LA RESPONSABILITA CIVILE GENERALE E LA RESPONSABILITA CIVILE PROFESSIONALE MEDICA

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1 LA RESPONSABILITA CIVILE GENERALE E LA RESPONSABILITA CIVILE PROFESSIONALE MEDICA

2 Attività medica: Responsabilità penale Responsabilità civile Responsabilità disciplinare

3 La responsabilita civile professionale medica

4 Responsabilità civile L attività del medico può dar luogo ad illecito civile da cui origina una responsabilità di natura: 1) contrattuale: inadempimento di una obbligazione assunta (artt. 1176, 1218, 2230 c.c., ecc.) 2) extracontrattuale: violazione del principio che vieta di ledere i diritti altrui provocando danni ingiusti (art c.c.)

5 Responsabilità civile Norme sulla responsabilità civile contrattuale

6 Responsabilità civile ART. 1176: DILIGENZA NELL ADEMPIMENTO: Nell adempiere l obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell adempimento delle obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata

7 Responsabilità civile ART. 1218: RESPONSABILITA DEL DEBITORE: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

8 Responsabilità civile ART. 1223: RISARCIMENTO DEL DANNO: Il risarcimento del danno per inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta

9 Responsabilità civile ART. 1225: PREVEDIBILITA DEL DANNO: Se l inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l obbligazione

10 Responsabilità civile ART. 1226: VALUTAZIONE EQUITATIVA DEL DANNO: Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare è liquidato dal giudice con valutazione equitativa

11 Responsabilità civile ART. 1227: CONCORSO DEL FATTO COLPOSO DEL CREDITORE: Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l ordinaria diligenza

12 Responsabilità civile ART. 1228: RESPONSABILITA PER FATTO DEGLI AUSILIARI: Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell adempimento dell obbligazione si vale dell opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro

13 Responsabilità civile ART. 2230: PRESTAZIONE D OPERA INTELLETTUALE: Il contratto che ha per oggetto una prestazione d opera intellettuale è regolato dalle norme seguenti e, in quanto compatibili con queste e con la natura del rapporto, dalle disposizioni del capo precedente. Sono salve le disposizioni delle leggi speciali

14 Responsabilità civile Norme sulla responsabilità civile extracontrattuale

15 Responsabilità civile ART. 2043: RISARCIMENTO PER FATTO ILLECITO: Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno

16 Responsabilità civile ART. 2049: RESPONSABILITA DEI PADRONI E DEI COMMITTENTI: I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell esercizio delle incombenze a cui sono adibiti

17 Responsabilità civile ART. 2056: VALUTAZIONE DEI DANNI: Il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e Il lucro cessante è valutato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso.

18 Responsabilità civile ART. 2059: DANNI NON PATRIMONIALI: Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge

19 Responsabilità civile Differenze principali tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: 1) Onere della prova (artt debitore impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile - e 2043 c.c. danneggiato -) 2) Prescrizione (artt anni - e 2947 c.c. - 5 anni)

20 Responsabilità civile Concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: La responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale possono concorrere allorché un unico comportamento risalente al medesimo autore appaia di per sé lesivo non solo di specifici diritti derivanti al contraente dalle clausole contrattuali, ma anche dei diritti assoluti che alla persona offesa spettano di non subire pregiudizi alla propria incolumità personale di cui è titolare (Cass n e Cass n. 6064)

21 Evoluzione giurisprudenziale Per i medici liberi professionisti, principio costante, era quello del concorso tra responsabilità extracontrattuale e contrattuale A partire dai primi anni del 900: nei rapporti tra l'operatore e l'infermo si stabilisce un contratto di locazione d'opera, in forza del quale l'operatore assume l'obbligazione di usare ogni cura per raggiungere la guarigione dell'infermo e di adottare le cautele opportune a prevenire qualsiasi sinistro (Cass , GI, 1926, I, 1, 537)

22 Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera Due orientamenti sino alla fine degli anni 90: A. Responsabilità solo extracontrattuale: Nel caso concreto si è nel campo della responsabilità extracontrattuale, non essendo stato concluso alcun contratto tra il medico dipendente USSL ed il paziente in ordine alla operazione chirurgica, mentre deve ritenersi pacifico che il rapporto contrattuale è sorto tra l ente ospedaliero e lo stesso paziente (Cass n. 2428)

23 Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera B. Responsabilità anche di natura contrattuale: La responsabilità dell'ente ospedaliero, gestore di un servizio pubblico sanitario, e del medico suo dipendente per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica, inserendosi nell'ambito del rapporto giuridico pubblico (o privato) tra l'ente gestore ed il privato che ha richiesto ed usufruito del servizio, ha natura contrattuale di tipo professionale. Ne consegue che la responsabilità diretta dell'ente e quella del medico, inserito organicamente nella organizzazione del servizio, sono disciplinate in via analogica dalle norme che regolano la responsabilità in tema di prestazione professionale medica in esecuzione di un contratto di opera professionale (Cass n e Cass n. 4152)

24 Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera Oggi, la responsabilità è anche di natura contrattuale, sulla base del c.d. contatto sociale: L'obbligazione del medico dipendente dal servizio sanitario per responsabilità professionale nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale" ha natura contrattuale Consegue che relativamente a tale responsabilità i regimi della ripartizione dell'onere della prova, del grado della colpa e della prescrizione sono quelli tipici delle obbligazioni da contratto d'opera intellettuale professionale (Cass. Sez. 3^ n. 589)

25 Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera L art c.c. ha consentito di inserire tra le fonti delle obbligazioni principi, soprattutto di rango costituzionale (tra cui può sicuramente annoverarsi il diritto alla salute) che trascendono singole posizioni legislative: Suggerita dall'ipotesi legislativamente prevista di efficacia di taluni contratti nulli (art. 2126, c. 1, 2332, c. 2 e 3, c.c., art. 3 c. 2 l. n. 756/1964), ma allargata altresì a comprendere i casi di rapporti che nella previsione legale sono di origine contrattuale e tuttavia in concreto vengono costituiti senza una base negoziale e talvolta grazie al semplice "contratto sociale" (secondo un'espressione che risale agli scrittori tedeschi), si fa riferimento, in questi casi al "rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale (Cass, n. 589).

26 Responsabilità del medico dipendente di struttura ospedaliera Con l espressione contatto sociale: si riassume una duplice veduta del fenomeno, riguardato sia in ragione della fonte, (il fatto idoneo a produrre l'obbligazione in conformità dell'ordinamento - art c.c. -) sia in ragione del rapporto che ne scaturisce (e diviene allora assorbente la considerazione del rapporto, che si atteggia ed è disciplinato secondo lo schema dell'obbligazione da contratto). La categoria mette in luce una possibile dissociazione tra la fonte - individuata secondo lo schema dell'art e l'obbligazione che ne scaturisce. Quest'ultima può essere sottoposta alle regole proprie dell'obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto (Cass, n. 589).

27 Obbligazione del medico (libero professionista o dipendente) E sempre stata considerata, per dottrina e giurisprudenza unanime una obbligazione di mezzi e non di risultato (salvo eccezioni)

28 Obbligazione di mezzi Il professionista offre al cliente la propria attività intellettuale, impegnandosi a fornire i mezzi tecnici (esperienza, preparazione, capacità professionale, ecc.) per il raggiungimento dello scopo desiderato dal cliente, senza peraltro garantirne la realizzazione, giacchè questa realizzazione dipende da fattori estranei al suo comportamento e alla sua volontà Da ciò ne consegue che il mancato raggiungimento del risultato voluto, o soltanto sperato dal cliente, non costituisce automaticamente in colpa il professionista, dovendo il cliente insoddisfatto dimostrare come l opera professionale non sia stata prestata con la dovuta diligenza

29 Obbligazione di risultato Sono quelle obbligazioni in cui il debitore (e quindi anche il professionista) s impegna, con la propria prestazione, a fare in modo che il creditore consegua il risultato voluto. La mancanza (o il difetto) del risultato è la prova dell inadempimento Sul debitore (professionista) incombe l'onere della prova che il mancato risultato sia dipeso da causa a lui non imputabile

30 Obbligazione del medico come obbligazione di mezzi L'obbligazione che il professionista assume verso il cliente per effetto dell'incarico conferitogli: ha per contenuto lo svolgimento dell'attività professionale necessaria ed utile al caso concreto ed in vista del risultato che, attraverso il mezzo tecnicoprofessionale, il cliente spera di conseguire (cosiddetta obbligazione di mezzi o di comportamento e non di risultato). Il professionista, dunque, ha il dovere di svolgere l'attività professionale necessaria od utile al caso concreto, ed ha il dovere di svolgerla con la necessaria diligenza" (sin da Cass , n. 4394). Il principio si riallaccia alla nota e ormai discussa distinzione tra obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato.. E pacifico, peraltro, che l'obbligazione assunta dal sanitario è, in generale - adottando quella distinzione - "di mezzi (Cass n )

31 Eccezioni A. Chirurgia estetica: il chirurgo estetico può assumere una semplice obbligazione di mezzi, ovvero anche una obbligazione di risultato, osservandosi tuttavia che quest'ultimo non costituisce, comunque, un dato assoluto, dovendosi viceversa valutare con riferimento alla situazione pregressa ed alle obiettive possibilità consentite dal progresso raggiunto dalle tecniche operatorie (Cass n ; in senso conforme Cass n ).

32 Eccezioni B. Odontoiatria: In materia di responsabilità del professionista, l'odontoiatra incaricato di progettare ed installare un manufatto protesico contrae un'obbligazione di mezzi e di accorgimenti tecnici, idonei a garantire quel risultato che il committente si ripromette dall'esatto e corretto adempimento dell'incarico (Trib. Forlì , RIML, 1996, 1232, con nota di BETTI, CORTIVO; in senso conforme App. Milano , FP, 1983, I, 191 e Pret. Modena, , GI, 1994, I, 2, 1032).

33 La dicotomia obbligazione di mezzi e di risultato non è piu attuale La distinzione tra i due tipi di obbligazioni è dapprima entrata in crisi, con l affermazione del principio secondo cui si andava: verso la sostanziale trasformazione dell'obbligazione del professionista da obbligazione di mezzi in obbligazione di (quasi) risultato (Cass n. 9471)

34 La dicotomia obbligazione di mezzi e di risultato non è piu attuale La differenza è oggi venuta meno: Per il professionista e conseguentemente per la struttura sanitaria non vale dunque invocare, al fine di farne conseguire la propria irresponsabilità, la distinzione tra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato, sostenendo che la propria attività è da ricomprendersi tra le prime, sì da non rispondere in caso di risultato non raggiunto (Cass n. 8826)

35 La dicotomia obbligazione di mezzi e di risultato non è piu attuale Siffatta distinzione, difatti: costituisce, come ormai da qualche tempo dalla migliore dottrina non si manca di porre in rilievo, il frutto di una risalente elaborazione dogmatica accolta dalla tradizionale interpretazione e tralatiziamente tramandatasi, priva invero di riscontro normativo e di dubbio fondamento per l inidoneità di tale distinzione in tema di prestazione d opera intellettuale (Cass n. 8826)

36 La dicotomia obbligazione di mezzi e di risultato non è più attuale Se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell'onere probatorio dalla sentenza delle S.U. n /2001. Il meccanismo di ripartizione dell'onere della prova ai sensi dell'art c.c. in materia di responsabilità contrattuale è identico, sia che il creditore agisca per l'adempimento dell'obbligazione, ex art cc., sia che domandi il risarcimento per l'inadempimento contrattuale, ex art cc., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato (Cass. Sezioni Unite n. 577)

37 Elementi della colpa (elemento soggettivo del fatto illecito) Imprudenza Negligenza Imperizia Inosservanza di leggi, ordini, discipline e regolamenti

38 Elementi della colpa IMPRUDENZA Consiste nell atteggiamento avventato di colui che non tiene conto delle regole dettate dalla ragione e dalla esperienza. In ambito medico, tuttavia, tale concetto deve essere inteso in senso lato, nel senso che l operatore sanitario è tenuto non solo a porre in essere tutti i comportamenti e le cautele idonei ad evitare i danni prevedibili (da un esperto del settore di media diligenza), ma anche ad astenersi dal compiere tutti quegli atti che, secondo la migliore letteratura, possano risultare fonte di rischio per la salute dell assistito. Nell ipotesi di comportamento imprudente non trova comunque applicazione l attenuante di cui all art c.c..

39 Elementi della colpa NEGLIGENZA La negligenza consiste in un atteggiamento passivo (in relazione ad un obbligo) dovuto a pigrizia, noncuranza o disattenzione, in pratica in una mancata o carente diligenza La diligenza esigibile da un medico, ovviamente, non potrà essere quella ordinaria del buon padre di famiglia, ma una: specifica diligenza richiesta al debitore qualificato dall'art comma secondo cod. civ. (Cass n. 5945), che prevede: Nell adempimento delle obbligazioni inerenti l esercizio di un attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata

40 Elementi della colpa NEGLIGENZA Al concetto di diligenza, del resto, si accompagna sovente l obbligo dell adeguata preparazione professionale e quindi dell aggiornamento professionale: Il dovere di diligenza va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell'attività e, in rapporto alla professione di medico-chirurgo, implica scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale. Ne consegue che il professionista medico-chirurgo risponde anche per colpa lieve, quando per omissione di diligenza o per inadeguata preparazione provochi un danno nell'esecuzione d'un intervento operatorio o d'una terapia medica (Cass n. 2428) Quando viene ravvisata a carico del medico una condotta negligente non può mai trovare applicazione l attenuante di cui all art c.c.

41 Elementi della colpa IMPERIZIA L imperizia consiste nella mancanza di preparazione scientifica e di adeguate cognizioni nella specifica materia, nell uso dei mezzi di indagine manuali, strumentali o terapeutici e delle tecniche specifiche del settore. In questo caso potrà trovare applicazione l attenuante di cui all art c.c.: Il medico chirurgo chiamato a risolvere il caso di particolare complessità, il quale cagioni un danno a causa della propria imperizia, è responsabile solo se versa in dolo od in colpa grave, ai sensi dell'art cod.civ. Tale limitazione di responsabilità invece, anche nel caso di interventi particolarmente difficili, non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza od imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso (Cass n )

42 Prova della colpa In ambito di responsabilità professionale medica, la giurisprudenza ha in passato ripartito l onere probatorio circa gli elementi caratteristici della colpa, distinguendo: a) Interventi o diagnosi di natura c.d. routinaria b) Interventi o diagnosi di speciale complessità

43 a) Interventi o diagnosi di natura c.d. routinaria Responsabilità presunta del professionista. E onere probatorio del sanitario dimostrare che l insuccesso si è verificato per fatti imprevedibili o eccezionali. In tema di responsabilità professionale del medico - chirurgo, incombe al paziente l'onere di provare che l'intervento era di facile o routinaria esecuzione ed in tal caso il professionista ha l'onere di provare, al fine di andare esente da responsabilità, che l'insuccesso dell'operazione non è dipeso da un difetto di diligenza propria (Cass n. 2335; in senso conforme Cass , n. 5005; Cass , n e Cass , n. 4152)

44 b) Interventi o diagnosi di speciale complessità Il medico ha l onere di provare la complessità dell intervento, mentre il paziente deve provare che l insuccesso va ascritto ad una condotta colposa del medico- In particolare: quanto all'onere probatorio, spetta al medico provare che il caso era di particolare difficoltà e al paziente quali siano state le modalità di esecuzione inidonee ovvero a questi spetta provare che l'intervento era di facile esecuzione e al medico che l'insuccesso non è dipeso da suo difetto di diligenza (Cass n. 4852; in senso conforme Cass n. 8470; Cass n. 5005; Cass n e Cass n )

45 Novità: viene meno la distinzione L onere probatorio rimane sempre a carico del sanitario, nel senso che è lui (come debitore) a dover provare che l intervento era effettivamente di speciale complessità, ed in secondo luogo che manca la colpa grave o il dolo, oltrechè ovviamente la imprudenza e la negligenza (Cass n )

46 Novità: viene meno la distinzione Difatti: In tema di responsabilità civile nell'attività medico - chirurgica, il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria deve provare il contratto e/o il "contatto" e allegare l'inadempimento del professionista, che consiste nell'aggravamento della situazione patologica del paziente o nell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento, restando a carico dell'obbligato - sia esso il sanitario o la struttura - la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (Cass n )

47 Novità: viene meno la distinzione Ed ancora: La prova dell'incolpevolezza dell'inadempimento (ossia della impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e della diligenza nell'adempimento è sempre riferibile alla sfera d'azione del debitore, in misura tanto più marcata quanto più l'esecuzione della prestazione consista nell'applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore (nella specie specialista di una professione protetta) (Cass n )

48 Novità: viene meno la distinzione Il principio posto alla base di questo nuovo orientamento è stato desunto dalle Sezioni Unite della Suprema Corte che sono intervenute in tema di responsabilità contrattuale: In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (Cass. S.U n )

49 Novità: viene meno la distinzione Uguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione) (Cass. S.U n )

50 Novità: viene meno la distinzione Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento (Cass. S.U n )

51 Novità: viene meno la distinzione In base alla regola di cui all art c.c., pertanto: il paziente-creditore ha il mero onere di allegare il contratto ed il relativo inadempimento o inesatto adempimento, non essendo tenuto a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità (Cass n. 8826)

52 Novità: viene meno la distinzione La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà: non può valere come criterio di distribuzione dell onere della prova, bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario. All articolo 2236 c.c. non va conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell onere probatorio, giacchè incombe in ogni caso al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del professionista, in relazione alle circostanze del caso concreto (Cass n. 8826)

53 In definitiva: E da superarsi, sotto il profilo della ripartizione degli oneri probatori, ogni distinzione tra interventi facili e difficili, in quanto l allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione, l art c.c. dovendo essere inteso come contemplante una regola di mera valutazione della condotta diligente del debitore (vedi Cass. n /04 e Cass. n /04). Va quindi conseguentemente affermato che in ogni caso di insuccesso (aggravamento dello stato morboso, insorgenza di nuova patologia o inalterazione della situazione: mancato miglioramento) incombe al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione (Cass N. 8826)

54 In definitiva: Secondo le Sezioni Unite, ai fini del riparto dell onere probatorio: l attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l aggravamento della patologia o l insorgenza di un affezione ed allegare l inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato (l inadempimento rilevante, infatti, non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) del danno) Al debitore (medico-struttura) competerà dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (Cass. Sezioni Unite n. 577; in senso conforme Cass n. 3520)

55 In definitiva: Dopo le Sezioni Unite: In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore stesso dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (Cass n )

56 Sul criterio della vicinanza della prova Del resto, l onere della prova deve esser ripartito, oltrechè secondo la descrizione legislativa della fattispecie sostanziale controversa, con l indicazione dei fatti costitutivi e di quelli estintivi o impeditivi del diritto, anche secondo il criterio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, perché la copertura costituzionale di cui gode il diritto di agire in giudizio a tutela delle proprie posizioni soggettive (art. 24 Costituzione), impone di non interpretare la legge in modo da renderne impossibile o troppo difficile l esercizio (Cass. Sez. Unite n e Cass n. 141) (Cass n ; in senso conforme Cass n )

57 Onere della prova In definitiva: il paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (Cass n Cassata sentenza di assoluzione di struttura e medici in ipotesi di danni gravissimi al minore in conseguenza di un parto con CTU in primo grado che si era conclusa senza poter fornire adeguate spiegazioni tecniche all evento di danno. Parto normale ma bimbo gravissimo. Non è stata fornita dai medici la prova dell evento imprevedibile )

58 Onere della prova Criteri funzionali all'accertamento della colpa medica - la prova della cui assenza grava, nelle fattispecie di responsabilità contrattuale sempre sul professionista/debitore - sono, in astratto, dunque quelli: a) della natura, facile o non facile, dell'intervento del medico b) del peggioramento o meno delle condizioni del paziente c) della valutazione del grado di colpa di volta in volta richiesto: lieve, nonché presunta, in presenza di operazione routinarie; grave, sia pur sotto il solo profilo della sola imperizia (Corte cost. 166/1973), se relativa ad interventi che trascendano la ordinaria preparazione media ovvero non risultino sufficientemente studiati o sperimentati, salvo l'ulteriore limite della particolare diligenza e dell'elevato tasso di specializzazione richiesti in tal caso al professionista d) del corretto adempimento tanto dell'onere di informazione - con conseguente consenso del paziente -, quanto dei successivi obblighi "di protezione" del paziente stesso attraverso il successivo controllo degli effetti dell'intervento (Cass n. 3520)

59 Esimente della soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (art c.c.) L art c.c., che vale per tutti i prestatori d opera intellettuale, cioè i liberi professionisti (avvocati, notai, commercialisti, ecc.) recita: se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo e colpa grave

60 Esimente della soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (art c.c.) In pratica, se di norma, cioè per le prestazioni ordinarie il professionista risponde del danno causato anche per colpa lieve, nell ipotesi in cui la sua prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il professionista risponderà dei danni cagionati solamente in caso di dolo o di colpa grave : La responsabilità del prestatore d'opera intellettuale è normalmente regolata dall'art cod. civ., che fa obbligo al professionista di usare la diligenza del buon padre di famiglia, da valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata, e solo nel caso di prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, detta normale responsabilità è attenuata, a norma dell'art cod. civ., nel senso che il professionista è tenuto al risarcimento del danno unicamente per dolo o colpa grave (Cass n. 3389)

61 Ratio legis Secondo la relazione del Guardasigilli al Codice Civile (anno 1942), la ratio legis di questa norma sarebbe quella di contemperare due opposte esigenze: quella di non mortificare l iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista

62 Evoluzione interpretativa L attenuazione di responsabilità vale tuttavia solo quando la colpa consiste in una imperizia: Siffatta esenzione o limitazione di responsabilità non conduce a dover ammettere che, accanto al minimo di perizia richiesta, basti pure un minimo di prudenza o diligenza. Anzi c è da riconoscere che, mentre nella prima l indulgenza del giudizio del magistrato è direttamente proporzionale alle difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di formale severità (C. Cost n. 166)

63 Evoluzione interpretativa La giurisprudenza da allora è stata assolutamente conforme: Il medico chirurgo chiamato a risolvere il caso di particolare complessità, il quale cagioni un danno a causa della propria imperizia, è responsabile solo se versa in dolo od in colpa grave, ai sensi dell'art cod. civ.. Tale limitazione di responsabilità invece, anche nel caso di interventi particolarmente difficili, non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza od imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso (Cass , n ; in senso conforme Cass n. 6464; Cass n. 6937; Cass , n. 4852; Cass n e Cass n. 2042)

64 Problemi tecnici che insorgono in interventi di non difficile esecuzione Da valutare in concreto, perché: ciò è possibile solo se il sanitario non sia stato imperito (e quindi in colpa) nel momento della scelta dell'opzione operativa, essendovene più di una e tutte egualmente valide secondo i protocolli correnti. Se, invece, l'opzione adottata è errata già all'origine, e quindi il medico è già in colpa per tale scelta, che non era di difficile soluzione e quindi sfuggiva alla limitazione di responsabilità ex art c.c., a lui è imputabile, senza la delimitazione alla sola colpa grave o dolo, la mancata soluzione dei problemi tecnici di speciale difficoltà, insorti proprio per l'adozione di tale tecnica errata, indipendentemente dalla prevedibilità degli stessi, in quanto la colpa iniziale connota tutta l'attività successiva, ed i problemi tecnici, cui ha dato causa detta scelta imperita del professionista, costituiscono rischio, che rimane a suo carico (Cass n Distocia di spalla insorta in un parto naturale. Scelta sbagliata all inizio perché doveva essere fatto il cesareo in una primipara con ritardo nel travaglio e macrosomia del feto)

65 Alto tassi di esiti negativi di intervento: non automatico riconoscimento L'alto tasso di esiti negativi di un certo intervento non costituisce circostanza di significato univoco circa la sussistenza della particolare difficoltà nello svolgimento della prestazione medica, poiché potrebbe riguardare la patologia sulla quale si interviene piuttosto che le modalità di intervento, rispetto alle quali si misura la diligenza richiesta. Certamente il margine di rischio dell'intervento può essere considerato nella valutazione globale della particolare difficoltà dell'intervento, ma di per sé non può costituire elemento decisivo, dovendosi comunque fare anche e soprattutto riferimento alla prestazione che il sanitario rende (esclusa la sussistenza della speciale difficoltà in ipotesi di alto tasso di esiti negativi nella distocia della spalla. Cassata la sentenza della Corte d Appello di Bologna che aveva respinto la domanda risarcitoria) (Cass n )

66 Risultato interventi incerti: non automatico riconoscimento La prestazione medica non è qualificabile come particolarmente difficile alla stregua dell'art c.c. solo perché il risultato sperato è incerto, ben potendo accadere che una prestazione sia agevole (ad esempio: la corretta somministrazione dei farmaci necessari) e che il risultato (ad esempio: la guarigione o il miglioramento del paziente) sia tuttavia incerto. L'incertezza del risultato attiene, appunto, al risultato; ma non esclude affatto che la prestazione del medico (qualificata non a caso "di mezzi"), quand'anche il risultato sia incerto, possa essere tuttavia valutata come corretta o non, e che possa non implicare la soluzione di problemi di particolare difficoltà (Cassata una sentenza della Corte di Appello di Milano che aveva respinto, così come il Tribunale, una domanda risarcitoria contro una struttura ospedaliera per la nascita di un bimbo malformato, in conseguenza di una ecografia alla diciannovesima settimana che non aveva rilevato la grave malformazione) (Cass n )

67 Colpa grave ex art c.c. La colpa grave prevista dall art c.c., in ambito medico, è costituita non solo da ignoranza inescusabile di cognizioni generali e fondamentali della scienza medica, ma anche dal mancato aggiornamento e trascuratezze attinenti al trattamento post-operatorio.

68 Colpa grave ex art c.c. L'art. 1176, comma secondo, c.c., esige da chi deve adempiere una obbligazione inerente l'esercizio d'una prestazione professionale una diligenza proporzionata alla natura dell'attività esercitata. L'intensità della colpa del medico va pertanto valutata con riferimento non al generico modello del bonus paterfamilias, ovvero dell'uomo coscienzioso e diligente, ma con riferimento al modello astratto del professionista diligente Non è possibile ovviamente stabilire a priori quale sia il modello astratto del bonus medicus o del bonus vulnerarius, ma utili elementi possono essere offerti dalla analisi sistematica della giurisprudenza

69 Colpa grave ex art c.c. L'attenuazione di responsabilità è, peraltro, ulteriormente limitata dalla richiesta, in capo al professionista, di una scrupolosa attenzione, pretendendosi dallo specialista uno standard di diligenza superiore al normale: così, il richiamo (ormai, poco più che formale e declamatorio) al concetto di colpa grave non vale più come criterio di valutazione di una grossolana divergenza dalla diligenza media, ma come scarto di diligenza esigibile da uno specialista (dal quale, appunto, pretendere una preparazione ed un dispendio di attività superiore al normale: Cass. n. 4437/1982, Di Biagio/Cassa maritt. Meridion.), mentre non si consente al non specialista il trattamento di un caso altamente specialistico (Cass. n. 2428/1990, che ritenne responsabile un ortopedico il quale, senza esperienza nel campo, affrontò un intervento di alta chirurgia neoplastica) (Cass n. 9471)

70 Colpa lieve Dal punto di vista teorico, secondo la Suprema Corte, si riconosce la colpa lieve del medico quando: di fronte ad un caso ordinario, non abbia osservato, per inadeguatezza od incompletezza della preparazione professionale, ovvero per omissione della media diligenza, quelle regole precise che siano acquisite, per comune consenso e consolidata sperimentazione, alla scienza ed alla pratica, e, quindi, costituiscano il necessario corredo del professionista che si dedichi ad un determinato settore della medicina (La S.C. ha ribadito il principio con riguardo all'omesso accertamento, da parte dei medici militari, delle conseguenze neurologiche - nella specie di carattere epilettico - patite da un soldato a seguito di trauma cranico per lo scoppio fortuito di una bomba e rivelatesi poi letali) (Cass , n. 1847)

71 Colpa lieve Non si deve tuttavia pensare che versi in colpa lieve soltanto il medico che non si attenga alle comuni regole della scienza e della pratica. Può versare in colpa anche il medico che non si aggiorni o non si sia aggiornato; quello che abbia sovrastimato le proprie capacità; quello che abbia omesso di informare il paziente anche degli aspetti o dei rischi secondari dell'operazione

72 Sintesi attuale sull art. 2236: 1) L art si applica anche in sede penale (C. Cost n. 166; Cass. Sez. Unite n. 1282; Cass. Pen. 4515/1987; contra Cass. Pen n e Cass. Pen che, tuttavia, senza farne una applicazione diretta, ne fa ricorso quale regola di esperienza ). In sede civile è richiamabile non solo nella responsabilità contrattuale, ma anche in quella extracontrattuale (Cass. civ., Sez. III, , n. 2428; in senso conforme Cass , n. 1544) 2) L attenuazione di responsabilità di cui all art c.c. si applica solo in caso di colpa dovuta ad imperizia e non ad imprudenza e negligenza, laddove il medico verrà sempre chiamato a rispondere anche per colpa lieve (Cass n. 9085)

73 Sintesi attuale sull art. 2236: 3) L art c.c. non troverà mai applicazione nei c.d. interventi routinari, o di facile esecuzione, ma solo in quelli implicanti la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, da identificarsi nelle ipotesi in cui il problema è di: particolare complessità o perché non ancora sperimentato o studiato a sufficienza o perché ancora oggetto di dibattito con riferimento ai metodi tecnici da seguire (Cass n. 9471; in senso conforme Cass. n. 5945/2000 e Cass n ) 4) La prova dell esistenza del presupposto limitativo della responsabilità ( problema tecnico di speciale difficoltà ) è peraltro carico del professionista che la invoca (Cass , n ; in senso conforme Cass , n. 8218)

74 Sintesi attuale sull art. 2236: Oggi tuttavia è a carico del sanitario (come debitore) anche l onere di dover provare che manca la colpa grave o il dolo, oltrechè ovviamente la imprudenza e la negligenza e non viceversa (Cass n , cit; in senso conforme Cass n e Cass n Contra, in precedenza Cass n e Cass n. 4852) E apparso infatti: incoerente ed incongruo richiedere al professionista la prova idonea a vincere la presunzione di colpa a suo carico quando trattasi di intervento di facile esecuzione o routinario e addossare viceversa al paziente l onere di provare in modo preciso e specifico le modalità ritenute non idonee quando l intervento è di particolare o speciale difficoltà (Cass n. 8826; in senso conforme Cass. Sezione Unite n. 577)

75 Sintesi attuale sull art. 2236: Tale soluzione si palesa: ingiustificatamente gravatoria per il paziente, in contrasto invero con il principio di generale favor per il creditore-danneggiato cui l ordinamento è informato. In tali circostanze è infatti indubitabilmente il medico specialista a conoscere le regole dell arte e la situazione specifica anche in considerazione delle condizioni del paziente del caso concreto, avendo pertanto la possibilità di assolvere all onere di provare l osservanza delle prime e di motivare in ordine alle scelte operate in ipotesi in cui maggiore è la discrezionalità rispetto a procedure standardizzate (Cass n. 8826)

76 Sintesi attuale sull art. 2236: In tema di responsabilità professionale del medico - chirurgo, sussistendo un rapporto contrattuale (quand'anche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui all'articolo 1218 c.c.: il paziente ha l'onere di allegare l'inesattezza dell'inadempimento, non la colpa ne', tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all'articolo 2236 c.c.) essere allegata e provata dal medico (Cass n. 2010)

77 Sintesi finale sull art. 2236: L attenuazione di responsabilità ex art c.c., in definitiva, ha un ambito di applicazione veramente residuale, per non dire praticamente nullo.

78 Il nesso causale Terzo elemento costitutivo di un fatto illecito Quello del rapporto eziologico è, all apparenza, un problema molto semplice: accertare se sussiste o meno una connessione tra due accadimenti, stabilire quindi che cosa occorra affinchè una condotta (attiva o passiva) possa considerarsi causa di un evento In realtà è il problema più complesso della responsabilità civile

79 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Al fine di affermare la responsabilità del sanitario è necessario accertare che, se il medico avesse tenuto il comportamento alternativo corretto (attivo od omissivo), il paziente non avrebbe subito pregiudizi (avrebbe, cioè, evitato la morte o il danno alla salute)

80 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Le Sezioni Unite Penali della Cassazione, componendo un precedente contrasto interno alla Cassazione, relativo ai criteri di accertamento del nesso di causalità tra l'omissione del medico e l'esito infausto della malattia, hanno ritenuto non condivisibile quell'orientamento che, in tema di responsabilità per omessa diagnosi (reato colposo omissivo improprio), si richiamava alla nozione di "serie ed apprezzabili possibilità di successo", adottando invece il criterio dell alta o elevata probabilità logica o credibilità razionale (Cass. Sez. Unite n )

81 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Nel reato colposo omissivo improprio: il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicché esso è configurabile solo se si accerti che, ipotizzandosi come avvenuta l'azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l'interferenza di decorsi causali alternativi, l'evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva (Cass. Pen. S.U n )

82 Nesso causale in ambito di responsabilità medica In ambito civile, invece, presa di distanza: Lo stesso principio della coincidenza tra concetto di causalità in sede penale e di causalità in sede civile.. Non può dirsi condivisibile. Le esigenze dell istituto del nesso causale sono diverse in ambito penale ed in ambito civile: sia sotto il profilo morfologico che funzionale. Nel sistema della responsabilità civile: la causalità assolve alla duplice finalità di fungere da criterio di imputazione del fatto illecito e di regola operativa per il successivo accertamento dell entità delle conseguenze pregiudizievoli del fatto che si traducono in danno risarcibile. Due fasi della causalità: 1) giudizio sull illecito (nesso condotta/evento); 2) giudizio sul danno da risarcire (nesso evento/danno) (Cass. Sez. III^, n )

83 Nesso causale in ambito di responsabilità medica La causalità civile ordinaria, pertanto, si attesta: sul versante della probabilità relativa (o variabile ) caratterizzata dall accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale, secondo modalità semantiche che, specie in sede di perizia medico-legale, possono assumere molteplici forme espressive ( serie ed apprezzabili possibilità, ragionevole probabilità, ecc.) senza che questo debba, peraltro, vincolare il giudice ad una formula peritale senza trasformare il processo civile (e la verifica processuale in ordine all esistenza del nesso di causa) in una questione di verifica (solo) scientifica demandabile tout court al consulente tecnico: la causalità civile, in definitiva, obbedisce alla logica del più probabile che non (Cass n , Sentenza del palombaro. Confermata sentenza C. App. Genova, che aveva condannato struttura per mancato tempestivo intervento in P.S. per un caso di embolia)

84 Nesso causale in ambito di responsabilità medica La causalità civile da perdita di chances, invece, si attesta tout court: sul versante della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico, da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì come sacrificio della possibilità di conseguirlo, inteso tale aspettativa (di guarigione da parte del paziente) come bene, come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute (Cass n Vedi sul punto anche Cass n. 4400)

85 Nesso causale in ambito di responsabilità medica In definitiva, a giudizio della terza sezione Civile della Suprema Corte, nel nostro ordinamento giuridico, vigono tre distinti metodi di accertamento del nesso causale: quasi certezza (ovvero alto grado di credibilità razionale), probabilità relativa e possibilità sono, dunque, in conclusione, le tre categorie concettuali che, oggi, presiedono all indagine sul nesso causale nei vari rami dell ordinamento (Cass n Vedi sul punto anche Cass n. 4400, Cass n ; Cass n ; Cass n e Cass n )

86 Nesso causale in ambito di responsabilità medica In tema di nesso causale, peraltro, sono intervenute anche le Sezioni Unite della Cassazione (Cass. Sez. Unite n. 581) che hanno statuito: Insufficienza del tradizionale recepimento in sede civile dell elaborazione penalistica in tema di nesso causale nelle concezioni moderne della responsabilità civile, che costruiscono la struttura della responsabilità aquiliana intorno al danno ingiusto anziché al fatto illecito divenuto fatto dannoso ; Mentre ai fini della sanzione penale si imputa al reo il fattoreato (il cui elemento materiale è appunto costituito da condotta, nesso causale ed evento naturalistico o giuridico), ai fini della responsabilità civile ciò che si imputa è il danno e non il fatto in quanto tale

87 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Il danno rileva così sotto due profili diversi: come evento lesivo e come insieme di conseguenze risarcibili, retto il primo dalla causalità materiale ed il secondo da quella giuridica. Il danno oggetto dell obbligazione risarcitoria aquiliana è quindi: esclusivamente il danno conseguenza del fatto lesivo (di cui è un elemento l evento lesivo) Se sussiste solo il fatto lesivo, ma non vi è un dannoconseguenza, non vi è l obbligazione risarcitoria

88 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Due momenti diversi in tema di nesso causale: A) la costruzione del fatto idoneo a fondare la responsabilità (per la quale la problematica causale, detta causalità materiale o di fatto, presenta rilevanti analogie con quella penale, artt. 40 e 41 c.p. ed il danno rileva solo come evento lesivo); B) la determinazione dell intero danno cagionato, che costituisce l oggetto dell obbligazione risarcitoria (art c.c., richiamato dall art c.c. conseguenza immediata e diretta : causalità giuridica, art c.c.)

89 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Non può riconoscersi la responsabilità per omissione: quando il comportamento omesso, ove anche fosse stato tenuto, non avrebbe comunque impedito l evento prospettato: la responsabilità non sorge non perché non vi sia stato un comportamento antigiuridico (l omissione di un comportamento dovuto è di per sé un comportamento antigiuridico), ma perché quell omissione non è causa del danno lamentato

90 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Il giudice, pertanto: è tenuto ad accertare se l evento sia ricollegabile all omissione (causalità omissiva), nel senso che non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione dei fattori alternativi L accertamento del rapporto di causalità ipotetica: passa attraverso l enunciato controfattuale che pone al posto dell omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato

91 Nesso causale in ambito di responsabilità medica In definitiva: I principi generali che regolano la causalità di fatto sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p. e dalla regolarità causale, in assenza di altre norme nell ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza Tuttavia: l applicazione dei principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p., temperati dalla regolarità causale,ai fini della ricostruzione del nesso eziologico va adeguata alle peculiarità delle singole fattispecie normative di responsabilità civile

92 Nesso causale in ambito di responsabilità medica Da ciò ne consegue che: I principi che regolano il procedimento logico-giuridico ai fini della ricostruzione del nesso causale sono identici in ambito civile e penale: ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova oltre ogni ragionevole dubbio (cfr. Cass. Pen. Sezioni Unite n ), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell evidenza o del più probabile che non, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le parti contendenti (vedi anche Cass. Sezioni Unite n. 584)