Cendon / Book LA BANCAROTTA PROPRIA ELEMENTI E PRINCIPI GENERALI. Fabrizio Malagnino DIRITTO PENALE DELL IMPRESA 01. Collana diretta da Gianni Reynaud

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1 Cendon / Book Collana diretta da Gianni Reynaud DIRITTO PENALE DELL IMPRESA 01 LA BANCAROTTA PROPRIA ELEMENTI E PRINCIPI GENERALI Fabrizio Malagnino

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3 Edizione NOVEMBRE 2014 Copyright MMXIV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

4 Cendon / Book Collana diretta da Gianni Reynaud DIRITTO PENALE DELL IMPRESA 01 LA BANCAROTTA PROPRIA ELEMENTI E PRINCIPI GENERALI Fabrizio Malagnino

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6 L'autore Fabrizio Malagnino è magistrato in servizio presso il Tribunale di Lecce con le funzioni di Giudice penale, sezione dibattimento, esecuzione e misure di prevenzione. E autore di pubblicazioni in materia di reati di gioco d azzardo per le Edizioni Scientifiche Italiane ed in tema di profili penali della mediazione civile e commerciale per la Maggioli Editore. Collabora con l Università degli studi di Lecce, Università del Salento, ove tiene seminari per la cattedra di diritto penale, fra l altro in tema di diritto penale fallimentare, nonché con l Università degli studi di Bari, Aldo Moro, ove ha tenuto un corso di perfezionamento post-laurea in tema di mediazione civile e commerciale. L Opera Lo scritto propone al lettore un approfondito sguardo d insieme sugli attuali principi informatori, elementi ed istituti comuni a tutte le figure delittuose di bancarotta connessa alla crisi dell impresa individuale, comunemente definita bancarotta propria. Ripercorrendo origini ed evoluzione della fattispecie, se ne mettono in luce gli odierni approdi e le odierne criticità, attualizzati dal presente momento storico di difficoltà economica attraversato dal nostro Paese e tradottisi sul versante normativo nella creazione di nuovi meccanismi di superamento delle crisi da sovraindebitamento di imprenditori e privati, finalizzati ad avvicinare l Italia agli standards delle maggiori e più moderne realtà nazionali europee.

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8 INDICE 1. Introduzione. 2. Origine ed evoluzione storica dell istituto della bancarotta. 3. Elementi sostanziali comuni nelle varie fattispecie di bancarotta propria. 4. Concezione unitaria o plurima del reato. 5. Bene giuridico protetto e natura del reato. 6. Efficacia della declaratoria di fallimento in ambito penale Interferenze probatorie tra procedimento penale e procedura fallimentare. 7. Qualificazione e collocazione della declaratoria di fallimento rispetto alle fattispecie di bancarotta: ipotesi post-fallimentari Ipotesi pre-fallimentari: il fallimento come evento? 7.2. Segue. Il fallimento come elemento costitutivo? 7.3. Segue. Il fallimento come condizione obiettiva di punibilità? L avvio delle indagini e l esercizio dell azione penale in epoca precedente alla declaratoria fallimentare Segue. Il fallimento come condizione obiettiva di punibilità intrinseca o estrinseca? Riflessi sull accertamento dell elemento psicologico del reato Segue. Ulteriori ricadute applicative Considerazioni conclusive. 8. Il soggetto attivo del reato ed il problema della rilevanza penale delle modifiche normative sull assoggettabilità al fallimento Segue. La soluzione delle Sezioni unite La posizione dei soci illimitatamente responsabili Il concorso dell extraneus Ignoranza della qualità dell intraneus e mutamento del titolo del reato La possibile corresponsabilità degli ausiliari e dei dipendenti dell imprenditore La bancarotta dei non fallibili. 9. Trattamento sanzionatorio: pene principali ed accessorie. 10. Circostanze del reato Rilevante gravità e speciale tenuità del danno Circostanze aggravanti e concorso fra condotte: art. 219, 2 co., l. fall. 11. Effetti preclusivi della condanna: riflessi su esdebitazione e fondo di solidarietà per vittime di usura ed estorsione. 12. Il risarcimento del danno derivante dal reato.

9 LA BANCAROTTA PROPRIA ELEMENTI E PRINCIPI GENERALI Storicamente, i concetti di bancarotta e fallimento sono rimasti per secoli confusi e sovrapposti, tanto che il termine bancarotta ha indicato sino a tutto il Medioevo non il reato commesso dal fallito, ma l insolvenza stessa. Solo con le codificazioni dell era contemporanea, la bancarotta è stata autonomamente identificata come il comportamento illecito volontariamente attuato dal fallito, indipendentemente dalle origini e dalle sorti del fallimento. Oggi, la bancarotta è un reato di pericolo, che offende il bene giuridico rappresentato dalla salvaguardia della consistenza e della certa individuazione delle garanzie per i creditori fallimentari, nonché di riflesso dalla tutela della correttezza, efficacia e speditezza della relativa procedura concorsuale; essa, nella sua forma pura, prevista dagli artt. 216 e 217 l. fall. (cd. bancarotta propria ), ha come soggetto attivo, se dichiarato fallito, l imprenditore commerciale. Le diverse condotte alternativamente indicate nell ambito di ciascuna delle due previsioni di bancarotta propria (quella fraudolenta di cui all art. 216 e quella semplice di cui all art. 217 l. fall.) rappresentano altrettanti distinti ed autonomi reati, trattandosi di tipici esempi di disposizioni a più norme. APPLICAZIONI La bancarotta propria è una fattispecie penale il cui ambito di operatività è andato nel tempo assottigliandosi, in quanto, sanzionando essa l illecita condotta perpetrata dal singolo imprenditore commerciale dichiarato fallito, non riguarda le attività svolte in forma societaria (rientranti nell alveo della bancarotta impropria ), ossia la parte maggiore e più significativa delle attività riscontrabili al giorno d oggi in campo economico; inoltre, a ciò va aggiunta la progressiva erosione del novero dei singoli imprenditori fallibili iniziata con il d.lg , n. 5 e proseguita con il d.lg , n Nondimeno, lo studio di tutti i principi e gli istituti di base relativi alla bancarotta propria, nonché di tutti gli elementi peculiari di ogni sua singola fattispecie, presenta centrale e massima importanza, non solo per conoscere compiutamente ogni atteggiarsi del delitto de quo, bensì anche per poter comprendere a fondo operatività, ambito e portata della bancarotta impropria (di più larga ricorrenza pratica), derivata e tratteggiata in maniera pressoché totale sullo stampo della prima. ASPETTI PROCESSUALI L intima connessione esistente tra status di fallito ed integrazione delle fattispecie di bancarotta, nonché, più in generale, tra procedura fallimentare e procedimento penale per l accertamento delle fattispecie suddette, comporta molteplici profili di interferenza tra i procedimenti de quibus. Tra le più salienti interrelazioni si evidenziano le seguenti: 1) il procedimento penale può essere avviato anche prima della pronunciata declaratoria di fallimento, ma l esercizio dell azione penale è di regola inibito prima di tale momento, salve tassative ipotesi disciplinate dall art. 238, 2 co., l. fall.; 2) emessa la sentenza dichiarativa di fallimento, immediatamente esecutiva, il reato risulta perfettamente integrato, a prescindere dalla validità o dall impugnabilità 9

10 della stessa; nondimeno, il Giudice penale può sospendere il processo penale in attesa della definitività della predetta sentenza o, in alternativa, nel caso di condanna penale irrevocabile pronunciata sulla base di una sentenza di fallimento poi revocata, dovrà attivarsi il procedimento di revisione per addivenire al proscioglimento del condannato; 3) nessun effetto estintivo, sanante o scriminante del reato è riconnesso ad epiloghi della procedura fallimentare diversi dalla revoca, quali la chiusura del fallimento per mancanza del passivo o il perfezionarsi di concordato fallimentare; 4) attraverso la relazione del curatore fallimentare ex art. 33, l. fall., che riveste valore documentale nel processo penale, possono essere legittimamente veicolati in questo tutti gli elementi di prova formatisi nella procedura fallimentare, ivi comprese le dichiarazioni auto ed etero-accusatrorie del fallito medesimo; 5) è il curatore il soggetto legittimato in primis a costituirsi parte civile contro il fallito nel processo penale a suo carico, per il ristoro del danno patrimoniale creato alla procedura (e, quindi, indirettamente ai creditori) dalla sua condotta illecita; accanto a costui, i singoli creditori possono sempre costituirsi parte civile, per chiedere il ristoro sia del danno patrimoniale che del danno non patrimoniale (entrambi ontolgicamente differenti dal loro credito originario), ma, nella specifica ipotesi di bancarotta fraudolenta, l art. 240, l. fall. inibisce la loro costituzione per pretese risarcitorie da danno patrimoniale, salva l ipotesi di mancata costituzione del curatore. ULTIME La l , n. 3 ha recentemente introdotto nel nostro ordinamento una serie di procedure volte alla composizione della crisi da sovraindebitamento di figure giuridiche diverse da quelle assoggettabili a fallimento ed alle altre procedure concorsuali, nel perseguimento dell obiettivo di favorire l esdebitamento di consumatori e piccole imprese, in linea con gli approdi normativi degli altri Paesi membri dell Unione Europea. A presidio delle procedure di composizione previste nella legge in oggetto, il legislatore ha disegnato delle fattispecie delittuose che ricordano molto da vicino le varie ipotesi e sotto-ipotesi di bancarotta, di tal che potrebbe non apparire abnorme qualificare dette fattispecie come ipotesi anomale di fatti di bancarotta, definizione che il legislatore fallimentare riserva alla bancarotta perpetrata come nella specie da persone diverse dal fallito: in effetti, si potrebbe coniare, in riferimento a tali fattispecie, la definizione di bancarotta negoziale (o bancarotta civile o privata, in contrapposizione alla nozione di diritto fallimentare). CASISTICA Cass. Sez. U., 28 febbraio 2008, Niccoli, CP, 2008, 3592 L imprenditore già dichiarato fallito che, dopo la modifica dell art. 1 l. fall. ad opera del d.lg , n. 5 e poi del d.lg , n. 169, non avrebbe potuto più essere dichiarato fallito, perché non rientrante nelle nuove soglie dimensionali previste dal novellato art. 1 cit., risponde del delitto di bancarotta per tutte le proprie pregresse condotte illecite, non vertendosi in ipotesi di abolitio criminis rilevante ex art. 2, 2 co., c.p. e non avendo il Giudice penale alcun 10