la garanzia costituita da un terzo non è revocabile, anche secondo i giudici, nel fallimento del debitore principale (potrà esserlo, eventualmente, ove fallisca il terzo garante, nell ambito del fallimento di questi); per ciò che concerne invece la revocatoria dei pagamenti, è revocabile anche il pagamento del terzo, secondo la giurisprudenza, con la sola eccezione del pagamento effettuato da un terzo che sia anch esso debitore del creditore soddisfatto, quindi autore del pagamento di un debito anche proprio (ipotesi del pagamento da parte del coobbligato solidale e da parte del fideiussore del fallito). A tale proposito va osservato, in via preliminare, che il pagamento del terzo non è sempre, in realtà, un pagamento effettuato a scapito di un patrimonio estraneo al concorso fallimentare. 8

9 Nel caso, assai frequente, del pagamento ricevuto dalla banca da un soggetto terzo, diverso dal cliente poi fallito, il pagamento produce in realtà effetti diretti sul patrimonio di quest ultimo, tutte le volte nelle quali il solvens fosse suo debitore (ad es., i clienti, debitori dei prezzi degli acquisti effettuati o dei servizi ottenuti). In tali fattispecie, infatti, il solvens, pagando alla banca (rectius: pagando all imprenditore presso la banca da questi indicata), estingue una propria obbligazione, che il curatore fallimentare non avrà più titolo ad esigere. Nei limiti in cui il pagamento di questo genere di terzi abbia estinto o ridotto un credito della banca verso l imprenditore poi fallito come nelle ipotesi nelle quali abbia estinto o ridotto l esposizione presentata dal conto corrente del fallito sul quale è stato accreditato il pagamento del terzo -, tale versamento è revocabile alla stregua di quello che fosse stato effettuato direttamente dal correntista con il denaro che gli fosse pervenuto dal solvens. Ma la giurisprudenza assoggetta a revocatoria fallimentare i pagamenti ricevuti dall accipiens (di norma, la banca) anche da terzi, quantunque si tratti di esborsi che non hanno in alcun modo inciso sul patrimonio dell imprenditore fallito. E il caso del terzo, che avesse indirizzato al fallito un pagamento non dovuto; od ancora del terzo, che abbia voluto alleggerire l indebitamento del fallito per migliorarne la situazione economica (come può accadere a seguito dello intervento di un familiare, o all interno dei gruppi societari a seguito dell intervento della capogruppo in favore di una società controllata). In questi casi, talora la giurisprudenza subordina la revocabilità del pagamento del terzo, ricevuto dall accipiens, alla circostanza che il terzo abbia già recuperato quanto pagato nell interesse del fallito, a scapito del patrimonio di questi. In tutte queste ipotesi la soluzione proposta dalla giurisprudenza non è condividibile: e nella fattispecie menzionata per ultima, la revocatoria andrebbe piuttosto orientata nei confronti del solvens, per il rimborso ottenuto dal fallito. Il tema rientra infatti nell argomento più generale della (non) revocabilità del c.d. pagamento del terzo, di cui abbiamo già denunciato la esclusiva rilevanza per l ipotesi del fallimento del solvens e limitatamente alla revocabilità del pagamento sub specie di pagamento del debito altrui. Infine occorre segnalare quell orientamento giurisprudenziale secondo il quale non si sarebbe mai in presenza di un pagamento del terzo, in realtà, tutte le volte nelle quali il versamento di questi fosse comunque affluito sul conto corrente bancario del fallito, a titolo (per l appunto) di rimessa. L accreditamento sul conto, infatti, si sarebbe comunque tradotto nella entrata delle somme nelle disponibilità del correntista quale che ne fosse l origine -, con la conseguenza che la sua eventuale incidenza sul conto scoperto la renderebbe assoggettabile a revocatoria fallimentare alla stregua di qualsiasi altra rimessa diretta effettuata dal correntista. Trattasi peraltro di un orientamento che pare in via di abbandono da parte della stessa giurisprudenza. E in tale contesto che deve essere ricercata la soluzione al problema della revocabilità delle rimesse accreditate sul conto corrente bancario in esecuzione di un contratto di tesoreria accentrata ( cash pooling ). Tale contratto viene stipulato di norma tra le società appartenenti ad un gruppo societario, e specificamente tra ogni società controllata (di norma, società operativa) e la comune società controllante (di norma, una holding di partecipazione, di natura finanziaria, che detiene il controllo azionario delle società operative del gruppo, al fine di coordinarne le attività, anche proprio sotto un profilo di carattere finanziario). Nell ipotesi normale nella quale ogni società operativa (controllata) intrattiene con il sistema bancario rapporti strettamente coerenti con la propria attività, la stessa società controllata ed il gruppo societario nel suo complesso potrebbero risentirne effetti pregiudizievoli. La società operativa o taluna tra le operative del gruppo potrebbe presentare connotati patrimoniali insufficienti a giustificare l entità del sostegno finanziario bancario alla propria attività (potrebbe essere il caso di una società di pura commercializzazione); il gruppo, nel suo complesso, potrebbe soffrire di una inefficiente gestione finanziaria, tutte le volte nelle quali talune società presentassero ordinariamente saldi attivi di liquidità (potrebbe essere il caso di società che vendono per contanti o quasi, come quelle attive nei settori dell e.commerce), remunerati in misura insufficiente dalle banche depositarie; ed altre società presentassero ordinariamente, 9

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