AG 14/ settembre 2012

Transcript

1 AG 14/12 19 settembre 2012 Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici INPS Valorizzazione tramite project financing degli immobili adibiti a centri vacanze Legittimità della prosecuzione della procedura in assenza del promotore. In esito a quanto richiesto dall INPS gestione ex INPDAP (di seguito anche l Istante) con nota acquisita al protocollo dell Autorità n , in data 4 maggio 2012, si comunica che il Consiglio dell Autorità nell adunanza del giorno 19 settembre 2012 ha approvato le seguenti considerazioni. Nello specifico, rappresenta l Istante, proprietario degli immobili adibiti a Centri vacanze in Fai della Paganella, Venezia Alberoni, Cesenatico e Gambarie di Aspromonte, di aver indetto per opere di ristrutturazione e valorizzazione degli stessi immobili quattro distinte procedure di project financing, secondo la struttura trifasica disciplinata dal Codice dei contratti pubblici al momento della pubblicazione dell avviso indicativo, ossia prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo del Codice stesso). A seguito dell esaurimento della prima fase, conclusasi con la valutazione positiva dei progetti presentati dal medesimo promotore per tutte le quattro distinte procedure e la nomina del promotore stesso (costituendo RTI tra la società Friuli Elettroimpianti S.p.A., mandataria, e la società Getur S.c.a.r.l., mandante), ma ancor prima dell indizione della procedura ristretta e della presentazione delle cauzioni, è intervenuto il fallimento della mandataria del costituendo RTI ed è stata conseguentemente sospesa la procedura. Nel tentativo della mandante di sostituire il soggetto fallito con altro operatore avente i medesimi requisiti, al fine di conservare il conseguito ruolo di promotore nelle procedure suddette e garantire la continuità soggettiva del RTI, nonché la salvezza dell acquisito progetto, sono emerse tuttavia divergenze tra la curatela fallimentare e la GETUR S.c.a.r.l., tali da non consentire il subentro societario e da impedire, di fatto, il proseguimento del procedimento di project financing. Ne è derivata la sospensione della procedura avviata da parte dell amministrazione aggiudicatrice. Tanto premesso, l amministrazione istante in considerazione della valutazione positiva dei progetti presentati dal promotore e dell esaurimento della prima fase procedimentale domanda a questa Autorità se ragioni di efficienza ed economicità dell azione amministrativa non suggeriscano l opportunità e giustifichino la legittimità del proseguimento della procedura, ponendo comunque a base di gara con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, per ciascuna procedura, i progetti preliminari e i piani economico finanziari del promotore, a dispetto della mancanza dello stesso. A tal proposito l Istante propone di prevedere nel bando di gara, quale misura compensativa indennitaria, che l eventuale aggiudicatario dovrà riconoscere alla curatela fallimentare le spese di presentazione della proposta come congruite dall Istituto. In subordine, domanda se la soluzione anzidetta sia praticabile anche nello specifico caso di uno dei quattro procedimenti sospesi

2 (caso di specie della struttura sita in Fai della Paganella), nel quale formalmente non è stata adottata la determinazione di nomina del promotore. Ritenuta la questione rilevante dal punto di vista giuridico ed economico, è stato avviato il procedimento ex art. 4 del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici, dandone contestuale notizia all Istante e ai soggetti controinteressati con nota in data 19 giugno 2012, prot. n Successivamente, con nota acquisita al protocollo dell Autorità n in data 9 luglio 2012, il Curatore ha informato che il fallimento Friuli Elettroimpianti S.p.A. nulla oppone a che l amministrazione aggiudicatrice istante proceda a pubblica gara, con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei progetti a suo tempo presentati dalla società fallita. Ciò a condizione che nel bando di gara sia previsto che l aggiudicatario dovrà riconoscere al fallimento le spese di presentazione dei progetti come congruite dall Istituto, in corrispondenza all accordo transattivo da negoziarsi e perfezionarsi preventivamente con la curatela. Al fine di fornire una risposta ai quesiti dell Istante, appare utile richiamare succintamente alcuni particolari riguardanti l istituto della finanza di progetto, unitamente al quadro normativo di riferimento, nella versione vigente al momento della pubblicazione dell avviso indicativo. Va premesso, infatti, che, trattandosi di procedure di project financing avviate, ai sensi dell art. 153 del Codice dei contratti pubblici, con avviso indicativo in data anteriore all entrata in vigore del D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), trova tuttora applicazione la disciplina del project financing di cui all art. 155 del Codice stesso, abrogata dal citato terzo decreto correttivo. Detta norma prevedeva una procedura in tre fasi, così articolata: nella prima fase, a seguito della dichiarazione di pubblico interesse ai sensi dell art. 154 del Codice (anch esso abrogato dal terzo decreto correttivo), l operatore economico conseguiva la qualifica di promotore; nella seconda fase (art. 155, lett. a) del Codice), veniva introdotta una procedura di gara - finalizzata all approvazione di una graduatoria per l individuazione dei due migliori concorrenti, con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa - nella quale veniva posta a base di gara la proposta del promotore, eventualmente modificata dall amministrazione, composta dal progetto preliminare, da un piano economico finanziario e da un contratto di concessione; nella terza fase (art. 155, lett. b) del Codice), veniva bandita una procedura negoziata, nella quale il promotore si contendeva l aggiudicazione con i due migliori operatori economici, selezionati all esito della seconda fase. Con riguardo ai casi di specie, attesa l impossibilità del promotore di partecipare alla terza fase, in ragione della sopravvenuta carenza dei necessari requisiti a seguito del fallimento della mandataria del costituendo RTI (Friuli Elettroimpianti S.p.A., mandataria, Getur S.c.a.r.l., mandante), si domanda se sia ammissibile il proseguimento della procedura, anche in mancanza del promotore (vitiatur sed non vitiat), o se questa circostanza incida sulla legittimità dell intero procedimento (vitiatur et vitiat). Sul punto, va dato atto che la stazione appaltante ha chiesto e ottenuto un parere favorevole dall Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP), del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica

3 Economica, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Tale parere - pur premettendo che l interpretazione letterale della legge sembra ostare alla prosecuzione della procedura in assenza di promotore - ha ritenuto di suggerire la predisposizione di un nuovo bando introduttivo di una procedura negoziata, basato sulla proposta dichiarata di pubblico interesse, purché negli atti di gara sia indicato che l aggiudicazione potrà intervenire esclusivamente in esito ad un procedimento cui abbiano partecipato almeno tre concorrenti con offerte valide sottoposte al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, e mediante la previsione della corresponsione di una indennità al promotore fallito, a compensazione dell acquisizione da parte della PA del progetto preliminare, contenuto nella proposta del promotore (unitamente al contratto di concessione e al piano economico finanziario) acquisita nella prima fase, quando non era ancora intervenuto il fallimento. Secondo il parere dell UTFP, la presenza dei suddetti elementi sarebbe idonea a garantire la legittimità del procedimento, in quanto verrebbero salvaguardati gli elementi essenziali dell istituto: la presenza di tre concorrenti, nell ottica pro-concorrenziale della norma, la approvata dichiarazione di pubblico interesse del progetto preliminare, unitamente alla compensazione del promotore e all espletamento della procedura negoziata finale. L Autorità ritiene che la prosecuzione della procedura di project financing nei termini prospettati nella richiesta di parere in esame non sia ammissibile, sulla base delle ragioni di seguito sviluppate. Va premesso che la c.d. finanza di progetto è un peculiare istituto di partenariato pubblico privato, volto a stimolare il concorso di capitale privato per la realizzazione di opere pubbliche, in cui tanto l affidamento dei vari livelli di progettazione, quanto l affidamento della realizzazione dell opera connessa alla sua gestione funzionale, rientrano nell ambito di un procedimento unitario e complesso, suddiviso in diverse fasi. Come correttamente rilevato dall UTFP, in virtù dell esame letterale della norma sembra non potersi consentire di prescindere dalla partecipazione del promotore all intera procedura. Infatti, una volta conclusa la gara volta ad individuare i due migliori concorrenti (seconda fase), l art. 155, comma 1, lett. b) del Codice, prevede espressamente e necessariamente il rinnovato coinvolgimento del promotore nella procedura negoziata finalizzata all aggiudicazione della concessione (terza fase). Occorre rilevare, in tal senso, che nel momento in cui il promotore viene a mancare all interno del procedimento, la disciplina del project financing perde la sua stessa causa giustificatrice. Infatti il venir meno del promotore, prima della terza fase, comporterebbe un arresto del procedimento complesso e farebbe venir meno il collegamento funzionale delle varie fasi e dei negozi ad esso sotteso. Alla luce della suddetta sopravvenienza, ad avviso di questa Autorità, si manifestano non rimediabili effetti distorsivi della concorrenza, con riguardo alla progettazione preliminare, acquisita ai sensi dell art. 153 del Codice (tramite una proposta del promotore dichiarata dall amministrazione di pubblico interesse), e posta a base della successiva gara. Sotto tale aspetto si evidenzia che un eventuale prosecuzione della procedura, ponendo a base di gara il progetto preliminare del promotore, solleva evidenti dubbi di legittimità. Infatti, se appare corretto ritenere che non sia pregiudicato il momento concorrenziale per gli operatori economici interessati all esecuzione e alla gestione funzionale dell opera, in virtù dell effettivo svolgimento di una gara

4 per il loro affidamento, altrettanto non può dirsi in merito ai soggetti potenzialmente interessati alla fase della progettazione preliminare, la quale di risulta sarebbe di fatto esternalizzata ed affidata, senza procedura concorrenziale. È noto, al riguardo, che tanto la giurisprudenza (Cons. St., Adunanza Plenaria 2155/2010; Cons. St. 6287/2005), quanto questa Autorità (Determinazione n. 20/2001) ritengono di dover distinguere la fase inerente la valutazione della proposta da quella della successiva gara. Mentre quest ultima consiste in una gara, come tale soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica, viceversa la scelta del promotore è connotata da ampia discrezionalità amministrativa, poiché intesa alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi l'accoglimento della proposta formulata dal promotore. In tal senso, depone chiaramente anche quell orientamento secondo cui la qualificazione di bando, sotto il profilo funzionale, non può essere individuata nell avviso che evidenzia le opere realizzabili mediante finanza di progetto all interno della programmazione triennale, ma debba essere riservata all atto che indice la procedura di gara di cui all art. 155, comma 1, lett. a), finalizzata alla scelta dei soggetti competitori con il promotore, in quanto ad esso si deve l introduzione dell effettiva procedura di gara (Cons. St., V, 20 ottobre 2004, n. 6847). Seppure connotate da caratteri peculiari e dotate di una autonoma idoneità lesiva, le ridette fasi non possono essere in alcun caso considerate come autonome e distinte dal punto di vista funzionale, costituendo comunque momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorché soggetta a regole proprie (Cons. St. Ad. Pl., 15 aprile 2010, n. 2155). Come ricordato dall Autorità tale carattere unitario comporta l immodificabilità delle regole inizialmente poste, fino al provvedimento conclusivo di aggiudicazione (sul punto, Determinazione 11 ottobre 2007, n. 8). Nel procedimento di project financing, infatti, l'interesse dell'impresa a vedere prescelto il proprio progetto, e quindi ad assumere la posizione del promotore nella procedura, pur individuabile concettualmente come distinto dall'interesse alla concessione di eseguire l'opera stessa, contiene, e necessariamente implica, anche l'interesse all'aggiudicazione, che rappresenta il valore sostanziale, il bene della vita cui tende il presentatore del progetto (Cons. St., V, 25 gennaio 2005, n. 142). Ne deriva che il momento competitivo relativo all affidamento della progettazione preliminare, in tanto può essere sottratto ad una vera e propria gara, in quanto inserito in un procedimento complesso ad hoc, finalizzato, in ultimo, all affidamento di una concessione. Diversamente, qualora si esuli dal peculiare regime del project financing, l affidamento di incarichi di progettazione di cui all art. 90 del Codice dei contratti pubblici, deve essere soggetto alle regole dell evidenza pubblica, ai sensi dell art. 91, comma 1, del Codice stesso, che ritiene applicabili, al riguardo, le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e II, ove l importo sia superiore a euro, come è presumibile nei casi di specie. Peraltro, anche nell ipotesi di importo inferiore alla suddetta soglia, l affidamento di detti incarichi di progettazione deve avvenire, ai sensi del comma 2 del medesimo art. 91 del Codice, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e

5 trasparenza, e secondo la procedura prevista dall art. 57, comma 6; l invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tal numero aspiranti idonei. Alla luce del dato normativo, occorre, pertanto, constatare che, per l affidamento di un incarico di progettazione preliminare, qualora si operi al di fuori del peculiare procedimento di project financing come disciplinato dal Codice dei contratti pubblici, l esperimento di una procedura comparativa selettiva ad evidenza pubblica (pur diversificata a seconda dell importo dell incarico) costituisce comunque un presupposto indefettibile, pena l illegittimità dell affidamento stesso. Non si può non sottolineare, inoltre, che, laddove l amministrazione decidesse di indire una procedura negoziata prescindendo dall unitarietà del procedimento già avviato e, in particolare, dalla presenza del promotore, si troverebbe a ricorrere per l affidamento di una concessione ad una procedura negoziata che si sostiene dovrebbe coinvolgere almeno tre concorrenti al di fuori dei presupposti legittimanti di cui agli artt. 56 e 57 del Codice dei contratti pubblici, per la quale l unica asserita motivazione giustificativa sarebbe la continuità logico-funzionale con la finanza di progetto in corso e poi sospesa. In tal senso, l amministrazione aggiudicatrice si confronterebbe con una doppia ipotesi di un procedimento infondato e, pertanto, illegittimo: da un lato, quello già svolto con il quale ha conseguito il progetto preliminare, al di fuori delle procedure di cui agli artt. 90 e ss. del Codice, senza che peraltro sia stato riconosciuto alcun compenso al progettista da parte dell amministrazione stessa che ha acquisito detto progetto; dall altro, quello auspicato nella presente richiesta di parere, con il quale si giungerebbe ad individuare il futuro concessionario con una procedura negoziata, al di fuori dei presupposti di cui agli artt. 56 e 57 del Codice, e con la verosimile intenzione di un esito di provvedimento concessorio, per la costruzione e la gestione funzionale dell opera, secondo quanto previsto dalla disciplina del project financing. Appare ineludibile ammettere che il procedimento di finanza di progetto è caratterizzato, pur nell articolazione nei sopra descritti segmenti procedurali, da quell unitarietà logico- giuridica che rende impossibile l autonoma sopravvivenza della procedura stessa nel caso del venir meno del promotore (T.A.R. Toscana, I, 15 marzo 2012, n. 541). Ne consegue che laddove, in una procedura di project financing, venga meno il promotore non è consentita alla stazione appaltante alcuna azione di interpretazione creativa, volta a prescindere dall apposito regime di unitarietà che assiste la procedura di cui agli artt. 153 e ss. del Codice dei contratti pubblici. Le (pur comprensibili) ragioni di tutela dell economicità ed efficienza dell azione amministrativa non giustificano, infatti, le rilevanti lesioni degli standard pro-concorrenziali stabiliti dal Codice, con evidenti violazioni del principio di tipicità e tassatività delle procedure di affidamento dei contratti pubblici previste dal Codice stesso e conseguente, sostanziale, sacrificio degli interessi legittimi di coloro che aspirano all affidamento di detti contratti. L INPS potrà eventualmente prendere in esame altre soluzioni, ai fini della realizzazione degli interventi in argomento. L amministrazione potrebbe, ad esempio - in considerazione della situazione eccezionale venutasi a creare per impossibilità sopravvenuta (fallimento) della mandataria dell ATI/ promotore a partecipare alla fasi successive della procedura di project financing avviata a

6 suo tempo- valutare la percorribilità dell espletamento di una gara aperta, con il coinvolgimento quindi di tutti gli operatori economici interessati in possesso dei requisiti al fine di garantire la massima apertura al mercato, per l affidamento di una concessione di lavori pubblici ai sensi dell art. 144 del Codice, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato. Si resterebbe così nell ambito dei contratti di partenariato pubblico-privato, secondo le intenzioni della p.a. espresse negli atti di programmazione. Naturalmente in tale ipotesi la s.a. è chiamata ad effettuare un analisi approfondita in ordine alla economicità della procedura e all interesse che l operazione può rivestire, tenuto conto che l opzione investe un profilo delicato concernente il riconoscimento di un compenso da corrispondere all ATI/promotore per le spese sostenute per la redazione delle proposte. Per quanto riguarda l intervento in relazione al quale non è stato adottato l atto formale di approvazione del progetto e di nomina del promotore, e, dunque, non è intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, il quesito appare superato ed assorbito, alla luce anche delle considerazioni sopra esposte. Il Segretario Generale Dott.ssa Daniela Galli