Analisi delle problematiche connesse alla verifica del superamento del tasso soglia nei rapporti di c/c bancario

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1 STEFANO TONELATO DOTTORE COMMERCIALISTA - REVISORE CONTABILE Lungadige Catena, VERONA Tel Fax Analisi delle problematiche connesse alla verifica del superamento del tasso soglia nei rapporti di c/c bancario Pagina 1 di 42

2 Indice della relazione 1 Oggetto della presente relazione 3 2 Analisi delle problematiche connesse alla verifica del tasso soglia il primo metodo di rilevazione valido sino al secondo trimestre 2009; Interessi Numeri Oneri Accordato Commissioni di massimo scoperto Metodologia di controllo dell eventuale superamento della soglia di usura secondo le istruzioni in vigore sino al secondo trimestre del il secondo metodo di rilevazione valido a partire dal terzo trimestre del 2009; Le indennità di sconfinamento Modifica del tasso soglia Norme transitorie 35, -. Pagina 2 di 42

3 1 Oggetto della presente relazione In considerazione delle complesse problematiche connesse alla verifica del possibile superamento del tasso soglia nei rapporti di c/c bancario e, soprattutto, alle diverse e talvolta non omogenee analisi affrontate e soluzioni proposte da parte sia di taluna giurisprudenza, sia di alcuni consulenti tecnici, ho voluto predisporre questa breve relazione con la quale mi sono proposto lo scopo di offrire al lettore, anche sulla base dell esperienza maturata in diverse consulenze tecniche affrontate, di esporre una panoramica concreta e completa delle normative esistenti cui tale analisi deve riferirsi e delle conseguenti interpretazioni possibili. Allo scopo poi di meglio chiarire la concreta applicazione di quanto andrò a precisare, ho predisposto anche la elaborazione di un caso pratico (all. 8) sulla base di dati desunti da uno specifico c/c esaminato, del quale ovviamente non posso riferire la origine. Si tratta comunque di dati riferiti ad uno specifico c/c esaminato. 2 Analisi delle problematiche connesse alla verifica del tasso soglia Le fonti normative di questa complessa materia dagli indirizzi ricevuti dalla direttiva 87/102/cee, con i successivi progetti di modifica, e sono state di fatto recepiti in Italia dalla Legge 7 marzo 96, n. 108 (Pubblicata nella G.U. 8 marzo 96, n. 58). Di conseguenza, allo stato, l unica norma che in Italia si e occupata della definizione e dei limiti dell Usura e la predetta legge 108/1996, con le sue successive applicazioni e precisazioni attuate dalla Banca d Italia, su specifica delega ed incarico di vigilanza ricevuto in tale ambito. In via preliminare, dunque, e necessario introdurre nella presente relazione una spiegazione completa ed approfondita di quelli che sono i complessi meccanismi ed i complessi ragionamenti che devono essere effettuati per il ricalcalo dei tassi applicati nei c/c bancari da confrontare con i tassi soglia e le diverse modalità di confronto delle CMS applicate con le CMS medie di periodo. Pagina 3 di 42

4 Per iniziare, e necessario effettuare una doverosa premessa di carattere giuridico, allo scopo di chiarire i non facili aspetti tecnici che sottostanno al calcolo del tasso applicato dalla banca (cosiddetto TEG) nei contratti di conto corrente bancari, da confrontare con i tassi soglia pubblicati trimestre per trimestre ai sensi della legge 108/96. A tale scopo e stato istituito anche uno specifico sito della Banca d Italia facilmente consultabile on-line 1 Il punto di partenza per determinare la possibilità che il rapporto possa avere avuto natura usuraria, e dato dal contenuto dell art. 644 del cp, così come riformulato dall art. 1 della legge 108 del 7 marzo 1996, che definisce il concetto di usura: art. 644 Usura (così definito dall art. 1 della Legge 108/96) Chiunque, fuori dei casi previsti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari, e' punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da lire sei milioni a lire trenta milioni. Alla stessa pena soggiace chi, fuori del caso di concorso nel delitto previsto dal primo comma, procura a taluno una somma di denaro od altra utilità facendo dare o promettere, a sé o ad altri, per la mediazione, un compenso usurario. La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito. Le pene per i fatti di cui al primo e secondo comma sono aumentate da un terzo alla metà: 1) se il colpevole ha agito nell'esercizio di una attività professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria mobiliare; 2) se il colpevole ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o proprietà immobiliari; 3) se il reato e' commesso in danno di chi si trova in stato di bisogno; 4) se il reato e' commesso in danno di chi svolge attività imprenditoriale, professionale o artigianale; se il reato e' commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale durante il periodo previsto di applicazione e fino a tre anni dal momento in cui e' cessata l'esecuzione. Nel caso di condanna, o di applicazione di pena ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti di cui al presente articolo, e' sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono prezzo o profitto del reato ovvero di somme di denaro, beni ed utilità di cui il reo ha la disponibilità anche per interposta persona per un importo. 1 Si veda il sito al quale si accede nel modo seguente: 1) digitare sul campo ricerca di Google la parola UIC ; 2) selezionare il primo link che compare relativo alla Banca d Italia ed Antiriciclaggio ; 3) digitare nell apposito rigo di ricerca del sito della Banca d Italia la parola tassi effettivi medi Pagina 4 di 42

5 E evidente che, per stabilire la natura usuraria dei rapporti non si può che partire da questa norma che precisa: La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari Questa dunque sembrerebbe essere l unica definizione in termini quantitativi dei limiti oltre i quali i rapporti possono assumere la natura di usurari. Ebbene, a tale riguardo, il secondo articolo della stessa legge ha anche definitivamente introdotto i limiti oltre i quali un determinato rapporto può essere definito usurario. L art. 2 della legge 10 del 7 marzo 1996 così stabilisce: 1. Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'italia e l'ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale. 2. La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell'oggetto, dell'importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto dei Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'italia e l'ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale. 3. Le banche e gli intermediari finanziari di cui al comma 1 ed ogni altro ente autorizzato alla erogazione del credito sono tenuti ad affiggere nella rispettiva sede, e in ciascuna delle proprie dipendenze aperte al pubblico, in modo facilmente visibile, apposito avviso contenente la classificazione delle operazioni e la rilevazione dei tassi previsti nei commi 1 e Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà. Risulta evidente che, l ultimo comma dell art. 2 della legge 108/96 ha precisato quali sono i limiti oltre i quali gli interessi sono sempre usurari. Seguendo letteralmente il disposto normativo, l individuazione degli interessi usurari sembrerebbe essere di immediata comprensione e di facile determinazione. In realtà così non e. La legge 108/96, infatti, stabilisce che la natura usuraria delle diverse categorie di rapporti bancari deve essere determinata con riferimento al Tasso Pagina 5 di 42

6 Effettivo Globale (T.E.G) Medio rilevato da parte dello stesso sistema bancario trimestralmente. Il limite massimo per determinare la soglia dell usura (cosiddetto tasso soglia ) e proprio questo tasso medio aumentato del 50 % (ultimo comma art. 2). Ebbene, in considerazione del fatto che il cd. tasso soglia e individuato dalla stessa legge sulla base delle rilevazioni trimestrali, e necessario andare a vedere nel dettaglio come sono composte e come sono predisposte le rilevazioni trimestrali da parte del sistema bancario, poiche divengono la base per il calcolo del tasso medio per singola categoria di operazioni e, di conseguenza, del tasso soglia. Sul medesimo sito della Banca d Italia (posto che l Ufficio Italiano dei Cambi e stato soppresso con effetto dal ) sono consultabili in apposita sezione (sezione antiriciclaggio al quale si accede anche dal link usura sopra spiegato) 2 tutti i tassi medi pubblicati trimestralmente ai sensi della legge 108/96 per le rilevazioni effettuate ed in vigore dal in avanti e sino ad oggi e per le diverse categorie di rapporti specificamente individuate. Per completezza, si deve precisare che, dal 1 gennaio 2008, l Ufficio Italiano dei Cambi è stato soppresso e le sue funzioni sono esercitate dalla Banca d Italia, che succede in tutti i diritti e rapporti giuridici di cui l UIC era titolare (D.lgs. 21/11/2007 n. 231). Nello stesso sito dell UIC era precisato che: L attività di prevenzione e contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo internazionale verrà svolta, in piena autonomia e indipendenza, dall Unità di Informazione Finanziaria istituita presso la Banca d'italia. Le altre funzioni istituzionali dell Ufficio saranno svolte dalle corrispondenti strutture della Banca d Italia e le relative informazioni saranno disponibili nelle sezioni del sito che trattano le rispettive materie. Per il tempo necessario alla completa integrazione dei due siti, al fine di garantire 2 E possibile accedere al sito delle pubblicazioni trimestrali dei tassi effettivi medi anche visitando il sito che si trova digitando la parola UIC sul motore di ricerca di Google (http://uif.bancaditalia.it/uicfewebroot/index.jsp?whicharea=anti&lingua=it ) e da li accedere all apposito link denominato antiriciclaggio. Su tale sito, si trovano le pubblicazioni di tutti i tassi effettivi medi pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore della Legge 108/96. Pagina 6 di 42

7 all'utenza una graduale transizione verso il nuovo assetto, le principali funzionalità del sito UIC sono accessibili da una specifica sezione del sito Banca d Italia. Sempre sul sito della Banca d Italia, sono pubblicate le istruzioni per la rilevazione dei tassi globali medi trimestrali cui tutto il sistema bancario deve necessariamente uniformarsi. In particolare, su tale sito sono pubblicate le seguenti istruzioni per la rilevazione dei tassi medi: 3 1) Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura per gli intermediari iscritti nell'elenco di cui all'art. 106 del TUB compresi nel campione oggetto della rilevazione (valide fino al 31 Marzo 2006, da utilizzare fino alla rilevazione del primo trimestre comunicato UIC pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - serie generale - del 18 febbraio 2003, n. 40) 2) Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura per gli intermediari iscritti nell'elenco di cui all'art. 106 del TUB compresi nel campione oggetto della rilevazione (valide a partire dal 1 Aprile 2006, da utilizzare per la rilevazione a partire dal secondo trimestre comunicato UIC pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - serie generale - del 4 maggio 2006, n.102) 3) Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio in vigore dal III trimestre del 2009 (valide a partire dal 1 gennaio 2010, da utilizzare per la rilevazione a partire dal terzo trimestre comunicato UIC del 12 agosto 2009) Le ultime istruzioni pubblicate, entrate in vigore per i rapporti successivi al giugno 2009, non interessano il caso di specie in considerazione del fatto che gli estratti conto esaminati si riferiscono a periodo antecedente alla loro pubblicazione. Nel caso di specie, pertanto, occorre partire dalle istruzioni dettate dalla Banca d Italia, con il Comunicato UIC pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - serie generale - del 18 febbraio 2003, n. 40 nel quale sono state precisate le istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull usura 4 valide sino al , successivamente recepite ed integrate anche dal comunicato del UIC, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - serie generale - del 4 maggio 2006, n ed in vigore dal al Nella sezione Normativa 4 Sul punto si deve segnalare anche il contenuto della lettera della banca D Italia in tema di commissione di massimo scoperto del 2/12/2005, prot Si veda sul punto anche il sito dell UIC al link: Pagina 7 di 42

8 Come già detto, tali istruzioni sono facilmente leggibili anche semplicemente collegandosi al sito sopra indicato della Banca d Italia. Sul medesimo sito, vi e poi il collegamento al Decreto 18 settembre 2007, Pubblicato nella Gazz. Uff. 28 settembre 2007, n. 226 che stabilisce la Classificazione delle operazioni creditizie per categorie omogenee ai fini della rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari così individuate all art. 1: Articolo 1 Ai fini della rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari sono individuate, tenuto conto della natura e dell'oggetto, le seguenti categorie omogenee di operazioni: 1. aperture di credito in conto corrente, 2. finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale, 3. crediti personali, 4. crediti finalizzati all'acquisto rateale, 5. credito revolving e con utilizzo di carte di credito, 6. operazioni di factoring, operazioni di leasing, 7. mutui, 8. prestiti contro cessione del quinto dello stipendio, 9. altri finanziamenti a breve e medio/lungo termine. Tale comunicato, al quale tutte le banche devono adeguarsi, contiene, tra l altro, l individuazione delle specifiche categorie nelle quali i vari rapporti devono essere individuati e che sono state poi definite nelle predette istruzioni per la rilevazione dei tassi medi, nel modo seguente: In particolare sono classificate nella categoria 1: Cat. 1. Apertura di credito in c/c Rientrano in tale categoria di rilevazione le operazioni regolate in conto corrente in base alle quali l intermediario si obbliga a tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un dato periodo di tempo ovvero a tempo indeterminato e il cliente ha facoltà di ripristinare le disponibilità, fermo restando il divieto, per gli intermediari iscritti nell elenco ex art. 106, di effettuare raccolta di risparmio e, pertanto, di ricevere versamenti che determinino uno sbilanciamento positivo del saldo finanziato. Va segnalato come una nuova operazione l eventuale incremento della somma che l intermediario tiene a disposizione del cliente, effettuato in un momento successivo rispetto a quello della stipula del contratto originario. E richiesta separata evidenza delle operazioni con garanzia e senza garanzia. Per operazioni "con garanzia" si intendono quelle assistite da garanzie reali ovvero da garanzie prestate da banche o altri intermediari vigilati. Vanno segnalate tra le operazioni con garanzia anche quelle parzialmente garantite. Per "altri intermediari vigilati" si intendono le imprese di investimento, le società e gli enti di assicurazione e gli intermediari finanziari iscritti nell elenco speciale. Sono invece classificate nella categoria 2: Pagina 8 di 42

9 Cat. 2. Finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale Rientrano in questa categoria di rilevazione i finanziamenti a valere su effetti, altri titoli di credito e documenti s.b.f., le operazioni di finanziamento poste in essere sulla base di un contratto di cessione del credito ex art c.c. e le operazioni di sconto di portafoglio commerciale. Tali operazioni rientrano nella categoria anche quando sono contabilmente gestite sul conto corrente ordinario. Di conseguenza, posto che per ognuna delle diverse categorie di credito bancario sopra individuate, e prevista la rilevazione di uno specifico tasso medio, e di riflesso, di un corrispondente tasso soglia, e evidente che debbano essere suddivisi gli estratti conto da esaminare sulla base delle singole linee di affidamento (categoria 1 e 2) posto che ogni categoria ha un proprio tasso medio di riferimento. Nel caso in cui vi sia un cosiddetto c/unico, ovvero un unico c/c che contenga al suo interno diversi affidamenti appartenenti sia alla categoria 1) che alla categoria 2), e necessario ottenere dalla banca il conteggio preciso dei numeri, degli interessi, degli oneri che sono stati imputati per ciascuna specifica linea di fido. Piu in particolare i tassi medi della categoria 2 sono tendenzialmente piu contenuti rispetto ai tassi medi della categoria 1), in considerazione del fatto che gli affidamenti autoliquidanti risultano essere, per natura, piu garantiti e quindi meno rischiosi degli affidamenti per cassa. Si vedrà anche, in seguito, che le stesse istruzioni precisano che: La commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali. Al fine di meglio comprendere quale deve essere il periodo di rilevazione che le banche devono rispettare, e riportato di seguito il contenuto dei primi quattro punti delle istruzioni sopra richiamate: Sezione I - Istruzioni per la segnalazione A) GENERALITÀ DELLA RILEVAZIONE A1. Oggetto La rilevazione ha per oggetto i tassi effettivi globali medi praticati dal sistema finanziario in relazione alle categorie omogenee di operazioni di finanziamento, ripartite nelle classi di importo e dettagliate nella scheda di cui all allegato 1. A2. Ambito soggettivo della rilevazione Sono tenuti a trasmettere le segnalazioni richieste gli intermediari iscritti nell'elenco di cui all'art.106 del T.U. compresi nel campione oggetto della rilevazione. Le società segnalanti che, nel corso del trimestre cui si riferisce la rilevazione, vengono iscritte nell elenco speciale di cui all art. 107 T.U. inviano le segnalazioni relative all intero trimestre alla Banca d Italia. Le società segnalanti che, nel corso del trimestre cui si riferisce la rilevazione, vengono cancellate dall elenco speciale di cui all art. 107 T.U. non sono tenute ad inviare le segnalazioni all Ufficio Italiano dei Cambi fino alla eventuale comunicazione di inclusione nel campione. Pagina 9 di 42

10 Nel caso di operazioni di fusione per incorporazione, la segnalazione va prodotta dal soggetto incorporante, se compreso nel campione, il quale vi includerà anche i rapporti relativi all intermediario incorporato. Lo schema di segnalazione, riportato nell' allegato 2, è unico; pertanto, a prescindere dall operatività tipica o prevalente, gli intermediari tenuti alla segnalazione devono inviare i dati relativi alle operazioni effettivamente poste in essere per ciascuna delle categorie individuate. A3. Periodicità di segnalazione e termini di inoltro La segnalazione ha cadenza trimestrale e deve fare riferimento ai seguenti periodi di tempo: a) 1 gennaio - 31 marzo; b) 1 aprile - 30 giugno; c) 1 luglio - 30 settembre; d) 1 ottobre - 31 dicembre. I dati devono pervenire all'ufficio Italiano dei Cambi entro il giorno 25 del mese successivo al trimestre di riferimento. A4. Modalità di inoltro I dati dovranno essere inviati all'ufficio Italiano dei Cambi, Servizio R.I.A.S., su CD-ROM o su floppy disk, secondo le modalità e gli schemi di cui alla Sezione II delle presenti istruzioni. L'UIC mette a disposizione degli intermediari compresi nel campione - a titolo gratuito - un prodotto software per l'acquisizione guidata dei dati e per la predisposizione della segnalazione. Si precisa che il software contenuto nel supporto che si trasmette per la segnalazione rispecchia la classificazione delle operazioni riepilogata al successivo punto B. Tale prodotto dovrà essere utilizzato per tutte le successive segnalazioni. Eventuali modifiche verranno gestite dall'uic che provvederà ad inviare tempestivamente le versioni aggiornate. Non vi puo essere quindi alcun dubbio sul fatto che i dati che il sistema bancario deve trasmettere alla Banca d Italia trimestralmente sono dati riferiti proprio al trimestre della rilevazione. Andando ora ad esaminare le modalità i criteri e le modalità di rilevazione del tasso effettivo medio richieste dalla banca d Italia occorre precisare che le istruzioni che la Banca d Italia ha imposto alle banche per la rilevazione del tasso effettivo medio sono variate a far data dal III trimestre del 2009 e si sono adeguate al disposto dell art. 2 bis della Legge 28 gennaio 2009, n. 2 che precisa quanto segue: Art. 2-bis. (Ulteriori disposizioni concernenti contratti bancari) 1. Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. 2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente Pagina 10 di 42

11 alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni. 3. I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni. Di conseguenza, la ormai nota sentenza di Cassazione n. 262 del , non ha fatto altro che ripercorrere i passaggi qui precisati e recepire l entrata in vigore della sopra citato art. 2 bis della L. 2/2009. La Banca d Italia ha recepito questa modifica normativa ed ha provveduto a modificare le istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi medi, pubblicando dapprima, in data 2 maggio del 2009 (all. 2) la bozza delle nuove istruzioni dando un termine agli interessati per la formulazione di eventuali osservazioni e, in un secondo momento, ha pubblicato le istruzioni definitive tutt ora in vigore e pubblicate sull apposito sito, datate agosto 2009 (all. 3) e che sono entrate in vigore a partire dalle rilevazioni richieste per il 3 trimestre del 2009 per la generazione del tasso effettivo medio del trimestre successivo ovvero dal 1 gennaio del Di conseguenza, a seguito di quanto sopra precisato, si sono venuti a generare due diversi criteri e metodi di rilevazione dei tassi medi: 1) il primo metodo di rilevazione valido sino al secondo trimestre 2009; 2) il secondo metodo di rilevazione valido a partire dal terzo trimestre Il secondo metodo di rilevazione valido a patire dal terzo trimestre del 2009 e stato generato proprio dalla necessità di inserire anche le commissioni di massimo scoperto, che prima non erano rilevate nel tasso effettivo medio, tra gli oneri connessi alla erogazione del credito. La conferma di ciò deriva proprio dal testo letterale del già richiamato art. dell art. 2 bis della Legge 28 gennaio 2009, n. 2 (all. 1) nelle specifica frasi: - dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto Pagina 11 di 42

12 e - resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni Di conseguenza, anche dalla lettura di questa norma si comprende chiaramente che sino alla data di entrata in vigore di tale norma vale il primo metodo di rilevazione e di verifica dell eventuale superamento del TEG che non contiene le CMS. Di conseguenza, questa stessa norma chiarisce anche il significato e l interpretazione da dare al contenuto della recente sentenza della Cassazione del n. 262 in tema di CMS. (all. 6) Pagina 12 di 42

13 2.1 il primo metodo di rilevazione valido sino al secondo trimestre 2009; Le istruzioni per la rilevazione dei tassi medi in vigore sino al secondo trimestre del 2009 precisano al punto C3 la metodologia di calcolo del TEG per i finanziamenti di cui alle categorie 1, 2, 4 e 5. Di seguito riporto il contenuto di tali istruzioni: C3. Metodologie di calcolo del TEG La metodologia di calcolo del TEG varia a seconda delle diverse categorie di operazioni individuate. In particolare devono essere adottate alternativamente le metodologie di seguito indicate: a) Cat. 1, Cat. 2, Cat. 4b e Cat. 5 del punto B1 (aperture di credito in c/c, finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale, credito revolving e factoring) La formula per il calcolo del TEG è la seguente: INTERESSI x ONERI x 100 TEG = + NUMERI DEBITORI ACCORDATO dove: - gli interessi sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in occasione di sconfinamenti rispetto al finanziamento accordato, in funzione del tasso di interesse annuo applicato. Per le operazioni rientranti nelle Catt. 2 e 5, nelle quali gli interessi sono stati determinati con la formula dello sconto, per interessi si intende il totale delle competenze calcolate; - i numeri debitori sono dati dal prodotto tra i "capitali" ed i "giorni". Nel caso di operazioni rientranti nelle Catt. 2 e 5 i numeri debitori sono comprensivi dei giorni strettamente necessari per l incasso (6); qualora la determinazione degli interessi sia effettuata con la formula dello sconto, i numeri debitori andranno ricalcolati in funzione del valore attuale degli effetti, anziché di quello "facciale"; - gli oneri da considerare sono quelli indicati al successivo punto C4, effettivamente sostenuti nel trimestre; - per la definizione di accordato si rimanda a quanto già indicato al punto B4. Ciò premesso, andiamo ora ad analizzare piu nel dettaglio il contenuto della formula sopra indicata con l ausilio delle singole istruzioni precisate Interessi Non vi puo essere dubbio sul fatto che con la parola interessi le istruzioni intendano precisare competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in occasione di sconfinamenti rispetto al finanziamento accordato, in funzione del tasso di interesse annuo applicato. Pagina 13 di 42

14 Di conseguenza al numeratore di tale rapporto vanno indicati gli interessi complessivamente addebitati nel trimestre di riferimento e nel singolo rapporto da verificare. Non vanno invece indicate, per espressa previsione normativa (che si vedrà nei punti successivi) le Commissioni di massimo scoperto che non sono contenute nel calcolo dei tassi effettivi globali medi, ma sono rilevate a parte. La maggiore difficoltà di ricalcalo del valore da inserire al numeratore puo sorgere qualora vi sia da esaminare un conto unico, ovvero qualora vi sia un unico c/c che contenga al suo interno sia un rapporto di c/c ordinario, con un fido di cassa, sia un fido autoliquidante per anticipo crediti sotto varia tipologia (anticipo fatture, anticipo riba al sbf, anticipo titoli, ecc ). In questo caso e necessario individuare e distinguere gli interessi addebitati su tale c/c in relazione al fido di cassa concesso dalla banca (compreso nella categoria 1), rispetto agli interessi addebitati in relazione al fido autoliquidante (compreso nella categoria 2). Si dovranno poi effettuare due distinte elaborazioni e verifiche in relazione ai diversi valori che contengono le due diverse linee di affidamento e che sono individuate in due distinte categorie (1 e 2). Qualora invece le due diverse linee di fido siano distinte, ovvero siano tenute su due c/c separati allora diviene piu semplice effettuare le due distinte elaborazioni. Generalmente, poi, gli interessi addebitati sul c/anticipi corrispondente alla categoria 2 (che funziona come conto di evidenza degli anticipi complessivamente erogati dalla banca), vengono girati ed addebitati sul c/ordinario della categoria 1 sul quale vengono invece disposti i pagamenti. Di conseguenza, una volta esaminato il possibile superamento degli interessi e delle competenza addebitate sul conto di evidenza della categoria 2, gli interessi dello stesso, vengono poi addebitati sul conto corrente ordinario e considerati come un comune addebito (con data valuta) e non possono essere nuovamente sommati agli interessi che scaturiscono dal c/c ordinario (della categoria 1), anche per effetto di tali addebiti. Pagina 14 di 42

15 Considerare nuovamente tali interessi anche sul calcolo del superamento del conto corrente relativo alla categoria 1 sarebbe senz altro una duplicazione dell addebito e, come tale, non rilevata nel tasso medio Numeri Un discorso a parte va effettuato anche per i numeri da inserire al denominatore di tale rapporto. I numeri debitori sono dati dal prodotto tra i "capitali" ed i "giorni". Nel caso di operazioni rientranti nelle Catt. 2 e 5 i numeri debitori sono comprensivi dei giorni strettamente necessari per l incasso (7); qualora la determinazione degli interessi sia effettuata con la formula dello sconto, i numeri debitori andranno ricalcolati in funzione del valore attuale degli effetti, anziché di quello "facciale" 7 - I giorni strettamente necessari sono computati considerando quelli minimi per la ricezione degli effetti dall eventuale corrispondente che cura l incasso; nel caso in cui l operazione di sconto sia stata effettuata da una società finanziaria la quale si avvalga del sistema bancario per l incasso, vanno considerati i giorni valuta eventualmente applicati In merito al valore da indicare a tale denominatore, si e molto detto e scritto. Come si e già anticipato, non vi e dubbio sul fatto che le rilevazioni che le banche devono effettuare e trasmettere alla Banca d Italia si riferiscono a valori e dati del solo trimestre di riferimento. Di conseguenza non vi puo essere dubbio sul fatto che i numeri che le banche trasmettono trimestralmente alla Banca di Italia da inserire al denominatore di tale rapporto non possono che essere proprio quegli stessi numeri che sono stati utilizzati per determinare gli interessi da porre al numeratore. E proprio questo rapporto, infatti, che consente di individuare i tassi medi effettivi globali applicati dall intero sistema bancario per ciascuna categoria di operazione. Quanto ai numeri che le banche rilevano, sulla base di tali istruzioni, per ciascun trimestre, e necessario precisare che gli stessi sono ricavati dalla moltiplicazione dei soli saldi negativi per valuta (perche gli interessi posti al numeratore sono calcolati con data di valuta e non con data contabile) di ciascun giorno (a partire dal saldo iniziale al primo giorno del trimestre di riferimento) per i giorni in cui un determinato saldo passivo rimane immutato. Pagina 15 di 42

16 Di conseguenza, essendo cosi effettuate le singole rilevazioni trimestrali, va da se che nei saldi per valuta negativi all inizio di ciascun trimestre (utilizzati come base di partenza per il calcolo dei numeri del trimestre) sono comprese anche tutte le competenze addebitate nel medesimo rapporto nei trimestri precedenti e per data di valuta che vengono quindi imputati a capitale da tutto il sistema bancario. Di conseguenza il prodotto tra i "capitali" ed i "giorni" non puo essere altro che il prodotto tra: - capitali: saldo giornaliero per valuta di ciascun rapporto a partire dall inizio del trimestre di riferimento per tutto il trimestre stesso e contenente il saldo all inizio del trimestre stesso (ovvero il saldo comprensivo anche dell addebito delle competenze dei trimestri precedenti); - giorni: giorni per i quali ciascun saldo negativo di valuta rimane esposto a debito del correntista nel trimestre di riferimento. Vi sono stati, e vi sono tutt ora, alcuni autori e alcuni consulenti che vorrebbero sostenere che, a fronte della rilevazione disciplinata in questo modo dalle istruzioni della banca d Italia, bisognerebbe contrapporre un diverso confronto per il tasso soglia, inserendo al denominatore i saldi giornalieri ricostruiti per data contabile, depurati di tutte le competenze addebitate nei trimestri precedenti, e moltiplicarli poi per i giorni dell esposizione del solo trimestre generando così una evidente e grossolana disomogeneità dei valori da confrontare con i tassi medi determinati in maniera diversa. Si pensi ad esempio quale potrebbe essere il risultato di un confronto fatto in questo modo tra un tasso medio rilevato nel trimestre di riferimento su saldi e numeri negativi del trimestre e un tasso medio ricavato invece rapportando gli interessi del trimestre di riferimento a dei numeri totalmente modificati e ricavati togliendo ai saldi iniziali di ciascun trimestre gli addebiti delle competenze dei trimestri precedenti. Si puo così facilmente ipotizzare, ad esempio, quale potrebbe essere il rapporto che si potrebbe generare tra interessi del trimestre e numeri del trimestre, al netto degli addebiti delle valute e degli interessi precedenti, dall esame di un rapporto bancario durato piu di 10 o 20 anni!!! Pagina 16 di 42

17 Proseguendo su tale ragionamento si arriverebbe alla conseguenza estrema di elaborare un confronto tra un tasso medio rilevato su saldi passivi del solo trimestre di riferimento della rilevazione ed un tasso applicato, dato dal rapporto tra gli interessi passivi del trimestre di riferimento ed i numeri così modificati che, nel giro di pochi anni, possono (per l effetto di avere tolto le competenze addebitate) divenire addirittura positivi!!!! Si può ben capire quali possano essere gli effetti di una simile rilevazione che non va ad evidenziare eventuali comportamenti bancari devianti rispetto ad una media prestabilita, ma va a generare un rapporto tra unità di misura diverse. Occorre infine anche qui evidenziare che, nel caso di conto unico che contenga due diverse linee di fido che sono riconducibili alle categorie 1) e 2) e necessario individuare e tenere distinti i numeri che sono generati da ogni singolo affidamento. Alcuni consulenti hanno effettuato il confronto con i tassi effettivi globali medi pubblicati della categoria 1) andando a ricostruire i numeri debitori andando a togliere dall inizio del rapporto, tutti gli addebiti che provengono dal calcolo delle competenze generate sui c/c della categoria 2) e che vengono poi addebitati e pagati sui c/c della categoria 1). E evidente che operando in questo modo si verrebbero a generare dei tassi di confronto non omogenei e non confrontabili con i tassi medi pubblicati trimestralmente che non rilevano e non possono rilevare questo fenomeno. Inoltre andare a ricostruire i numeri applicando questo criterio si andrebbe ad assoggettare a verifica indirettamente e per una seconda volta le competenze addebitate sul c/c della categoria 2) e già sottoposte a verifica. La riprova della non omogeneità di tale ipotesi di ricalcalo [che prevede il ricalcalo dei numeri togliendo gli addebiti provenienti dal c/c di categoria 2)] si ottiene considerando che in un qualsiasi rapporto di c/c di lunga durata, le differenze che si verrebbero a generare sarebbero sicuramente significative ed andrebbero a generare un sicuro superamento della soglia di usura in tutti i rapporti di c/c datati nel tempo. Di conseguenza i numeri da considerare al denominatore di questo rapporto, sono proprio i numeri che risultano indicati negli scalari dei singoli trimestri. Pagina 17 di 42

18 Tale conferma e stata data anche dalla nuova formulazione delle istruzioni emanate nell agosto del Oneri Gli oneri da considerare e da includere nel calcolo del TEG sono precisati al punto C4 delle istruzioni per la rilevazione dei tassi medi valide ed in vigore sino al : C4. Trattamento degli oneri e delle spese Ai sensi della legge il calcolo del tasso deve tenere conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito. In particolare, sono inclusi: 1) le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento (per il factoring le spese di "istruttoria cedente"); 2) le spese di chiusura della pratica (per il leasing le spese forfettarie di "fine locazione contrattuale"). Le spese di chiusura o di liquidazione addebitate con cadenza periodica, in quanto diverse da quelle per tenuta conto, rientrano tra quelle incluse nel calcolo del tasso; 3) le spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate se stabilite dal creditore; 4) il costo dell attività di mediazione svolta da un terzo, se necessaria per l ottenimento del credito; 5) le spese per le assicurazioni o garanzie, imposte dal creditore, intese ad assicurare al medesimo il rimborso totale o parziale del credito. Le spese per assicurazioni e garanzie non sono ricomprese quando derivino dall esclusivo adempimento di obblighi di legge. Nelle operazioni di prestito contro cessione del quinto dello stipendio e assimilate indicate nella Cat. 8 le spese per assicurazione in caso di morte, invalidità, infermità o disoccupazione del debitore non rientrano nel calcolo del tasso purché siano certificate da apposita polizza; 6) ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l operazione di finanziamento. Sono esclusi: a) le imposte e tasse; b) le spese e gli oneri di cui ai successivi punti per la parte in cui non eccedano il costo effettivamente sostenuto dall intermediario: il recupero di spese, anche se sostenute per servizi forniti da terzi (ad es. perizie, certificati camerali, spese postali; nel caso di sconto di portafoglio, le commissioni di incasso di pertinenza del corrispondente che cura la riscossione); le spese legali e assimilate (ad es. visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese notarili, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing, spese di notifica, spese legate all entrata del rapporto in contezioso); gli oneri applicati al cliente in relazione a rapporti connessi a quello di finanziamento (ad es. nel caso di apertura di conti correnti, gli addebiti per tenuta conto e quelli connessi con i servizi di incasso e pagamento); c) le spese connesse con i servizi accessori (ad es. spese di custodia pegno; per il factoring e il leasing, compensi per prestazione di servizi di natura non finanziaria); d) gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo. Nel caso di fidi promiscui gli oneri, qualora non siano specificamente attribuibili ad una categoria di operazioni, vanno imputati per intero a ciascuna di esse. Tali oneri sono invece imputati pro-quota qualora per talune categorie di operazioni siano previste limitazioni per singola modalità di utilizzo; la ripartizione pro-quota andrà riferita anche al fido accordato. Le spese addebitate con cadenza annuale vanno ripartite sui quattro trimestri di competenza. Le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto, in quanto meramente eventuali, non sono da aggiungere alle spese di chiusura della pratica. Pagina 18 di 42

19 Con riferimento a quanto sopra riportato occorre poi richiamare quanto precisato dall art. 644 c.p. in relazione alle spese da considerare tra gli oneri sopra indicati che devono essere comunque collegate alla erogazione del credito. Di conseguenza, non possono essere considerate, tra gli oneri di cui sopra, tutte quelle spese che vi sarebbero comunque anche su rapporto attivo. Ad esempio, le spese relative alle scritture, alle comunicazioni di trasparenza, all invio dell e/c devono essere escluse dal calcolo del TEG in quanto sono spese che non sono collegate al finanziamento, ma vi sono anche sui rapporti attivi. Sarebbero invece da includere nel TEG le spese fisse di chiusura (legate al fatto che la chiusura viene fatta trimestralmente, anziché annualmente), le spese fisse di chiusura Int. Deb, i diritti di segreteria e le commissioni passaggio a debito c/non affidamento in quanto risulterebbero effettivamente collegate al finanziamento concesso. Tale aspetto si desume anche dal passaggio riportato nelle istruzioni per la rilevazione dei tassi medi, che specificano espressamente quanto segue: Le spese di chiusura o di liquidazione addebitate con cadenza periodica, in quanto diverse da quelle per tenuta conto, rientrano tra quelle incluse nel calcolo del tasso; Questa stessa affermazione, se da un lato sembrerebbe includere negli oneri le spese di chiusura, dall altro, però esclude esplicitamente le spese di tenuta conto. Solo per completezza, vorrei precisare che vi sono alcuni consulenti che vorrebbero sostenere la possibilità di inserire al numeratore di tale rapporto (da confrontare quindi con l accordato) anche la commissione di massimo scoperto che, come già precisato, non e invece contenuta nello stesso e che e rilevata a parte per espressa previsione normativa con un tasso medio rapportato alla massima esposizione del periodo e non all accordato. Ma provvederò in seguito a spiegare meglio il meccanismo di calcolo della Commissione di Massimo Scoperto nell ambito del calcolo del tasso soglia. Occorre infine anche qui evidenziare che, nel caso di conto unico che contenga due diverse linee di fido che sono riconducibili alle categorie 1) e 2) e necessario dividere anche gli oneri che sono generati da ogni singolo affidamento. Pagina 19 di 42

20 2.1.4 Accordato La definizione del fido accordato da assumere al denominatore e richiamata al punto B4 della nota comunicazione Banca d Italia: B4. Classi di importo Le categorie omogenee di operazioni di finanziamento sono ripartite in classi di importo. Le classi di importo variano a seconda di ciascuna categoria e sono indicate nella scheda nell allegato 1. Ogni singolo finanziamento ("rapporto") deve essere attribuito alla relativa classe di importo sulla base dell ammontare del finanziamento accordato. Per finanziamento accordato si intende il limite massimo del credito concesso dall intermediario segnalante al cliente sulla base di una decisione assunta nel rispetto delle procedure interne direttamente utilizzabile dal cliente in quanto riveniente da un contratto perfezionato e pienamente efficace (cd. accordato operativo). Esso deve trarre origine da una richiesta del cliente ovvero dall adesione del medesimo a una proposta dell intermediario. Il finanziamento accordato da prendere in considerazione è quello al termine del periodo di riferimento (ovvero l ultimo nel caso dei rapporti estinti). (4) Se si verificano utilizzi di finanziamento senza che sia stato precedentemente determinato l ammontare del finanziamento accordato, l attribuzione alla classe di importo va effettuata prendendo in considerazione l utilizzo effettivo nel corso del trimestre di riferimento (ad es. per il factoring deve essere considerato il saldo contabile massimo; nel caso di sconto di effetti e di operazioni di factoring su crediti acquistati a titolo definitivo (5) deve essere considerato l importo erogato). Con riferimento alle operazioni di leasing la classe di importo va individuata facendo riferimento all importo del finanziamento al lordo del cd. maxicanone e/o di eventuali anticipi. Nelle operazioni di credito revolving e nei finanziamenti a valere sull utilizzo di carte di credito, qualora un singolo rapporto preveda il rilascio di più carte di credito (ad esempio carte aziendali ), la classe d importo va individuata facendo riferimento all ammontare complessivo del fido accordato. Se si registrano utilizzi superiori al finanziamento accordato la classe di importo rimane determinata in base all ammontare del finanziamento accordato. In caso di "fidi promiscui", che prevedono cioè per il cliente la possibilità di utilizzare secondo diverse modalità un unica linea di finanziamento, la classe d importo cui ricondurre ciascuna modalità di utilizzo è data dal totale del finanziamento accordato. Nel caso siano previste alcune limitazioni per singola modalità di utilizzo, la classe di importo va individuata con riferimento a tale limite. Tale definizione, non mi pare necessiti di ulteriori commenti. E evidente che, per completare correttamente questo calcolo, e necessario acquisire dalla banca la copia degli affidamenti concessi alla correntista sui singoli rapporti oggetto di causa. Sotto questo profilo, dunque, e necessario che in ogni causa sia consentito al CTU nominato di acquisire ed esaminare la documentazione attestante la sussistenza e la quantificazione di tali affidamenti. E chiaro che un qualsiasi calcolo effettuato su basi diverse, non puo essere corretto o comunque comparabile con i tassi soglia pubblicati trimestralmente. Nel caso in cui in una causa civile non sia prodotta la documentazione inerente l affidamento non risulta possibile calcolare il rapporto sull accordato effettivo. Di conseguenza, salvo che le parti o il G.I. non consentano la acquisizione di tali nuovi documenti, la verifica non mi pare possa essere correttamente compiuta dal CTU posto Pagina 20 di 42

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