Le azioni di private enforcement antitrust nel settore delle comunicazioni elettroniche

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1 F O C U S T M T 2 9 M A G G I O 2015 Le azioni di private enforcement antitrust nel settore delle comunicazioni elettroniche di Valerio Mosca Avvocato in Roma

2 Le azioni di private enforcement antitrust nel settore delle comunicazioni elettroniche * di Valerio Mosca Avvocato in Roma Sommario: 1. Introduzione 2. Breve excursus sui principali interventi giurisprudenziali 3. Considerazioni preliminari sullo sviluppo delle azioni di private enforcement antitrust nel settore delle comunicazioni 4. L efficacia dei provvedimenti dell AGCM nel giudizio risarcitorio 5. L acquisizione in giudizio delle evidenze istruttorie 6. Gli accordi transattivi tra operatori 7. Violazione antitrust senza risarcimento? La dimostrazione rigorosa del nesso causale e del danno 8. La quantificazione del danno 9. In particolare: la quantificazione del luco cessante 10. Voci accessorie alla condanna al risarcimento: rivalutazione monetaria, interessi legali, spese processuali, risarcimento per lite temeraria 11. Il termine di prescrizione delle azioni risarcitorie. 1. Introduzione Il presente articolo si propone di svolgere un analisi verticale delle azioni dinanzi al giudice civile per violazioni antitrust (c.d. private enforcement), concentrata cioè sui giudizi che coinvolgono le imprese attive nel settore delle comunicazioni elettroniche. Tale settore, infatti, è tra quelli di maggiore interesse nel panorama del private enforcement antitrust in Italia dal momento che, fin dai primi anni di attuazione della normativa sulla concorrenza in Italia (Legge n. 287/1990), è stato interessato da una rilevante diffusione dei giudizi civili relativi a infrazioni antitrust (quanto meno rispetto a quelli che hanno riguardato gli altri settori economici), conclusi in diversi casi da sentenze che si caratterizzano per l analisi di questioni processuali o sostanziali innovative, nonché per un livello qualitativo e di approfondimento delle questioni particolarmente elevato. In particolare, nel presente articolo si procederà da un lato a una ricognizione dei principali interventi in materia di private enforcement antitrust nel settore delle comunicazioni elettroniche e, * Articolo sottoposto a referaggio. 2 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

3 dall altro, a un analisi specifica delle principali caratteristiche e linee di tendenza che caratterizzano tali giudizi, cercando di sottolineare le peculiarità che emergono dai procedimenti che hanno coinvolto gli operatori di comunicazione. In particolare, per quanto il private enforcement includa anche giudizi di tutela cautelare, di nullità o di mero accertamento, nel presente articolo ci si concentrerà su quelli di risarcimento del danno. Accanto a tale analisi di tipo essenzialmente giurisprudenziale, verranno inoltre richiamate le principali questioni su cui la recente Direttiva 2014/104/UE sulle azioni di risarcimento del danno per violazione di norme antitrust 1 potrà incidere a seguito del suo recepimento, il cui termine è fissato nel 27 dicembre Breve excursus sui principali interventi giurisprudenziali Si fornisce di seguito una breve panoramica di alcune tra le principali sentenze intervenute in materia di private enforcement antitrust dagli anni 90 ad oggi nel settore delle comunicazioni elettroniche e che, nei successivi paragrafi, saranno oggetto di una più approfondita analisi. Si precisa che tale breve disamina non va intesa in termini di esaustività degli interventi del giudice civile dal momento che, come noto, non vi sono a disposizione strumenti di monitoraggio capillare e affidabili sulle azioni giudiziarie antitrust concluse con sentenze di merito (e ancor meno su quelle avviate e concluse in via transattiva). Uno più rilevanti interventi del giudice civile nei primi anni di attuazione della normativa antitrust in Italia è stato rappresentato dal giudizio di risarcimento del danno instaurato da Telsystem nei confronti dell ex monopolista SIP in merito a una condotta abusiva posta in essere dalla stessa SIP allo scopo di impedire alla società attrice di offrire per prima sul mercato un nuovo servizio telefonico di rete a gruppi chiusi di utenti. Tale abuso di posizione dominante, già accertato dall AGCM con provvedimento 10 gennaio 1995 (procedimento A71 Telsystem/Sip), è consistito nell ingiustificato ritardo nel mettere a disposizione di Telsystem alcune infrastrutture di rete essenziali, nonché nel rifiuto di installare alcuni circuiti diretti urbani necessari per i servizi innovativi che Telsystem intendeva fornire sul mercato. La Corte d Appello di Milano, dopo 1 Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell'unione europea (G.U.U.E. L 349/1 del 5 dicembre 2014). 3 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

4 avere respinto le istanze cautelari di Telsystem 2, con sentenza parziale 18 luglio 1995 sull an e sentenza definitiva 24 dicembre 1996 sul quantum, ha condannato la SIP al risarcimento del danno per la condotta abusiva a danno di Telsystem. In questo caso il danno risarcito è stato rappresentato dai mancati guadagni che Telsystem avrebbe potuto conseguire in assenza della condotta abusiva, nonché dagli investimenti sostenuti per entrare nel mercato ma che sono stati vanificati dalla condotta anticoncorrenziale. La sentenza Cass., Sez. Un., 18 maggio 2000, n. 368 ha successivamente dichiarato cessata la materia del contendere per avvenuta transazione tra le parti. Con una serie di sentenze del 20 gennaio 2003 aventi contenuto sostanzialmente analogo, la Corte d Appello di Roma ha accolto le domande proposte da diversi operatori (Albacom, Wind, Cable&Wireless, Dataservice, McLink) per il risarcimento del danno derivante da un abuso di posizione dominante posto in essere da Telecom Italia nel nascente mercato dei servizi Internet a banda larga. Tale condotta abusiva, già accertata dall AGCM con provvedimento 27 aprile 2001 (procedimento A285 Infostrada/Telecom Italia-Tecnologia Adsl), era stata attuata attraverso l applicazione agli operatori alternativi di tariffe per la fornitura di servizi all ingrosso a banda larga sostanzialmente analoghe alle tariffe retail praticate agli utenti finali nella fornitura di servizi Internet ADSL, impedendo in questo modo agli operatori concorrenti di offrire alla clientela condizioni economiche concorrenziali se non operando in perdita o comunque in maniera non efficiente e, in ultima istanza, escludendo tali concorrenti dal mercato dei servizi a banda larga 3. In questo caso il danno risarcibile è stato rappresentato dal mancato utile conseguente all esclusione dal suddetto mercato, mentre è stata respinta la richiesta di riconoscere il danno all immagine. La sentenza App. Milano 12 ottobre 2010, pronunciata al termine di un giudizio stand alone, ha accolto parzialmente le domande formulate da Teleunit in relazione ad un abuso di posizione dominante di Telecom Italia consistente nell'applicazione retroattiva di condizioni economiche peggiorative e discriminatorie per la fornitura del servizio bitstream di accesso a banda larga. In 2 Ordinanza App. Milano 11 novembre 1994, che ha dichiarato inammissibile l istanza formulata da Telsystem ai sensi dell art. 700 c.p.c. di ordinare l esecuzione di un contratto, precedentemente accolta dall ordinanza App. Milano 8 ottobre Sentenze App. Roma 20 gennaio 2003, Albacom c. Telecom Italia; App. Roma 20 gennaio 2003, Wind c. Telecom Italia; App. Roma 20 gennaio 2003, Cable & Wireless c. Telecom Italia; App. Roma 20 gennaio 2003, Dataservice c. Telecom Italia; App. Roma 29 settembre 2003, Mc Link c. Telecom Italia. 4 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

5 questo caso il principale effetto dell accertamento della condotta abusiva non è stato il risarcimento del danno (respinto per assenza di supporto probatorio), bensì la dichiarazione di inefficacia delle condizioni economiche abusive applicate da Telecom Italia, con conseguente obbligo di restituzione delle stesse alla parte attrice. Tale pronuncia è stata definitivamente confermata dalla sentenza Cass. 31 marzo 2015, n A partire dal 2013, si sono susseguite una serie di sentenze relative a richieste risarcitorie nei confronti degli operatori di rete mobile per le condotte abusive che erano state oggetto del procedimento A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind, concluso con l accettazione degli impegni presentati da Vodafone (provvedimento AGCM 24 maggio 2007) e l irrogazione di sanzioni nei confronti di Telecom Italia e Wind (provvedimento AGCM 3 agosto 2007). Tale procedimento aveva riguardato, tra l altro, (i) l applicazione discriminatoria di tariffe di terminazione mobile wholesale superiori rispetto a quelle praticate alle proprie divisioni commerciali, e (ii) l omessa fornitura agli operatori concorrenti di soluzioni tecniche finalizzate a ridurre i costi wholesale che venivano invece utilizzate dall operatore dominante. Alcune di queste azioni di risarcimento sono state instaurate da operatori che non avevano preso parte al procedimento A357 ma che lamentavano di essere state danneggiate da condotte analoghe a quelle accertate dall AGCM. Il Tribunale di Milano ha accolto tali richieste di risarcimento con sentenze 13 febbraio 2013 (Okcom c. Telecom Italia), 1 ottobre 2013 (Teleunit c. Vodafone) e 27 dicembre 2013 (Brennercom c. Telecom Italia). Queste pronunce, se da un lato hanno un contenuto in buona parte simile tra loro, dall altro sono caratterizzate da una rilevante differenza strutturale poiché, in relazione ad una fattispecie analoga (danni derivanti dall applicazione di tariffe di terminazione discriminatorie), nei primi due casi hanno accertato e liquidato il danno emergente rappresentato dai maggiori costi di terminazione sostenuti a causa dell applicazione di tariffe discriminatorie, mentre nel terzo caso il lucro cessante rappresentato dai mancati guadagni che la parte attrice avrebbe potuto conseguire qualora le fossero state applicate le stesse tariffe di terminazione praticate dall operatore dominante alle proprie divisioni commerciali. In altri giudizi relativi alle condotte di cui al procedimento AGCM A357 Tele2/Tim-Vodafone- Wind, il Tribunale ha invece respinto le domande risarcitorie in quanto i diritti vantati sono stati considerati prescritti (sentenza Trib. Milano 15 aprile 2014, Uno Communications c. Telecom Italia, e 5 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

6 sentenza Trib. Milano 3 aprile 2014, Uno Communications c. Vodafone; sentenza Trib. Milano 14 ottobre 2014, Fastweb c. Vodafone). In relazione ad alcune condotte abusive già oggetto del procedimento A351 Comportamenti abusivi di Telecom Italia (provvedimento AGCM 16 novembre 2004), è intervenuta invece la sentenza Trib. Milano 3 marzo 2014 relativa alla richiesta di risarcimento danni avanzata da Brennercom nei confronti di Telecom Italia. In particolare, questo giudizio ha avuto ad oggetto il pregiudizio derivante dall applicazione da parte di Telecom Italia di prezzi predatori non replicabili dai concorrenti, nonché dall applicazione agli utenti finali di clausole contrattuali aventi finalità di retention e win back (penali per recesso, clausole inglesi e sconti fedeltà). In questo caso il giudice ha condannato Telecom Italia a risarcire Brennercom per i (limitati) danni derivanti dai mancati guadagni subiti a causa delle suddette condotte abusive, mentre è stata respinta la domanda di risarcimento dei danni causati dal presunto sviamento di clientela. La sentenza Trib. Milano 23 giugno 2014 ha riguardato un giudizio stand alone di risarcimento del danno antitrust avviato da Eutelia nei confronti di Telecom Italia per un presunto abuso di posizione dominante consistente nell applicazione di prezzi discriminatori ed eccessivi nella fornitura del servizio di raccolta delle chiamate verso numerazioni non geografiche. In questo caso la domanda di risarcimento del danno è stata respinta in parte per prescrizione del diritto, e in parte per mancata dimostrazione della condotta illecita. Di poco successiva è un altra pronuncia (sentenza Trib. Milano 17 ottobre 2014) resa nell ambito di un giudizio stand alone avviato da Okcom contro Telecom Italia per il risarcimento del danno derivante da un presunto abuso di posizione dominante relativo al rifiuto di Telecom Italia di riconoscere alla parte attrice i corrispettivi del servizio di terminazione vocale delle chiamate su rete Okcom fruito. Anche in questo caso il giudice ha respinto la richiesta risarcitoria poiché la condotta della convenuta trovava giustificazione nell artificioso incremento del traffico di terminazione determinato dalla stessa impresa attrice. In questo caso si è peraltro verificata una inversione dei ruoli, nel senso che il giudice, in accoglimento della domanda riconvenzionale di Telecom Italia, ha accertato l abuso di posizione dominante posto in essere da Okcom (in quanto monopolista naturale nel mercato della terminazione sulla propria rete) attraverso il perseguimento di una condotta commerciale diretta a incrementare i costi di terminazione di altri operatori (inclusa Telecom Italia) e, quindi, ad alterare artificiosamente le condizioni di mercato. 6 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

7 Nessun risarcimento è stato tuttavia concesso per tale violazione in ragione dell assenza di idonei elementi probatori prodotti da Telecom Italia. 3. Considerazioni preliminari sullo sviluppo delle azioni di private enforcement antitrust nel settore delle comunicazioni Pur non potendo contare su dati statistici esaustivi a causa dell assenza di strumenti di monitoraggio delle pronunce dei giudici civili in materia antitrust, dalla breve sintesi dei casi sopra riportati emergono alcune prime generali considerazioni sulle caratteristiche delle azioni di risarcimento del danno antitrust nel settore delle comunicazioni. In primo luogo, la gran parte di questi giudizi è di tipo follow-on, ossia successivi all accertamento di una violazione antitrust da parte di un autorità antitrust. La ragione è sostanzialmente la stessa che si ravvisa in tutte le azioni follow-on, ossia il significativo alleggerimento dell onere probatorio in capo all attore derivante dalla possibilità di dimostrare la condotta illecita attraverso il preventivo accertamento dell AGCM che, come si dirà più ampiamente nel par. 4, acquista un valore probatorio notevolmente rafforzato. Peraltro, dal momento che i giudizi tra operatori di comunicazioni sono spesso caratterizzati da un elevato livello di complessità tecnica e fattuale, sarà certamente più agevole per l attore richiamare gli accertamenti già svolti da un autorità amministrativa dotata delle competenze necessarie a svolgere tali attività. Va comunque precisato fin d ora che, anche in un giudizio follow-on, la parte attrice resta gravata dell onere di un autonoma dimostrazione del nesso causale e del danno (anche su tale aspetto si tornerà al par. 7). Ragioni speculari spiegano invece la limitata diffusione delle azioni stand alone, in cui cioè il giudizio risarcitorio si svolge in assenza di un precedente accertamento da parte di un autorità di concorrenza. In questi casi, infatti, la parte attrice è gravata dall onere di dimostrare autonomamente non solo il nesso causale e il danno, ma anche tutti gli elementi costitutivi del presunto illecito antitrust, potendo perciò difficilmente esimersi dallo svolgere, almeno in parte, le complesse analisi fattuali ed economiche che normalmente caratterizzano i procedimenti dell AGCM. Resta comunque inteso che tali evidenze possono essere fornite anche avvalendosi di presunzioni gravi, precisi e concordanti ai sensi dell art c.c. Gli ostacoli che normalmente caratterizzano un azione di risarcimento del danno stand alone sono stati efficacemente sintetizzati nella sentenza Trib. Milano 23 giugno 2014, Eutelia c. Telecom Italia: in tema di illecito antitrust, in caso di azione cd stand alone si deve ritenere che l onere probatorio a carico dell attrice sia necessariamente più 7 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

8 rigoroso, non potendo la parte che agisce in giudizio avvalersi delle presunzioni più favorevoli riconosciute dalla giurisprudenza per le azioni che facciano seguito alle indagini condotte dalle Autorità garanti dello specifico settore. Un ulteriore evidente elemento che emerge dall analisi dei casi sintetizzati al par. 1 è rappresentato dal fatto che essi hanno quasi sempre a oggetto presunti abusi di posizione dominante, posti in essere da operatori che controllano infrastrutture di rete e forniscono servizi wholesale essenziali per i servizi di telefonia e Internet nei mercati a valle dei servizi agli utenti finali. Tale circostanza riflette sostanzialmente la struttura del settore, nel quale gli operatori alternativi, non essendo dotati di una propria capillare rete di telefonia sull intero territorio, hanno la necessità di acquistare servizi di accesso all ingrosso da un operatore infrastrutturato, e ciò può valere tanto per semplici servizi di rivendita del traffico o dei servizi finali, quanto in caso di più complessi servizi di accesso alla rete di telefonia richiesti da operatori già dotati di una propria infrastruttura di rete. In questo contesto, le principali controversie tra l operatore di rete e gli operatori alternativi, nonché gli effetti concorrenziali delle condotte contestate, finiscono nella maggior parte dei casi per riguardare proprio tali rapporti tra operatore di rete che fornisce servizi all ingrosso e gli operatori alternativi costretti ad acquistarli per poter offrire i propri servizi retail agli utenti finali. Va comunque sottolineato come sia tutt altro da escludersi che anche intese anticoncorrenziali possano produrre un pregiudizio nei confronti di operatori concorrenti, oltre che dei consumatori 4. Per quanto a conoscenza, le azioni di private enforcement antitrust avviate da utenti finali nei confronti degli operatori di telefonia hanno invece riscontrato una diffusione molto limitata, e la spiegazione sembra potersi rinvenire nel modesto numero di procedimenti dell AGCM che hanno riguardato i rapporti tra operatori e consumatori. Un esempio di questa fattispecie è rappresentata dal procedimento A398 Morosità Pregresse Telecom (provvedimento AGCM 21 agosto 4 Si vedano, ad esempio, il procedimento attualmente in corso I761 Mercato dei servizi tecnici accessori (avviato con provvedimento AGCM 27 marzo 2013 e relativo ad un presunto accordo tra l incumbent del mercato della telefonia fissa e alcune imprese fornitrici di servizi tecnici diretto a uniformare i prezzi dei servizi di manutenzione proposti a operatori terzi), il procedimento I372 Tim-Omnitel tariffe fisso mobile (provvedimento AGCM 28 settembre 1999, che ha accertato e sanzionato un accordo tra due operatori di fissazione delle tariffe per i servizi di comunicazione fisso-mobile), nonché il procedimento I757 Ostacoli all'accesso al mercato di un nuovo operatore di telefonia mobile (avente ad oggetto un presunto accordo tra operatori diretto a ostacolare i rapporti commerciali di un operatore nuovo entrante con i soggetti che distribuiscono servizi di telefonia, e concluso con provvedimento AGCM 11 dicembre 2014 di accettazione degli impegni e accertamento di non violazione). 8 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

9 2008), che è stato posto alla base di alcune pronunce di risarcimento del danno promosse da singoli consumatori 5. La limitata diffusione di azioni di private enforcement antitrust tra operatori e utenti trova una prima spiegazione nell eccessiva onerosità che probabilmente caratterizzerebbe un azione di risarcimento del danno antitrust rispetto ai limitati benefici risarcitori ottenibili. Per superare questo ostacolo, non si esclude che in futuro i diritti degli utenti siano fatti valere anche attraverso lo strumento dell azione risarcitoria collettiva (class action) ai sensi dell art. 140-bis D.Lgs. n. 206/2005 che, ad oggi, non ha invece conosciuto diffusione (neanche) nel settore delle comunicazioni 6. Va inoltre considerato che le controversie tra operatori e utenti riguardano principalmente fattispecie inquadrabili come pratiche commerciali scorrette accertate dall AGCM (ad esempio, mancata trasparenza nella fornitura delle informazioni) o come violazioni di obblighi regolamentari stabiliti dall Agcom (ad esempio, attivazione di servizi non richiesti). Su quest ultimo aspetto, si evidenzia peraltro che lo strumento delle controversie tra operatori e utenti dinanzi ad Agcom disciplinato dalla Delibera 173/07/CONS s.m.i. si è dimostrato un efficiente mezzo di risoluzione di questo tipo di controversie. 4. L efficacia dei provvedimenti dell AGCM nel giudizio risarcitorio Secondo la giurisprudenza ormai consolidata, il provvedimento dell AGCM e le sentenze del giudice amministrativo che si sono pronunciate su di esso assumono nell ambito del giudizio civile una forza probatoria rafforzata e idonea a fondare presunzioni semplici, condensata nell espressione di prova privilegiata 7, ferma restando l attribuzione al convenuto dell onere della prova contraria 8. 5 Cfr. sentenza Trib. Roma 25 maggio 2010, P. s.r.l. c. Telecom Italia, in cui il giudice ha riconosciuto all attore il risarcimento del danno esistenziale (liquidato in via equitativa) patito a causa della prolungata interruzione del servizio telefonico derivante dalle condotte dell operatore già oggetto del procedimento AGCM A398 Morosità Pregresse Telecom. 6 Si veda anche la recente Raccomandazione della Commissione Europea dell 11 giugno 2013 relativa a principi comuni per i meccanismi di ricorso collettivo di natura inibitoria e risarcitoria negli Stati membri che riguardano violazioni di diritti conferiti dalle norme dell Unione (G.U.U.E. L 201/60 del 26 luglio 2013). 7 Cfr., ex multis, la sentenza Trib. Milano 27 dicembre 2013, Brennercom c. Telecom Italia: la delibera assunta dall'autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, nonché le decisioni dei Giudici amministrativi che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono, in relazione all autorevolezza dell organo da cui promanano ed agli strumenti e modalità di indagine poste in atto dalla medesima Autorità, una prova particolarmente qualificata, il cui peso ben può essere riassunto dall espressione prova privilegiata. Nella giurisprudenza di legittimità si veda la sentenza Cass. 13 febbraio 2009, n. 3640, ANCL c. Inaz Paghe. In dottrina si rinvia a M. SIRAGUSA.-C.F. 9 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

10 Tale valore probatorio rafforzato del provvedimento amministrativo non può tuttavia estendersi a tutti gli elementi che qualificano il diritto al risarcimento del danno, ma si può riferire all oggetto tipico del procedimento dell AGCM, ossia all accertamento di un infrazione antitrust attraverso un intesa o un abuso di posizione dominante, nonché agli aspetti ad esso connessi, quali ad esempio la sussistenza di una posizione dominante 9 oppure le dinamiche concorrenziali tipiche nel mercato rilevante. Anche su tale aspetto la recente giurisprudenza ha avuto modo di precisare che l ambito di efficacia della decisione dell AGCM va delimitato, escludendo che lo stesso valore possa essere attribuito all accertamento di tutti gli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime. Tali ulteriori elementi possono essere schematizzati nel paradigma: sussistenza dei danni, nesso di causalità rispetto al comportamento sanzionato, individuazione degli elementi necessari alla quantificazione del risarcimento (overcharge, margin squeeze, passing-on), analisi delle diverse componenti del danno, che a seconda dei casi possono essere raffrontati alle tradizionali categorie del danno emergente, lucro cessante, perdita di chance, danno all immagine, e quindi valorizzazione economica di tali voci, in via cumulativa o alternativa, anche mediante l attribuzione di rivalutazione ed interessi 10. Per quanto riguarda gli effetti del provvedimento antitrust nel giudizio civile va inoltre rilevato che sempre più frequentemente le decisioni dell AGCM tendono a estendere l accertamento anche ad aspetti ulteriori rispetto all infrazione antitrust. Ciò avviene in primis con riferimento agli effetti della condotta che, come noto, possono assumere un rilievo centrale per quanto riguarda la qualificazione di una fattispecie anticoncorrenziale per effetto, la gravità della condotta e la EMANUELE M. D OSTUNI, La responsabilità civile in materia antitrust, in Codice ipertestuale della responsabilità civile, Torino, Cfr., ex multis, sentenza Cass. 13 febbraio 2009, n. 3640, ANCL c. Inaz Paghe: è indubbio che la decisione dell Autorità Garante o dei Giudici amministrativi, che definitivamente confermano o riformano tale decisione, riveste un ruolo significativo nell accertamento dell intesa, della pratica concordata o dell abuso di posizione dominante, costituendo prova privilegiata della sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso. Tuttavia, nel giudizio in sede civile è possibile offrire sia prove a sostegno di tale accertamento, che riguardino più direttamente la posizione del singolo danneggiato, sia prove contrarie. Anche il giudice amministrativo ha sottolineato che per quanto autorevole argomento di prova, l accertamento compiuto dell AGCM avrebbe, infatti, nel giudizio civile, la natura e gli effetti tipici del provvedimento amministrativo in cui tale accertamento è contenuto, il che non esclude, appunto, che il giudice civile possa, nell esercizio autonomo della funzione giurisdizionale ad esso spettante, opinare diversamente in ordine all esistenza della infrazione contestata e ritenuta esistente dall AGCM (sentenza Cons. St. 22 settembre 2014, n. 4773). Si veda anche M. NEGRI, Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza, Torino, Nella sentenza App. Milano 16 settembre 2006, Avir c. Eni, il giudice ha riconosciuto la sussistenza della posizione dominante della convenuta richiamando quanto accertato nel provvedimento AGCM 21 dicembre 2002 (procedimento A329 Blugas-Snam), relativo ad una fattispecie differente ma temporalmente coincidente con quella oggetto del giudizio. 10 Sentenza Trib. Milano 3 marzo 2014, Brennercom c. Telecom Italia. 10 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

11 quantificazione della sanzione 11. Tale analisi degli effetti della condotta si rinviene anche in molti procedimenti relativi a infrazioni antitrust da parte di operatori delle comunicazione 12. In linea generale, l analisi degli effetti di una condotta anticoncorrenziale da parte dell AGCM può parzialmente sovrapporsi alla dimostrazione del nesso causale tipica di un giudizio risarcitorio che, tuttavia, ha un estensione potenzialmente ben più ampia. Infatti, come si indicherà più ampiamente al par. 7, la dimostrazione del nesso causale può estendersi anche a circostanze fattuali che, seppur non connesse con la violazione antitrust, possono rappresentare la causa principale del pregiudizio lamentato dalla parte attrice, andando eventualmente a interrompere il collegamento causale tra infrazione antitrust e danno. Dunque, anche la descrizione degli effetti di una violazione antitrust contenuta in una decisione dell AGCM, per quanto possa rappresentare un importante evidenza da produrre in giudizio, non è idonea ad essere qualificata come prova privilegiata. Si consideri inoltre che, in alcuni recenti provvedimenti, l AGCM ha fornito una sorta di quantificazione del pregiudizio arrecato dalla condotta anticoncorrenziale, al dichiarato scopo di identificare con maggior precisione gli effetti della violazione stessa 13. Anche tale rilevazione dell AGCM non può comunque fondare una presunzione in sede civile, né sostituirsi all autonoma quantificazione del danno risarcibile, dal momento che non rientra nell accertamento della condotta illecita e, peraltro, è indicata dalla stessa AGCM come una stima e non già come un esaustiva quantificazione del pregiudizio causato dalla condotta anticoncorrenziale 14. Non si esclude comunque che la stima del pregiudizio condotta dall AGCM possa costituire un utile punto di riferimento per la valutazione del danno risarcibile in giudizio, sia in generale per la parte attrice, sia nell ambito di una CTU. 11 Sulla centralità della valutazione degli effetti di un infrazione antitrust ai fini della gravità della condotta e della quantificazione della sanzione si vedano, ex multis, sentenza Cons. Stato 29 maggio 2012, n. 3189, e sentenza Tar Lazio 11 aprile 2012, n Cfr. provvedimento AGCM 9 maggio 2013 (procedimento A428 Wind-Fastweb/Condotte Telecom Italia). 13 Si veda ad esempio il provvedimento AGCM 27 febbraio 2014 (procedimento I760 Roche- Novartis/Farmaci Avastin e Lucentis), par. 149 e ss., nel quale è fornita la stima del maggior costo sostenuto dal Servizio Sanitario Nazionale a causa dell intesa anticoncorrenziale. 14 Cfr. provvedimento AGCM 27 febbraio 2014 (procedimento I760 Roche-Novartis/Farmaci Avastin e Lucentis), par. 149: la finalità di tale esercizio è stata quella di dimostrare unicamente che la condotta contestata alle parti ha prodotto rilevanti effetti sul mercato e, di conseguenza, le stime assumono rilievo nell ambito del presente procedimento unicamente per dimostrare la sussistenza di tali effetti, ma non per giungere alla loro esatta quantificazione. Al proposito si rileva che tali stime sono limitate ai maggiori costi sostenuti dal solo SSN e non prendono in considerazione quelli a carico dei pazienti curatisi a proprie spese all interno di strutture sanitarie private o comunque con il ricorso a prestazioni. 11 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

12 Per quanto riguarda l effettiva portata del concetto di prova privilegiata, in diverse sentenze si è posta la questione degli effetti di una decisione AGCM nei confronti di un operatore che abbia richiesto il risarcimento del danno pur non avendo partecipato al procedimento amministrativo e senza che la sua posizione abbia assunto rilievo in tale ambito. Tale questione è di cruciale importanza nei giudizi relativi al settore delle comunicazioni elettroniche poiché essi, come visto, spesso riguardano presunti abusi di posizione dominante posti in essere da operatori di rete che, almeno in linea teorica, potrebbero aver tenuto la stessa condotta nei confronti di una vasta platea di operatori alternativi concorrenti nei mercati a valle. A questo riguardo, la giurisprudenza si è espressa in maniera univoca, in particolare nei giudizi di follow-on rispetto al procedimento A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind, riconoscendo che il valore degli accertamenti svolti dall AGCM possono estendersi anche alle fattispecie che, seppur non esaminate nel procedimento amministrativo, sono caratterizzate da una sostanziale analogia con i comportamenti oggetto del suddetto procedimento 15. Ulteriore problematica interpretativa emersa nei giudizi di private enforcement antitrust nel settore delle comunicazioni ha riguardato l identificazione degli effetti nel giudizio civile di un provvedimento dell AGCM di accettazione degli impegni che, come noto, si conclude senza l accertamento di un infrazione antitrust. Tale questione si è posta con riferimento all accettazione degli impegni presentati da Vodafone nel procedimento A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind e alle successive azioni di risarcimento del danno avviate contro tale operatore. A tale riguardo, le diverse sentenze intervenute sul punto hanno riconosciuto la possibilità di fondare un giudizio di risarcimento del danno su un siffatto provvedimento di accettazione degli impegni e, in particolare, sulla possibilità di utilizzare come elementi indiziari il contenuto del provvedimento che ha sanzionato altri operatori per condotte analoghe (come avvenuto nel citato procedimento A357), nonché della Comunicazione delle Risultanze Istruttorie 16. A questo riguardo, anche la 15 La estensione degli effetti del provvedimento AGCM alle situazioni giuridiche di operatori rimasti estranei al procedimento AGCM è stata giustificata in base al fatto che forti e concordanti presunzioni che inducono a ritenere che la situazione di Okcom [i.e. la parte attrice] fosse la stessa degli altri operatori valutati in sede di istruttoria dal Garante (sentenza Trib. Milano 13 febbraio 2013, Okcom c. Telecom Italia). Inoltre, secondo tale giurisprudenza, del risultato della sua attività [dell AGCM] si possano avvantaggiare non solo i soggetti strettamente coinvolti nell indagine, ma altresì coloro che si trovino in posizioni identiche o simili o che comunque possano sortire o aver subito un pregiudizio in conseguenza dei comportamenti presi in considerazione delle indagini dell Autorità (sentenza Trib. Milano 27 dicembre 2013, Brennercom c. Telecom Italia). 16 [ ] se è vero che la CRI rappresenta un atto endoprocedimentale individuale, valido per ciascuna parte, non può ignorarsi quanto dalla stessa CRI risulta a carico di Vodafone, secondo le indagini condotte dall AGCM, e quanto emerge 12 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

13 giurisprudenza amministrativa ha statuito che in generale, la decisione con impegni non comporta infatti alcuna immunità sul piano civilistico ma rende solo più difficile il proficuo esperimento delle azioni risarcitorie 17. Si ritiene sia invece più problematica la tesi, pur sostenuta in alcune sentenze, secondo cui anche il provvedimento di accettazione degli impegni presupponga l esistenza di una violazione antitrust e possa perciò anch esso integrare una prova privilegiata 18. Tale posizione, infatti, sembra contrastare con la natura stessa degli impegni, che presuppongono il non accertamento dell esistenza o meno di una violazione antitrust (art. 14-ter Legge n. 287/1990), per cui in questo caso risulterebbe del tutto assente l oggetto stesso della (teorica) prova privilegiata. Il concetto di prova privilegiata del provvedimento AGCM è destinato a essere in gran parte superato a seguito dell approvazione della Direttiva 2014/104/UE in materia di azioni di private enforcement antitrust che, all art. 9, comma 1, stabilisce che gli Stati membri provvedono affinché una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un'autorità nazionale garante della concorrenza o di un giudice del ricorso sia ritenuta definitivamente accertata ai fini dell'azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell'articolo 101 o 102 TFUE o ai sensi del diritto nazionale della concorrenza. Per quanto riguarda la decisione dell autorità antitrust di un altro Stato Membro, invece, il comma 2 si limita a stabilire che essa possa essere prodotta nel giudizio risarcitorio quale evidenza almeno a titolo di prova prima facie, del fatto che è avvenuta una violazione del diritto della concorrenza e possa, se del caso, essere valutata insieme ad altre prove addotte dalle parti. dal provvedimento finale sanzionatorio adottato nei confronti di Telecom e Wind forniscono quantomeno elementi indiziari a favore della tesi di parte attrice [.]. Un ulteriore questione, oggetto di ampio dibattito tra le parti in corso di causa, riguarda il fatto che il procedimento A357 si sia concluso nei confronti di Vodafone, a seguito dell accettazione da parte dell Agcm degli impegni presentati, rendendoli obbligatori per la proponente. Pertanto, il provvedimento che ha concluso il procedimento A357 non coinvolge direttamente Vodafone. In questo caso, tale circostanza non incide sul valore di elementi indiziari tanto del provvedimento quanto della CRI del 28 luglio 2006 (sentenza Trib. Milano 14 ottobre 2014, Fastweb c. Vodafone). In dottrina si veda A. PERA, Le decisioni con impegni e il rilievo per l antitrust private enforcement, in L.F. PACE (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza, Napoli, Sentenza Cons. St. 20 aprile 2011, n Analogamente, si veda anche la sentenza Cons. St. 22 settembre 2014, n Nella sentenza Trib. Milano 1 ottobre 2013, Teleunit c. Vodafone il giudice ha affermato che la valutazione di idoneità degli impegni da parte dell Autorità, nel rispetto del principio di proporzionalità, non possa che presupporre una condotta anticoncorrenziale (e non un suo semplice sospetto) in considerazione della strumentalità dei primi per elidere conseguenze distorsive della seconda (e non per fornire regole orientative del mercato a prescindere dall esigenza di eliminare condotte anticoncorrenziali). e consegue che anche alla decisione dell AGCM con cui sono rese vincolanti le misure proposte dalle parti può riconoscersi in sede civile il valore di prova privilegiata quanto alla posizione rivestita dalla parte sul mercato ed al suo abuso. 13 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

14 Tale disposizione (che andrà recepita a livello nazionale entro il 27 dicembre 2016) ha dunque attribuito anche alle decisioni dell autorità antitrust nazionale l efficacia vincolante nei giudizi civili di private enforcement, precedentemente limitata alle sole decisioni della Commissione Europea (art. 16 Regolamento CE 1/ ). Senza poter effettuare in questa sede un approfondita analisi di tale fondamentale previsione introdotta dalla Direttiva 2014/104/UE, ci si limita a porre in luce tre brevi considerazioni. In primo luogo, l effetto vincolante della decisione amministrativa riguarda solo le decisioni definitive, da intendersi come quelle che siano state confermate (almeno con riferimento all accertamento della violazione, al di là della sanzione irrogata) ad esito dei ricorsi giurisdizionali eventualmente esperiti dalle imprese interessate. Si pone quindi la questione dell efficacia dell accertamento dell AGCM qualora l azione di risarcimento danni venga avviata sulla base di una decisione non definitiva (ossia in pendenza dei relativi ricorsi); in questo caso, anche per tutelare la ratio dell art. 9 Direttiva 2014/104/UE, nonché in applicazione dei principi comunitari di effettività e leale collaborazione, sembrerebbe preferibile disporre una sospensione facoltativa del giudizio ai sensi dell art. 296 c.p.c. oppure una forma di sospensione definita dalla dottrina come impropria (non sembrano infatti sussistere i presupposti per una sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c.). In ogni caso, nell ipotesi in cui il giudizio risarcitorio si concluda anteriormente alla definizione dei ricorsi dinanzi al giudice amministrativa, si ritiene che il provvedimento AGCM resti qualificabile come prova privilegiata, senza alcun effetto vincolante. In secondo luogo, l oggetto dell effetto vincolante è costituito dalla violazione del diritto della concorrenza ossia, da un punto di vista civilistico, dalla condotta illecita 20. Tale posizione si pone in linea con la giurisprudenza nazionale sopra esaminata e, quindi, conferma che nel giudizio civile Quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell'articolo 81 o 82 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. Esse devono inoltre evitare decisioni in contrasto con una decisione contemplata dalla Commissione in procedimenti da essa avviati. A tal fine le giurisdizioni nazionali possono valutare se sia necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati. Tale obbligo lascia impregiudicati i diritti e gli obblighi di cui all'articolo 234 del trattato. 2. Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri si pronunciano su accordi, decisioni o pratiche ai sensi dell'articolo 81 o dell'articolo 82 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. 20 Il considerando n. 34 della Direttiva 2014/104 /UE precisa ulteriormente che l'effetto della constatazione dovrebbe, tuttavia, riguardare soltanto la natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, come determinata dall'autorità garante della concorrenza o dal giudice del ricorso nell'esercizio della sua giurisdizione. 14 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

15 gli elementi del nesso causale e del danno devono comunque trovare autonoma dimostrazione, senza poter contare sull effetto vincolante (o di prova privilegiata ) del provvedimento dell autorità antitrust, ma potendo comunque considerare quest ultimo come elemento probatorio (non vincolante) nel giudizio civile. In terzo luogo, l efficacia vincolante dell accertamento della violazione antitrust dovrebbe estendersi anche a imprese o fattispecie che non siano state direttamente esaminate nella decisione amministrativa. Tale considerazione, oltre a essere in linea con la giurisprudenza nazionale sopra esaminata, è stata condivisa anche dalle prime valutazioni svolte dal giudice civile in merito alla futura applicazione delle norme derivanti dalla Direttiva 2014/104/UE L acquisizione in giudizio delle evidenze istruttorie Una questione particolarmente rilevante nelle azioni di private enforcement antitrust riguarda l acquisizione e la produzione in giudizio degli elementi probatori che consentano di fornire adeguata dimostrazione degli elementi costitutivi del diritto al risarcimento. In particolare, i maggiori ostacoli si incontrano normalmente nella dimostrazione del nesso causale e del danno subito che, come visto, anche nei giudizi follow-on dovranno essere oggetto di autonoma dimostrazione. Complessità anche maggiori presentano le azioni stand alone, nelle quali la dimostrazione ex novo tramite mezzi istruttori deve avere ad oggetto anche la condotta illecita, senza potersi avvalere dell accertamento svolto da un autorità antitrust. Si esamineranno di seguito i tre mezzi istruttori maggiormente rilevanti in un giudizio di private enforcement, ossia l ordine di esibizione di cui all art. 210 c.p.c., la richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione di cui all art. 213 c.p.c. e la consulenza tecnica d ufficio (CTU). Resta ovviamente inteso che saranno esperibili in giudizio anche altri mezzi istruttori, quali produzioni documentali, interrogatorio libero delle parti o prove testimoniali. 5.1 L ordine di esibizione Uno dei principali ostacoli che incontra in giudizio la parte attrice riguarda l acquisizione di evidenze che sono nella sola disponibilità della parte convenuta o di un soggetto terzo. Tale 21 Pur non volendo nella presente sede fornire una definitiva risposta ad un dibattito complesso e tuttora in corso, si può tuttavia rilevare che una pari efficacia del provvedimento dell AGCM potrebbe essere legittimamente invocata da una parte che si trovi in situazione identica, o quantomeno comparabile, rispetto a quella dei soggetti che abbiano presentato la denuncia (sentenza Trib. Milano 27 dicembre 2013, Brennercom c. Telecom Italia). 15 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

16 problematica caratterizza in maniera evidente i giudizi nel settore delle comunicazioni elettroniche, relativi nella maggior parte dei casi a presunti abusi di posizione dominante da parte di operatori che detengono infrastrutture di rete e forniscono servizi wholesale ad altri operatori. In questo contesto, l intero complesso di informazioni e documenti rilevanti relativi al servizio wholesale o all infrastruttura di rete attraverso cui sarebbe avvenuta la condotta illecita è, per definizione, nella sola disponibilità dell operatore dominante. Da ciò deriva una significativa asimmetria informativa tra le parti del processo che può incidere in maniera rilevante sulle evidenze probatorie che la parte attrice è in grado di produrre 22. Vi sono comunque diversi mezzi, giudiziali e non, attraverso cui l impresa può acquisire le informazioni rilevanti al fine di dimostrare il proprio diritto al risarcimento del danno. In primo luogo, va ricordato che tra gli obblighi regolamentari ex ante imposti dall Agcom vi sono anche quelli di trasparenza e contabilità dei costi (artt. 46 e 50 D.Lgs. n. 259/2003), in base ai quali l operatore avente significativo potere di mercato è tenuto a rendere disponibile numerose informazioni essenziali, anche di natura tecnica e commerciale, in merito ai servizi wholesale forniti. Tali obblighi regolamentari possono essere declinati in maniera anche molto articolata e approfondita nelle delibere dell Agcom, e trovano una delle principali espressioni nella contabilità regolatoria che gli operatori aventi significativo potere di mercato (soprattutto Telecom Italia) sono tenuti a redigere in relazione ai servizi wholesale forniti ad altri operatori. A livello processuale, rileva l art. 210 c.p.c., secondo cui il giudice può disporre nei confronti di una delle parti del giudizio o di un terzo l ordine di esibire un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l acquisizione al processo. Tale disposizione è interpretata dalla giurisprudenza prevalente nel senso che l ordine di esibizione può avere ad oggetto solo atti o documenti individuati o individuabili, escludendone quindi un utilizzo per fini meramente esplorativi 23. Inoltre, secondo 22 R. CAIAZZO, L azione risarcitoria, l onere della prova e gli strumenti processuali ai sensi del diritto italiano, in L.F. PACE (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza, Napoli, Nella sentenza Trib. Milano 23 giugno 2014, Eutelia c. Telecom Italia il giudice ha respinto la richiesta di esibizione (nonché di CTU) richiesta nei confronti della convenuta poiché la parte attrice non aveva fornito alcun elemento che potesse quanto meno soddisfare un principio di onere probatorio e indicare la rilevanza del mezzo di prova richiesto ( Non è infatti rinvenibile in atti quel substrato di elementi probatori, anche solo a livello di presunzioni, che possa rendere possibile l ingresso degli strumenti invocati, i quali risulterebbero quindi di carattere puramente esplorativo ed inquisitorio (una cd fishing exploration). Per le ragioni espresse, l espletamento dell istruttoria richiesta sarebbe di tipo esplorativo ed inquisitorio, sottraendosi in tal modo a tutti i principi che regolano il processo civile ed in particolare, primo fra tutti, quello attinente al rispetto dell onere probatorio che incombe sula parte che promuova l azione in giudizio ). Si veda anche la sentenza Cass. 8 settembre 2003, n federalismi.it focus TMT n. 2/2015

17 consolidata giurisprudenza, l ordine di esibizione dovrebbe avere ad oggetto documenti o informazioni che non possono essere acquisiti in altro modo dalla parte interessata 24 e che risultino indispensabili per dimostrare atti o fatti necessari all interno del giudizio 25. È dunque importante che la parte attrice identifichi con precisione gli atti o le informazioni di cui si richiede l esibizione, fornendo inoltre gli elementi da cui dedurre che la controparte (o il terzo) detenga effettivamente tali informazioni, nonché evidenziando l assenza di altri mezzi per acquisire le stesse. In ogni caso, anche a seguito di un ordine di esibizione non è possibile escludere il permanere di margini di incertezza sulla completezza e correttezza con cui sono fornite le informazioni richieste, soprattutto quelle più complesse e per la cui identificazioni sono necessarie molteplici attività 26. A questo riguardo, va peraltro ricordato che in caso di rifiuto di provvedere all ordine di esibizione, oppure qualora esso sia adempiuto in maniera palesemente insufficiente, non sono previste forme di esecuzione coattiva di tale mezzo istruttorio 27 (sulle novità introdotte dalla Direttiva 2014/104/UE al riguardo, si veda infra). Inoltre, ai sensi dell art. 211 c.p.c. il terzo può opporsi in giudizio all ordine di esibizione qualora ritenga che esso pregiudichi i propri diritti, e ciò può avvenire, ad esempio, qualora la richiesta di esibizione riguardi informazioni ritenute riservate. Anche l art. 5 della Direttiva 2014/13/UE è intervenuto in materia di acquisizione di evidenze che siano nella disponibilità del convenuto o di un soggetto terzo, prevedendo in particolare, al comma 1, che gli Stati membri provvedono affinché, nei procedimenti relativi a un'azione per il risarcimento del danno nell'unione, su istanza di un attore che abbia presentato una richiesta motivata comprendente fatti e prove ragionevolmente disponibili che siano sufficienti a sostenere la plausibilità della sua domanda di risarcimento 24 Cfr. sentenza Cass. 9 aprile 2015, n ( l'esibizione a norma dell'art. 210 c.p.c., non può in alcun caso supplire al mancato assolvimento dell'onere della prova a carico della parte istante ). 25 Cfr. sentenza Cass. 12 giugno 2012, n ( l ordine di esibizione [ ] non è ammesso in mancanza di compiuta e specifica individuazione o quanto meno di una sufficiente individuabilità del documento da acquisire, del quale sia noto od almeno assertivamente indicato un preciso contenuto, influente per la decisione della causa ). 26 Si veda l esempio della sentenza Trib. Milano 27 dicembre 2013, Brennercom c. Telecom Italia, in cui il modello di accertamento e quantificazione del danno è stato individuato anche alla luce del fatto che è risultato impossibile quantificare il prezzo interno operato da Telecom alle proprie divisioni, non risultando tali dati dalla contabilità di bilancio e non essendo stato possibile pervenire ad una loro individuazione per altra via. 27 Nella sentenza App. Milano 16 settembre 2006, Avir c. Eni, ad esempio, il giudice ha dato conto della difficoltà di quantificare l ingiustificato sovrapprezzo applicato ad un cliente industriale da parte della convenuta, a causa del rifiuto di quest ultima di comunicare alcune informazioni rilevanti (per esempio i parametri di costo che vanno a formare il prezzo finale di vendita). 17 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

18 del danno, i giudici nazionali possano ordinare al convenuto o a un terzo la divulgazione delle prove rilevanti che rientrino nel controllo di tale soggetto, alle condizioni precisate nel presente capo. Gli Stati membri provvedono affinché i giudici nazionali possano, su richiesta del convenuto, ingiungere all'attore o a un terzo la divulgazione delle prove rilevanti. Il medesimo art. 5, commi 2 e ss., indica anche i limiti che tale richiesta del giudice di produrre elementi di prova in giudizio può incontrare, ossia: la richiesta di esibizione dovrebbe riguardare informazioni specifiche o relative a categorie più ampie ma comunque definite nel modo più preciso e circoscritto possibile; la richiesta di esibizione dovrebbe essere proporzionata e giustificata da fatti o evidenze disponibili; dovrebbe essere evitate ricerche generiche o relative a informazioni non rilevanti ai fini del giudizio; devono essere disposte misure efficaci di tutela di eventuali informazioni confidenziali da acquisire in giudizio; va assicurata piena tutela alla riservatezza delle comunicazioni tra avvocato e cliente. I suddetti limiti, dunque, riflettono in buona parte gli orientamenti della giurisprudenza maturata con riferimento all ordine di esibizione di cui all art. 210 c.p.c., come sopra illustrata. È comunque previsto che gli Stati Membri, in sede di recepimento della Direttiva 2014/104/UE, possano mantenere o introdurre norme che prevedano una divulgazione più ampia delle prove. Un importante novità prevista dall art. 8 della Direttiva 2014/14/UE è inoltre rappresentata dal fatto che gli Stati Membri dovranno prevedere la possibilità per i giudici nazionali di applicare nei confronti delle parti o di terzi sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in caso di: a) mancato rispetto o rifiuto di un ordine di esibizione; b) distruzione di prove rilevanti; c) mancato rispetto o rifiuto di rispettare gli obblighi imposti a tutela della riservatezza delle informazioni riservate; d) violazione dei limiti all'uso delle prove previsti dalla direttiva stessa. 5.2 La richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione Un altra rilevante problematica che potrebbe incontrarsi in sede di richiesta di risarcimento del danno antitrust riguarda la possibilità di produrre in giudizio documenti che siano stati acquisiti dall AGCM nel corso del procedimento amministrativo antitrust ma che siano rimasti coperti da vincolo di riservatezza. A questo proposito, si fa riferimento all art. 213 c.p.c., secondo cui il giudice può richiedere direttamente a una pubblica amministrazione atti e documenti dell amministrazione stessa, che è necessario acquisire nel processo. Secondo la giurisprudenza, tale mezzo 18 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

19 istruttorio può essere esperito qualora la parte interessata non possa adempiere all onere probatorio mediante una richiesta di esibizione nei confronti della controparte o di un terzo ai sensi dell art. 210 c.p.c., oppure non sia stata in grado di acquisire l informazione o il documento necessario rivolgendosi direttamente alla pubblica amministrazione 28, il che può avvenire, ad esempio, formulando richiesta di accesso agli atti del procedimento antitrust 29. Attraverso tale norma, ad esempio, possono essere prodotti in giudizio verbali di audizioni svolte in AGCM 30 oppure altra documentazione acquisita nel corso del procedimento antitrust, sempre che la parte interessata non sia stata in grado di acquisirla mediante accesso agli atti 31. La richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione trova inoltre il limite della riservatezza delle informazioni e dei documenti richiesti. Nel caso dell AGCM, troveranno applicazione in particolare l art. 14, comma 3, Legge n. 287/1990 ( Tutte le notizie, le informazioni o i dati riguardanti le imprese oggetto di istruttoria da parte dell'autorità sono tutelati dal segreto d'ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni ) e l art 13 del D.P.R. n. 217/1998 il quale, da un lato, limita l accesso ai documenti contenuti nel fascicolo istruttorio ai soli soggetti che siano parte del procedimento e, dall altro, sottrae all accesso i documenti o parti di documento che contengono informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario. Proprio tali ragioni di 28 Cfr. sentenza Cass. 13 marzo 2009, n ( l'esercizio del potere di cui all'art. 213 c.p.c. di richiedere d'ufficio alla pubblica amministrazione le informazioni relative ad atti e documenti della stessa che sia necessario acquisire al processo, rientra, al pari del ricorso ai poteri istruttori previsti dall'art. 421 c.p.c., nella discrezionalità del giudice, e non può comunque risolversi nell'esenzione della parte dall'onere probatorio a suo carico, con la conseguenza che tale potere può essere attivato soltanto quando, in relazione a fatti specifici già allegati, sia necessario acquisire informazioni relative ad atti o documenti della PA che la parte sia impossibilitata a fornire e dei quali solo l'amministrazione sia in possesso proprio in relazione all'attività da essa svolta ). 29 Quale esempio in cui il giudice ha formulato una richiesta all AGCM ai sensi dell art. 213 c.p.c. dopo che la stessa AGCM aveva respinto un istanza di accesso agli atti presentata da una parte del giudizio, si veda l ordinanza Trib. Palermo 15 luglio 2011, resa nel giudizio follow-on relativo al procedimento A417 T- Link/Grandi Navi Veloci. Più in generale, a livello di giurisprudenza amministrativa la sentenza Cons. St. 25 marzo 2015, n. 1585, che ha confermato la sentenza Tar Lazio 20 agosto 2014, n di rigetto del ricorso per accesso agli atti da parte di un impresa convenuta nel giudizio follow-on del procedimento AGCM I641 Rifornimenti Aeroportuali, ha sottolineato che le esigenze di difesa invocate dall appellante potrebbero se in concreto così riterrà il giudice competente - trovare una soddisfazione nella sede processuale nella quale la qui ricorrente Esso è convenuta, mediante la possibilità, di cui all art. 210 Cod. proc. civ., di domandare al giudice di ordinare l esibizione della documentazione necessaria per la risoluzione della controversia, ferma restando la possibilità di acquisizione ex officio, ai sensi dell art. 213 del medesimo Codice. 30 L acquisizione di documenti ai sensi dell art. 213 c.p.c.. è stata effettuata, ad esempio, nella sentenza App. Roma 31 marzo 2008, International Broker, relativamente ai verbali di alcune audizioni effettuate dall AGCM nel corso del procedimento. 31 Cfr nota n. 29 supra. 19 federalismi.it focus TMT n. 2/2015

20 riservatezza e di vincolo del segreto d ufficio sono state in alcuni casi opposte dall AGCM alle richieste ai sensi dell art. 213 c.p.c. provenienti dal giudice 32. La rilevanza dell elemento della riservatezza quale limite all accesso agli atti è stata peraltro ribadita più volte dal giudice amministrativo italiano, anche con specifico riferimento a richieste di accesso agli atti del procedimento AGCM finalizzate ad acquisire elementi utili da produrre nell ambito del giudizio risarcitorio 33. Un interessante caso di gestione della documentazione riservata formatasi nel procedimento AGCM si è avuta nel giudizio di impugnazione dinanzi al Tar Lazio del provvedimento AGCM 9 maggio 2013 (procedimento A428 Wind-Fastweb/Condotte Telecom Italia). In quel caso, infatti, con ordinanza n. 154/2014 il collegio ha ordinato l esibizione della versione della decisione sanzionatoria dell AGCM priva di omissis al solo fine di consentirne la consultazione delle parti (e, quindi, di conoscere elementi utili ai fini del giudizio di impugnazione), ma senza darne la possibilità di estrarne una copia, evidentemente anche in vista di un giudizio di risarcimento del danno. Anche in relazione all acquisizione di materiale probatorio è intervenuta la Direttiva 2014/104/UE che, all art. 6, ha previsto diversi regime a seconda della tipologia di documento considerato: gli atti relativi alle dichiarazioni di leniency e alle proposte di settlement non potranno 32 In R. CAIAZZO, L azione risarcitoria, l onere della prova e gli strumenti processuali ai sensi del diritto italiano, in L.F. PACE (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza, Napoli, 2013, si dà conto dell opposizione dell AGCM all ordine di trasmissione di una parte della documentazione acquisita nel procedimento A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind, formulato dal Tribunale di Milano ai sensi dell art. 213 c.p.c. nell azione di risarcimento avviata da BT Italia nei confronti di Vodafone, giustificando tale opposizione sulla base del vincolo del segreto d ufficio di cui agli artt. 14 Legge n. 287/1990 e D.P.R. n. 217/ Cfr. le sentenze Cons. St. 25 marzo 2015, n e Tar Lazio 10 febbraio 2012, n. 1344, aventi ad oggetto i ricorsi per accesso agli atti da parte, rispettivamente, di un impresa convenuta e dell impresa attrice nei giudizi follow-on del procedimento AGCM I641 Rifornimenti Aeroportuali; in entrambi questi giudizi è stata posta in evidenza la possibilità per la parte ricorrente di ricorrere in sede civile ai mezzi istruttori di cui agli artt. 210 e 213 c.p.c.. Si veda anche la sentenza Tar Lazio 20 luglio 2009, n. 7136, nella quale il giudice ha ritenuto legittimo il diniego opposto dall AGCM nei confronti di un soggetto estraneo al procedimento che aveva fatto istanza di accesso al fine di tutelare i propri interessi in sede civile. Nella stessa sentenza, con riferimento a una richiesta di accesso dell impresa in un procedimento di cui era parte, il giudice ha invece ritenuto che, ai sensi dell'art. 24, comma 7, della Legge n. 241/1990 (a norma del quale deve essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici), l accesso deve essere consentito nel limite degli atti strettamente funzionali alla tutela dell interesse che la richiedente ha evidenziato nell istanza di accesso, atteso che, al di fuori di tali limiti, trova applicazione, mutatis mutandis, l art. 13, co. 2, D.P.R. 217/ federalismi.it focus TMT n. 2/2015