Giunta regionale Gabinetto del Presidente della Giunta. OGGETTO: parere in merito all intervento effettuato in prossimità del torrente...

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1 Giunta regionale Gabinetto del Presidente della Giunta Servizio Affari Istituzionali e delle Autonomie Locali TIPO ANNO NUMERO Reg Del 1 giugno 2007 Al Segretario del Comune di.. A mezzo fax OGGETTO: parere in merito all intervento effettuato in prossimità del torrente... Egregio Segretario, rispondo al suo secondo quesito, trasmesso con nota prot. 4898/07 (ns. prot del 21/5/2007), inerente le opere asseritamente effettuate in prossimità del torrente.. La richiesta di parere riguarda la presunta violazione dell art. 96 del RD 25/07/1904 n. 523, ai sensi del quale sono vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche, loro alvei, sponde e difese i seguenti lavori:.. f).. gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi. Si può osservare che tale norma non specifica importanti elementi: ad esempio, a proposito dell alveo (spazio compreso fra le sponde fisse ovvero incisione lungo la quale fluisce il corso d acqua, costituito dal fondo e dalle sponde) se debba essere considerato l alveo di magra (la parte dell alveo occupata dalla corrente in periodi di scarso deflusso) oppure 1 l alveo di piena 2 (situazioni 1 La giurisprudenza della suprema Corte ha precisato che nella nozione di alveo può comprendersi solo la porzione di terreno ricoperta dalle acque fluenti anche in regime di piena ordinaria mentre non può comprendersi quelle eventualmente ricoperta dalle piene eccezionali (Cass. Sent. n. 2640/1969), che pur suscettive di essere inondate restano nella proprietà dei titolati dei fondi rivieraschi. 2 Ai sensi dell art. 94 del RD 25/07/1904 n. 523 nel caso di alvei a sponde variabili od incerte, la linea, o le linee, fino alle quali dovrà intendersi estesa la proibizione di che nell'articolo precedente, saranno determinate anche in caso di contestazione, dal prefetto, sentiti gli interessati Bologna, Viale Aldo Moro, 52 - tel fax ANNO NUMERO INDICE LIV.1 LIV.2 LIV.3 LIV.4 LIV.5 ANNO NUMERO SUB a uso interno DP Classif. Fasc.

2 in cui l acqua raggiunge il colmo delle sponde 3 ); la norma non precisa neppure sempre per fare un esempio - se le misurazioni debbano essere effettuate dal punto più alto o da quello più basso della sponda, e se siano da prendere a riferimento le mappe catastali o meno. L art. 89 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 112 ha trasferito alle regioni e agli enti locali le funzioni relative, tra l altro, ai compiti di polizia idraulica e di pronto intervento di cui al regio decreto 25 luglio 1904, n. 523 (e al regio decreto 9 dicembre 1937, n. 2669), ivi comprese l'imposizione di limitazioni e divieti all'esecuzione di qualsiasi opera o intervento anche al di fuori dell'area demaniale idrica, qualora questi siano in grado di influire anche indirettamente sul regime dei corsi d'acqua. Allo scrivente servizio che non ha però alcuna competenza di polizia edilizia o idraulica - non sono stati forniti elementi tecnici di alcun tipo 4 che consentano di verificare se l art. 96 predetto sia effettivamente stato violato: la risposta al quesito deve pertanto necessariamente rinviare alla prassi applicativa della norma in questione 5, e quindi agli accertamenti effettuati o da effettuare, da 3 Secondo la giurisprudenza delle sezioni unite della corte di cassazione, perché possa stabilirsi se un terreno è sommergibile dalle piene ordinarie è necessario assumere un periodo di osservazione sufficientemente lungo e verificare che i terreni restino sommersi per un numero di anni talmente prevalente da rappresentare la norma (Cass. Sez. Un. 14 dicembre 1981 n. 6591): non è infrequente, nella giurisprudenza della corte (sentenze 6 giugno 1994 n e 19 dicembre 1994 n ) e del Tribunale superiore delle acque (sentenza 24 ottobre 1997 n. 69), l affermazione per cui deve tenersi conto della regola tecnica per cui l altezza della piena ordinaria è il livello superato o eguagliato dalle massime altezze annuali verificate nella sezione in 3/4 degli anni di osservazione. Alla stregua di tale nozione tecnica, si può accertare quali terreni, in considerazione della loro quota, restano sommersi dalle acque nel caso di piena ordinaria e quali non e perciò di dichiarare quali terreni fanno parte del demanio idrico in quanto parte del corso d acqua e quali no. 4 Accertamenti e relazioni tecniche relative alla effettiva realizzazione delle opere abusive, alla loro ubicazione, ai tempi dei lavori, all esistenza di autorizzazioni rilasciate dalle autorità competenti, proprietà dell area; a quest ultimo proposito va ricordato che le aree da considerare definitivamente emerse non essendo più soggetti a restare sommersi dalle piene ordinarie non dovrebbero appartenere al demanio fluviale. Il nuovo testo dell'articolo 942 c.c. stabilisce invece che i terreni abbandonati dalle acque correnti appartengono ancora al demanio pubblico, ma la norma non ha valore retroattivo (Cass. Sent. n /2002). Le aree del demanio fluviale di nuova formazione ai sensi della L. n. 37/94, non possono, ai sensi dell art. 115 co. 4, del D.Lgs 3 aprile 2006, n.152 (Norme in materia ambientale), essere oggetto di sdemanializzazione: il divieto di sdemanializzazione dei beni del demanio fluviale stabilito dall art. 41, 4º comma d.leg. 11 maggio 1999 n. 152 riguarda però soltanto le aree di nuova formazione (art. 942 e 945 c.c., come sostituiti dall art. 1 l. 5 gennaio 1994 n. 37); di conseguenza tale disposizione non impedisce alle amministrazioni competenti di provvedere alla sdemanializzazione dei beni del patrimonio idrico che abbiano perduto da tempo la loro funzionalità idraulica (C. Stato, sez. II, , n. 5548/03). Le controversie nelle quali si discuta se un terreno, ubicato nei pressi di un corso d acqua, appartenente al demanio fluviale, sia suscettibile di usucapione per effetto di una sdemanializzazione tacita, in difetto di uno specifico atto ad hoc della p.a., appartengono alla competenza del giudice ordinario non venendo, in tal caso, in discussione la «demanialità» del bene, né dovendosi accertare preliminarmente se, ed entro quali limiti, il bene abbia cessato di far parte dell alveo del torrente (Cass. ord. sez. II, , n ). 5 La giurisprudenza ha precisato che per misurare la distanza di dieci metri dall'argine dei fiumi va calcolata dal piede esterno dell'argine stesso e non da quello interno. Il divieto di costruzione di manufatti ad una certa distanza dagli argini dei corsi d'acqua, contenuto nell'art. 96 lett. f) T.U. 25 luglio 1904 n. 523, ha carattere inderogabile; pertanto, e'

3 parte degli organi muniti di competenza a effettuare sopralluoghi e misurazioni che consentano di accertare quale sia lo stato di fatto di luoghi e se siano stati posti in essere eventuali abusi (urbanistici o idraulici). In relazione agli interessi di tipo meramente idraulico 6 (quelli connessi alla circolazione delle acque del torrente) l unico accertamento che risulta già essere stato effettuato ha dato esito favorevole 7. Gli ulteriori accertamenti 8, di tipo urbanistico 9 ed edilizio 10, potranno poi essere effettuati dall ente in indirizzo nell esercizio della propria funzione di vigilanza edilizia 11 - ex art. 27 D.P.R. 380/ funzione il cui esercizio non è soggetto a termini di prescrizione 12 e può essere attivato anche con diffida 13. assolutamente irrilevante il fatto che il corso d'acqua interessato sia quasi sempre asciutto (TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, SENT. N DEL 14/10/2003). In senso contrario la cassazione ha rilevato che, quando risulta oggettivamente non sussistente una massa di acqua pubblica suscettibile di essere utilizzata si deve escludere la operatività dei divieti connessi alla sua sussistenza (la sentenza impugnata aveva accertato che il fosso era asciutto da epoca precedente la costruzione dei manufatti Cass. 807/1978 e 5644/1979). 6 Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, con sentenza n. 58 del 29/04/2002 ha ricordato che il rigorosissimo divieto di cui all'art. 96, lett. f) r.d. n. 523/1904, e' posto per garantire la tutela degli interessi pubblici indissolubilmente connessi al libero deflusso delle acque ed all'agevole svolgimento dei lavori di manutenzione di volta in volta necessari a tale scopo. 7 Nel senso che si evince dalla lettura della nota del servizio tecnico dei Bacini Trebbia e Taro del luglio 2006: si ritiene l intervento compatibile con le esigenze di natura idraulica del torrente in quanto non crea ostacolo alla libera circolazione delle acque. Si suppone senza però sapere nulla in punto di fatto che la regolarità possa essere anche collegata alla constatazione che dall ipotizzata collocazione di una recinzione non possa derivare ostacolo alle acque non costituendo un recinzione un barriera insuperabile dalle acque in caso di eventuale esondazione. 8 Anche in relazione all art. 97 del r.d. n. 523 del 1904, ai sensi del quale sono individuate le opere e gli atti che non si possono eseguire se non con speciale permesso. 9 Nei terreni del demanio fluviale nei corsi d acqua demaniali minori e nei terreni limitrofi per la profondità di ml 100 dal limite demaniale soggetti alle limitazioni del RD 523/1904, la validità delle concessioni e autorizzazioni rilasciate dal comune é subordinata all ottenimento delle prescritte autorizzazioni a fini idraulici rilasciate dagli uffici competenti 10 I terreni laterali ai fiumi ed ai torrenti sono invece esclusi dalla normativa del vincolo idrogeologico di cui al R.D. n. 3267/1923: ciò in base all'art. 18 del R.D. 16 maggio 1926 n.1126 ( per i terreni e i boschi laterali alle strade di montagna ed ai fiumi e torrenti continueranno ad aver vigore gli artt. 74, 168 e 169 (lettera c), della legge sulle opere pubbliche del 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; norme poi divenute gli artiicoli 96 e 97 del RD 25/07/1904 n Tale funzione é generalmente esercitata dal Responsabile di settore (edilizia o p.m.) del Comune (occorre però verificare cosa prevedano i regolamenti adottati dall ente in indirizzo a questo proposito). 12 Salvo dover motivare, in ipotesi di lungo tempo trascorso dall ultimazione dei lavori, sulla permanenza dell interesse pubblico specifico ed attuale perseguito e ritenuto prevalente rispetto all'affidamento ingenerato nel privato dal comportamento omissivo dell Amministrazione. 13 Il T.A.R. CAMPANIA - NA SEZ. II con sentenza n. 112 ha rilevato l illegittimità del silenzio dell Amministrazione Comunale, su una diffida volta a sollecitare l esercizio, da parte dell Ente, dei suoi poteri di vigilanza urbanistico edilizia. Il Tar ha anche osservato che nei giudizi avverso il silenzio dell Amministrazione il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell istanza ; tuttavia si tratta di una mera facoltà, non certo un obbligo, per il G. A., d entrare nel merito dell istanza, facoltà che non può essere esercitata laddove, come nel caso di specie - posto che per l eventuale adozione dei provvedimenti repressivi sono necessarie, da parte dell Ente, valutazioni

4 Queste verifiche potranno avere ad oggetto anche il rispetto in relazione agli eventuali lavori effettuati - delle fasce di tutela fluviale 14 (A 15, B, C) già individuate ai sensi degli artt. 13 e seguenti del PTCP della Provincia di.. (atto adottato con atto C.P. n 5 del 26 Gennaio 1999, approvato con atto G.R. n 1303 del 25 Luglio 2000, modificato con variante adottata con atto C.P. n 145 del 9 Ottobre 2000 e approvata con atto G.R. n 2037 del 9 Ottobre 2001) ed in particolare nell elaborato R13, fasce poi trasfuse e riarticolate in sottozone (B1, B2, B3, C1 e C2) nel PSC del Comune di..ai sensi dell art. 46 comma 4 della l.r. n. 31 del 2002 e dell art. 77 del PTCP stesso. Nel caso in cui le ipotizzate irregolarità siano riscontrate 16 in sede di apposito sopralluogo delle stesse dovrà essere dato adeguatamente conto in seno all apposita relazione tecnica (che deve descrive la tipologia di intervento realizzato, la disciplina edilizia allo stesso applicabile permesso di costruire, denuncia di inizio attività e le violazioni riscontrate in relazione ai piani 17, alle n.t.a. ed agli altri strumenti urbanistici vigenti). Le possibili conclusioni del procedimento di verifica, con riguardo all effettiva consistenza dei lavori che il privato abbia effettivamente avviato (o realizzato), sono generalmente due: riscontro di regolarità dell intervento effettuato (conformità alle prescrizioni urbanistiche che non discrezionali, di carattere urbanistico edilizio - il provvedimento debba seguire ad un istruttoria complessa e sia palesemente condizionato da scelte discrezionali dell Amministrazione. 14 In base alla legge 183/89 sulla difesa del suolo sono state istituite le Autorità di Bacino, grazie alla quale sono state emanate normative quali il Piano Stralcio delle Fasce Fluviali (P.S.F.F., 1995), in cui per la prima volta è stata introdotta, a livello di bacino, la suddivisione delle pertinenze fluviali in fasce aventi diverso grado di interesse da parte dei fenomeni di deflusso: fascia A o di deflusso della piena ordinaria, fascia B o di esondazione per la piena di riferimento (Tr= 200 anni), fascia C o inondazione per piena catastrofica (Tr= 500 anni). All interno di tali fasce sono poi state normate le attività urbanistiche ammesse e vietate negli ambiti di pertinenza fluviale. Le attività iniziate col P.S.F.F. sono proseguite col Piano per l Assetto Idrogeologico (P.A.I., 2001) che, inglobando i contenuti dei precedenti piani stralcio (fra cui il PS45 redatto in conseguenza degli eventi alluvionali del novembre 94), ha preso organicamente in esame tutte le varie situazioni di criticità idrogeologica del bacino 15 La fascia A viene definita dall alveo che è sede prevalente del deflusso della corrente per la piena con tempo di ritorno di anni, ovvero che è costituito dall insieme delle forme fluviali riattivabili durante gli stati di piena. Convenzionalmente si assume come delimitazione della fascia, la porzione ove defluisce l 80% della portata con tempo di ritorno di 200 anni (art. 14 comma 1 PTCP). 16 La giurisprudenza ha precisato che il divieto di costruzione di manufatti a una certa distanza dagli argini dei corsi d'acqua, contenuto nell'art. 96, lett. f), del R.D. 25 luglio 1904 n. 523 ha carattere inderogabile; ne consegue che, nella ipotesi di costruzione abusiva realizzata in contrasto con il suddetto divieto, trova applicazione l'art. 33 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (Opere non suscettibili di sanatoria), il quale contempla, appunto i "vincoli di inedificabilita''", includendo in tale ambito i casi in cui le norme vietino in modo assoluto di edificare in determinate aree. (TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE SENT. N. 31 DEL 10/02/1999). 17 Il PSC deve contenere anche le prescrizioni relative alle fasce di rispetto - prestabilite dall autorità di bacino o dalla provincia nel ptcp: la verifica delle violazioni di tale fasce costituisce poi un accertamento di fatto.

5 richiedevano alcun titolo abilitativo per l intervento), oppure riscontro dell assenza del titolo dovuto con conseguente esercizio dei poteri di vigilanza e repressione 18 (spetta all organo competente l applicazione della disciplina sanzionatoria prevista per l intervento effettuato 19 ). Il destinatario del provvedimento sanzionatorio 20 è colui che ha la disponibilità dell opera stessa 21 generalmente il proprietario dell immobile, poiché tutti i casi di abusi edilizi ricadono in qualche modo nella sfera di responsabilità del proprietario dell immobile (sia perché egli è il soggetto legittimato a richiedere il titolo edilizio e di regola è anche il committente dell opera, sia perché egli nel caso che sia rimasto estraneo all abuso abbia omesso di impedire o di reprimere l abuso stesso). Restando a disposizione, porgo cordiali saluti. Avv. Roberto Tommasi 18 La giurisprudenza ritiene che l ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive sia sufficientemente motivata con riferimento all oggettivo riscontro dell'abusività dell'opera e non richieda una specifica indicazione delle ragioni di pubblico interesse, concreto ed attuale, che ne giustificano l adozione (TAR Toscana, 8 novembre 2000, n. 2292). 19 Ad esempio mediante l adozione di apposita ordinanza di demolizione. 20 Il TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, con sentenza n. 57 del 2002, ha precisato che l'ordine di demolizione di un manufatto realizzato a ridosso dei margini di un corso d'acqua, in violazione dell'art. 96 del R.D. n. 523 del 1904, e' il provvedimento principale dalla cui mancata esecuzione dipende la successiva attività esecutiva; pertanto, e' illegittimo l'ordine impartito senza che sia data comunicazione dell'avvio del procedimento, a nulla rilevando, a tale fine, che, al contrario, con lo stesso atto, sia preannunciata la perizia in danno, ai sensi e per gli effetti degli art. 7 ed 8 della Legge n. 241 del Indipendentemente dal fatto che la abbia concretamente realizzata, cosa che può rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell ordine di demolizione (T.A.R. PIEMONTE - TORINO - SEZIONE I - Sentenza n. 167).