Project financing e Partenariati pubblico/privato Problematiche applicative

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1 Comune di Cison di Valmarino Project financing e Partenariati pubblico/privato Problematiche applicative Dottor Alberto Mingarelli Vice Procuratore Generale Procura della Corte dei Conti di Venezia LUNEDÌ 23 FEBBRAIO 2015 Auditorium Sant Artemio con il patrocinio della Provincia di Treviso

2 Project financing- definizione Il project financing è il finanziamento di una specifica unità economica unità economica mediante una operazione in cui il Finanziatore considera il flusso di cassa e gli utili di progetto come garanzia per il rimborso del debito e le attività dell unità economica come garanzia collaterale. (P. Nevitt 1998) 2

3 Vantaggi e svantaggi di una operazione in project financing il public sector comparator Quali possono essere le ragioni che spingono una amministrazione Pubblica e le imprese private, a ricorrere alla procedura di project financing anziché procedere ad una attività di tipo tradizionale. Cioè appalto diretto e finanziamento con mutuo? 1- la possibilità di limitare sui propri bilanci l impatto di un eventuale fallimento del progetto 2-La creazione e il coinvolgimento di una società di progetto destinataria del finanziamento sviluppa e gestisce il progetto, ed è titolare di tutti i rapporti giuridici 3

4 Vantaggi e svantaggi di una operazione in project financing il public sector comparator Il trattamento contabile che permette alle imprese di accedere a nuovi finanziamenti fuori bilancio: 1. Possibilità di avere i benefici di una elevata leva finanziaria- i flussi di cassa attesi permettono percentuali di debito che possono andare dal 70-90% del capitale proprio; 2. Regime fiscale agevolato negli investimenti di capitale per le nuove società. 4

5 Vantaggi e svantaggi di una operazione in project financing il public sector comparator A fronte di questi potenziali vantaggi in Italia si osservano questi elementi di possibile criticità: 1. Siamo in presenza di procedure molto complesse ed eccessivamente normate 2. Scarsa focalizzazione dei rapporti sulla gestione e quindi sui servizi 3. Quasi sempre l amministrazione non produce una valida analisi di P.S.C (public sector comparator) in fase di programmazione 4. Avvisi di preinformazione pochi e poco descrittivi 5

6 Vantaggi e svantaggi di una operazione in project financing il public sector comparator 5. Il promotore deve produrre proposte molto dettagliate molto tempo prima della gara Ciò comporta una scarsa competitività iniziale e rischi per lo stesso oltre che costi importanti- si osserva un fortissimo contenzioso 6. Il contratto di concessione prevede quasi sempre il contributo pubblico, spesso è fortemente carente a causa di scarsi e superficiali controlli della gestione, sono sempre più spesso previste clausole che impongono la rinegoziazione della concessione 6

7 PPP alla luce del diritto comunitario Non esiste alcun quadro giuridico specifico per le PPP a livello europeo. Il Libro verde si prefigge quindi di esaminare se il trattato che istituisce la Comunità europea (trattato CE) e il suo diritto derivato siano adeguati e sufficienti per far fronte alle particolari situazioni determinate dalle PPP. Questa analisi verte tanto sulla selezione del partner privato, quanto sulla realizzazione della partnership. 7

8 PPP alla luce del diritto comunitario Ogni atto in base al quale un'entità pubblica affida la prestazione di un'attività economica ad un terzo va studiato alla luce delle regole e dei principi di cui al trattato CE. In materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi ( articoli ), questi principi comprendono segnatamente : la trasparenza, la parità di trattamento, la proporzionalità e il riconoscimento reciproco. Il trattato CE si applica quindi anche alle PPP. 8

9 PPP alla luce del diritto comunitario Alcune forme di PPP sono sottoposte alla legislazione europea riguardante le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Modificata nel 2004, tale legislazione introduce segnatamente una nuova procedura di aggiudicazione degli appalti: il dialogo competitivo. Tale dialogo fornisce una base giuridica ad alcune forme di PPP nei casi di progetti molto complessi per i quali un'autorità competente manifesta un bisogno specifico e cerca quindi la soluzione tecnica ottimale presso operatori economici. 9

10 PPP alla luce del diritto comunitario Le PPP possono essere oggetto di concessioni di lavori e di servizi. Esse si distinguono dagli appalti pubblici in quanto l'operatore economico si remunera almeno in parte sfruttando l'opera o il servizio. A livello europeo, le concessioni escono parzialmente dal campo d'applicazione delle direttive europee sugli appalti pubblici, perfino totalmente quando si tratta di concessioni di servizi. La comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario [Gazzetta ufficiale C 121 del 29 aprile 2000] fa chiarezza sugli obblighi previsti per le autorità pubbliche in occasione della scelta dei candidati alla concessione. 10

11 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Tra le innovazioni più significative introdotte dalla legge Merloni-ter debbono essere sicuramente menzionate le disposizioni concernenti la «realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la Pubblica Amministrazione». Difatti, l art. 11 della legge 11 novembre 1998, n. 415, nel modificare il quadro normativo di riferimento concernente l attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici, ha introdotto, dopo l art. 37 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, gli artt. da 37-bis a 37-nonies. 11

12 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Tale disciplina ha rappresentato il primo tentativo di dettare regole organiche per il project financing ed ha avuto l indubbio merito di delineare un quadro normativo, nonché di porre le basi, sul piano giuridico, per un effettivo coinvolgimento dei soggetti potenzialmente interessati a questa tecnica di finanziamento, sino a quel momento scoraggiati dall assenza di precise norme di riferimento. 12

13 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing La nuova legge prevedeva dunque la possibilità che fosse un soggetto privato, il c.d. promotore, a promuovere la realizzazione di un opera pubblica in regime di concessione. In questo caso, all affidamento della concessione si perveniva attraverso un complesso percorso, che si articolava sostanzialmente in tre fasi: 1. presentazione della proposta del promotore (art. 37-bis); 2. valutazione della stessa da parte della Pubblica Amministrazione (art. 37-ter); 13

14 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing 3) indizione della gara in base del progetto del promotore ed aggiudicazione (art. 37-quater). La prima fase si concludeva entro il 30 giugno di ogni anno: entro questa data, ciascuno degli aspiranti promotori poteva presentare una proposta con riferimento ad uno dei lavori pubblici o di pubblica utilità previamente inseriti dall Amministrazione nel programma. La proposta era essenzialmente costituita da un progetto preliminare e da un piano economico-finanziario asseverato da una banca. 14

15 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Esaurita questa prima fase, l iniziativa passava all Amministrazione, la quale, entro il 31 ottobre di ogni anno, valutava la fattibilità delle proposte sotto diversi profili (urbanistico, ambientale, ecc.), verificava l assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione ed, infine, individuava quelle che ritenesse di pubblico interesse. Ove ci fossero state più proposte riguardanti uno stesso lavoro, esse venivano valutate comparativamente, previa audizione dei promotori che richiedevano di essere sentiti; al termine di questo confronto, veniva così scelta una sola proposta per ciascun intervento. 15

16 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing La fase appena descritta, ossia di valutazione della proposta ex art. 37-ter, aveva carattere ampiamente discrezionale, non avendo il legislatore previsto alcun criterio obiettivo in base al quale dovesse effettuarsi la valutazione comparativa tra le proposte concorrenti. Si passava, quindi, alla fase successiva della scelta del concessionario. 16

17 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing La gara, indetta entro il 31 dicembre, consisteva in una procedura negoziata, alla quale prendeva parte, di diritto, lo stesso promotore, nonché altri due aspiranti concessionari; questi ultimi erano scelti con un apposita pre-gara, ossia con una gara preliminare per l accesso alla procedura negoziata, svolta con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del progetto preliminare e del piano economico-finanziario contenuti nella proposta del promotore. 17

18 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Non è dunque riconosciuto al promotore un diritto di prelazione, ossia la possibilità di aggiudicarsi la concessione alle condizioni proposte al miglior offerente, ma soltanto il privilegio di essere ammesso direttamente alla negoziazione finale, insieme ai due concorrenti meglio classificati nella gara preliminare per la selezione dei negoziatori. 18

19 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Naturalmente, il promotore era tenuto a realizzare lui stesso il lavoro, in veste di concessionario, ove la gara preliminare fosse andata deserta. Invece, nel caso in cui la negoziazione non si fosse conclusa in suo favore, il promotore aveva diritto soltanto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione degli elaborati a base di gara, il cui ammontare era stato preventivamente liquidato nella proposta, entro il limite massimo del 2,5 per cento del valore dell investimento. 19

20 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Il pericolo che l importo delle spese fosse gonfiato dal promotore era praticamente escluso per il fatto che lo stesso importo era soggetto ad accettazione da parte della Pubblica Amministrazione e, soprattutto, per il fatto che egli, in caso di aggiudicazione in suo favore, non avrebbe ottenuto alcun rimborso ma, al contrario, era tenuto a versare agli altri due concorrenti la somma indicata nella proposta, ossia il sessanta per cento al primo classificato nella pre-gara e il quaranta per cento al secondo. 20

21 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing A tal fine, era previsto inoltre che il promotore, dopo l adozione della sua proposta da parte della Pubblica Amministrazione, e prima della indizione della relativa gara, dovesse versare, insieme alla cauzione provvisoria, un ulteriore speciale cauzione, pari appunto all importo delle spese dichiarate all atto della presentazione della proposta. 21

22 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Analogo onere spettava ai partecipanti alla pre-gara per la scelta degli altri due negoziatori, al momento della ammissione a presentare offerta. In sostanza, l intera procedura, articolata in una prima fase finalizzata alla scelta della proposta ritenuta di pubblico interesse, seguita da una gara tra soggetti terzi rispetto al promotore della proposta prescelta, veniva espletata in ogni caso sulla base del progetto preliminare di quest ultimo 22

23 La legge Merloni-ter: la comparsa del project financing Essa sfociava, infine, in una procedura negoziata tra il promotore e le due migliori offerte risultanti all esito della pre-gara, prevedendosi che, anche quando il promotore non fosse risultato aggiudicatario, egli potesse comunque adeguarsi all offerta migliore, divenendo così concessionario. 23

24 La legge Merloni-quater: il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore. La disciplina è stata innovata dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, meglio nota come la c.d. legge Merloni-quater, che mirava a favorire il coinvolgimento diretto dei privati nel finanziamento e nella realizzazione delle opere pubbliche, nell intento di far decollare, anche nel nostro Paese, quella tecnica che, fino a quel momento, non aveva fatto registrare esiti concreti. 24

25 La legge Merloni-quater: il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore. Ferma restando la procedura già delineata dagli artt. 37-bis e ss., la legge Merloni-quater attribuiva in sostanza un vantaggio competitivo al promotore, il quale poteva così adeguare la sua proposta a quella giudicata più conveniente dall Amministrazione. 25

26 La legge Merloni-quater: il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore. Difatti, la legge 1 agosto 2002, n. 166 ha introdotto, nel testo dell art. 37-ter, comma 1, della legge n. 109/1994, la regola in base alla quale «nella procedura negoziata di cui all art. 37-quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione». 26

27 La legge Merloni-quater: il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore Tuttavia, la prelazione in favore del promotore aveva fatto registrare l assenza, in ciascuna delle fasi della procedura, di una gara con pubblicità comunitaria. E, difatti, la Commissione europea avviò una procedura di infrazione nei confronti dell Italia, censurando la formulazione dell art. 37-bis, nella parte in cui non prevedeva un adeguata pubblicità nei bandi di gara del diritto di prelazione spettante al promotore, in violazione dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento tra i concorrenti. 27

28 La legge Merloni-quater: il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore Pertanto, con lettera di messa in mora del 19 dicembre 2002, la Commissione europea contestava alle Autorità italiane una serie di presunti inadempimenti che la disciplina, di cui alla legge Merloni e successive modificazioni, avrebbe recato in relazione alle disposizioni del Trattato di Roma, nonché al quadro normativo comunitario in tema di appalti, ossia alla Direttiva 93/37/CEE. 28

29 La legge Merloni-quater: il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore Ed era stata proprio la promulgazione, nell agosto del 2002, della legge Merloni-quater che aveva piuttosto indotto quest ultima ad avviare formalmente una procedura di infrazione, onde dichiarare l illegittimità de jure comunitario di una serie di disposizioni ritenute dalla Commissione di particolare interesse per il diritto europeo. 29

30 La legge Merloni-quater: il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore Ma, ritenendo non soddisfacenti i riscontri forniti dalle Autorità italiane ai rilievi formulati, la Commissione europea aveva inviato in data 15 ottobre 2003 un parere motivato, prodromico all avvio della fase contenziosa, che iniziava nell aprile 2004, mediante proposizione del ricorso dinanzi alla Corte di giustizia, al fine di ottenere la pronuncia dichiarativa dell inadempimento dell Italia, per avere essa mantenuto in vigore alcune disposizioni in contrasto con il diritto comunitario degli appalti. 30

31 Le risposte del legislatore italiano: la Legge comunitaria 2004 In realtà, nelle more del giudizio, il quadro normativo censurato dalla Commissione europea veniva profondamente modificato ad opera di più interventi del legislatore nostrano. Innanzitutto, con la legge 18 aprile 2005, meglio nota come Legge comunitaria 2004, il Parlamento introduceva alcune modifiche ordinamentali volte a soddisfare, seppur tardivamente, le richieste avanzate dalla Commissione europea nel corso della vicenda precontenziosa sfociata nel ricorso alla Corte di Lussemburgo. 31

32 Le risposte del legislatore italiano: la Legge comunitaria 2004 In particolare, l art. 24, comma 9, della Legge comunitaria 2004 modificava le disposizioni della Merloni per quanto concerne la disciplina delle prerogative del promotore, introducendo, alla fine dell art. 37-bis, comma 2-bis, della legge n. 109/1994, i seguenti periodi: «L avviso deve contenere i criteri, nell ambito di quelli indicati dall articolo 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. 32

33 Le risposte del legislatore italiano: la Legge comunitaria 2004 L avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall articolo 37- quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti (...)». 33

34 Il Codice dei contratti. Pertanto, nella Legge comunitaria 2004, in ossequio alle indicazioni della Commissione, contenute nel parere relativo alla procedura di infrazione, sono state introdotte adeguate forme di pubblicità circa i diritti di prelazione spettanti al promotore. Numerosi interventi sulle disposizioni censurate dalla Commissione europea sono stati effettuati dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, meglio noto come «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE». 34

35 Il Codice dei contratti. La stessa idea di redigere un Codice dei contratti nasceva proprio dalla citata legge 18 aprile 2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004), la quale non si era limitata solamente ad introdurre quell importante modifica sulla pubblicità del diritto di prelazione riconosciuto al promotore, nel tentativo di risolvere il contrasto nato con la Commissione europea, ma conteneva anche la delega al Governo per il recepimento delle direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE del 31 marzo 2004, entro il termine di diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della stessa Legge comunitaria. 35

36 Codice dei contratti: Il Project Financing Per quanto riguarda il project financing, il testo originario del Codice dei contratti riprendeva, nei suoi lineamenti essenziali, la disciplina già dettata dalla legge-quadro sui lavori pubblici, così come modificata dagli interventi normativi. Pertanto, il legislatore del 2006 confermava la scelta di strutturare la procedura del project financing in tre distinte fasi, disciplinate dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. n. 163/2006, secondo la seguente progressione: 36

37 Codice dei contratti: Il Project Financing 1. Prima fase: l Amministrazione provvedeva ad individuare la proposta del promotore che riteneva di pubblico interesse; 2. Seconda fase: essa procedeva, mediante gara e secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente, insieme con il promotore l affidamento della concessione; 3. Terza fase: consisteva, infine, nella procedura negoziata con il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell espletamento della fase precedente. 37

38 Codice dei contratti: Il Project Financing 1. Terza fase: consisteva, infine, nella procedura negoziata con il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell espletamento della fase precedente. In sostanza, la prima fase ricreava quel sistema di pubblicità, all interno degli strumenti di programmazione dell ente aggiudicatore, della presenza di interventi realizzabili con capitali privati sulla base di un apposito avviso indicativo. 38

39 Codice dei contratti: Il Project Financing Difatti, l originario art. 153, comma 3, del Codice stabiliva, in maniera pedissequa rispetto al precedente art. 37-bis, legge n. 109/1994, che: «Entro venti giorni dall avvenuta approvazione dei programmi di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, pubblicando un avviso indicativo, mediante affissione presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, nonché pubblicando lo stesso avviso sui siti informatici di cui all articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste, e sul proprio profilo di committente. 39

40 Codice dei contratti: Il Project Financing Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei principi di cui all articolo 2 del codice. L avviso deve contenere i criteri, nell ambito di quelli indicati dall articolo 154, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. 40

41 Codice dei contratti: Il Project Financing L avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall articolo 155, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti». 41

42 Codice dei contratti: Il Project Financing Il successivo art. 154, anch esso rubricato Valutazione della proposta, come l antecedente art. 37-ter della legge-quadro, descriveva normativamente la fase in cui avveniva la scelta del promotore, in esito alla valutazione, anche comparativa, delle proposte presentate. 42

43 Codice dei contratti: Il Project Financing Stabiliva, infatti, che: «Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell opera, dell accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. 43

44 Codice dei contratti: Il Project Financing La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione. Nella procedura negoziata di cui all articolo 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione». 44

45 Codice dei contratti: Il Project Financing Solo per sottolineare la perfetta coincidenza con l art. 37-quater, si riporta il testo dell art. 155, che illustrava, da un lato, le modalità mediante le quali si procedeva alla individuazione dei soggetti competitori con il promotore attraverso una gara ad evidenza pubblica che, in relazione all art. 55 del Codice, era di preferenza, anche se non obbligatoriamente, una procedura ristretta, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa; dall altro, delineava la successiva procedura negoziata fra il promotore e i due competitori prescelti, in esito alla gara precedente. 45

46 Codice dei contratti: Il Project Financing La norma, rubricata Indizione della gara : «Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata: 46

47 Codice dei contratti: Il Project Financing a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa di cui all articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; si applica l art. 53, comma 2, lettera c); 47

48 Codice dei contratti: Il Project Financing b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto (...)». 48

49 Il c.d. Decreto Correttivo 2 (d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113) In conclusione, l elemento costante, che si è ripetuto dall origine sino ad arrivare al Codice dei contratti, è l inserimento di un intervento realizzabile con capitali privati nella programmazione triennale delle opere pubbliche e, a partire dalla legge Merloni-quater, la pubblicità del diritto di prelazione riconosciuto al promotore. Tuttavia, con l entrata in vigore del c.d. Correttivo 2 il legislatore ha soppresso il testo degli artt. 154 e 155 del Codice dei contratti, proprio nella parte in cui riconoscevano il diritto di prelazione in favore del promotore. 49

50 Il c.d. Decreto Correttivo 2 (d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113) Pertanto, veniva abrogato quell inciso finale dell art. 154, comma 3, laddove si stabiliva che: «(...) L avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall articolo 155, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti», nonché la parte terminale dell art. 154 che, contestualmente, disponeva che: «(...) Nella procedura negoziata di cui all articolo 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione». 50

51 La decisione della Corte di giustizia Non bisogna dimenticare che l eliminazione della prelazione del promotore era stata favorita dal Consiglio di Stato che, nel rendere il suo parere sullo schema di decreto, aveva ricordato al Governo la pendenza della procedura di infrazione comunitaria nei confronti dell Italia, sottolineando inoltre il fatto che l attribuzione del diritto di prelazione aumentava in modo esponenziale le possibilità che il promotore risultasse affidatario della concessione di costruzione e gestione, falsando così il gioco concorrenziale. 51

52 La decisione della Corte di giustizia Con la sentenza 21 febbraio 2008, in causa C-412/04, la Seconda Sezione della Corte di giustizia ha pronunciato l ultima parola della lunga vicenda, iniziata nel dicembre del 2002 con l invio alle Autorità italiane della lettera di messa in mora, che ha visto la Commissione europea contestare in sede precontenziosa e, quindi, in via giudiziale, la compatibilità comunitaria delle norme sul promotore, contenute nella legge Merloni. 52

53 La decisione della Corte di giustizia Nonostante l avvenuta introduzione nell ordinamento interno di modifiche normative, in massima parte coincidenti con le iniziali richieste della Commissione europea, anche se successive all introduzione del giudizio, la Commissione stessa aveva proseguito la coltivazione dell azione, e l iniziativa giudiziale intrapresa dall Esecutivo UE nell aprile del 2004 è sfociata nella citata pronuncia, con la quale i Giudici comunitari hanno respinto le censure della Commissione relative alle prerogative del promotore. 53

54 La decisione della Corte di giustizia La Commissione europea aveva censurato la disciplina nazionale in materia di project financing, evidenziando come alla figura del promotore fosse riconosciuto il seguente duplice vantaggio competitivo, idoneo a determinare una violazione del generale principio di parità di trattamento: 54

55 La decisione della Corte di giustizia 1) in primo luogo, il promotore sarebbe stato comunque ammesso alla procedura negoziata volta ad individuare l aggiudicatario dell opera; 2) in secondo luogo, il promotore avrebbe avuto comunque la possibilità di adeguare ex post la propria offerta a quella giudicata più conveniente, in tal modo risultando comunque aggiudicatario della concessione. 55

56 La decisione della Corte di giustizia Vero è che la legge comunitaria n. 62 del 2005 aveva introdotto alcune modifiche alla normativa sul project financing, al fine di renderla maggiormente compatibile con la richiamata disciplina comunitaria, ma è pur vero che le modifiche in questione erano state comunque ritenute dalla Commissione europea non satisfattive alla luce del tenore delle censure mosse in sede di procedura di infrazione. 56

57 La decisione della Corte di giustizia Tuttavia, nonostante i rilievi della Commissione europea, con la pronuncia in esame, la Corte respingeva la censura di illegittimità comunitaria, affermando che l istituto della prelazione in favore del promotore non rechi di per sé violazione del principio comunitario di parità di trattamento fra gli operatori del mercato. 57

58 La decisione della Corte di giustizia Ad avviso della Corte, una censura di incompatibilità comunitaria sarebbe possibile solo laddove, in relazione ad un caso concreto, emergesse la rilevanza comunitaria del singolo appalto e la violazione in concreto del divieto di discriminazioni, in base alla nazionalità. Non avendo la Commissione fornito alcuna indicazione in tal senso, il motivo di ricorso non ha potuto trovare accoglimento, dovendosi così ricorrere alla nozione di irricevibilità. 58

59 La seconda procedura di infrazione Con la nota C(2008) 0108 del 30 gennaio 2008, la Commissione europea dava avvio ad una nuova procedura di infrazione, facendo pervenire una lettera di costituzione in mora, a mezzo della quale segnalava al nostro Governo una serie di disposizioni del Codice, che essa considerava incompatibili con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.. 59

60 La seconda procedura di infrazione In questa circostanza, la Commissione riconosceva che l entrata in vigore del Codice dei contratti aveva determinato l abrogazione della legge-quadro in materia di lavori pubblici, i cui artt. 37-bis ss. costituivano oggetto di un ricorso per inadempimento dell Italia dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee, e che la causa era ancora pendente all epoca dei fatti. 60

61 La seconda procedura di infrazione Contestualmente, la Commissione prendeva atto che, pur avendo il Codice dei contratti ereditato la normativa della legge Merloni sul project financing, gli artt. 153 e 154 del Codice non prevedevano più il diritto di prelazione in favore del promotore, a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 113 del 2007 e che, pertanto, era stato soppresso uno di quei vantaggi contestati con il precedente ricorso per inadempimento. 61

62 La seconda procedura di infrazione Tuttavia, con riserva di conoscere la valutazione della Corte di giustizia sulle disposizioni in questione, la Commissione segnalava che anche le nuove disposizioni codicistiche non sembravano eliminare tutti i problemi di compatibilità con il diritto comunitario degli appalti pubblici. In particolare, il rispetto delle regole della direttiva 2004/18/CE, in materia di attribuzione delle concessioni di lavori, e del principio di parità di trattamento non sembrava trovare adeguate garanzie, in primo luogo, in ragione dell assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore. 62

63 La seconda procedura di infrazione Sul punto, la Commissione evidenziava che, ai sensi dell articolo 128, comma 2, del Codice, le Amministrazioni aggiudicatrici rendevano pubblici il programma triennale dei lavori ed i suoi aggiornamenti mediante affissione nella sede delle amministrazioni medesime per almeno sessanta giorni consecutivi ed, eventualmente, mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante ed, inoltre, che la presenza, negli strumenti di programmazione, di interventi realizzabili con capitali privati veniva resa pubblica mediante un avviso indicativo ex art. 153, comma 3, del Codice. 63

64 La seconda procedura di infrazione Tale avviso indicativo era affisso presso la sede dell Amministrazione aggiudicatrice e doveva figurare sui siti informatici, di cui all articolo 66, comma 7, del Codice, il quale prevedeva le pubblicazioni degli avvisi a livello nazionale. Di conseguenza, la Commissione sottolineava che una pubblicazione a livello comunitario non era obbligatoria, bensì era lasciata alla scelta delle Amministrazioni aggiudicatrici, alle quali era affidata la facoltà di pubblicare l avviso indicativo facendo ricorso ad altre modalità. 64

65 La seconda procedura di infrazione Il secondo rilievo mosso dalle Istituzioni comunitarie riguardava la posizione di vantaggio, di cui il promotore medesimo continuava a beneficiare, anche dopo la soppressione del diritto di prelazione. 65

66 La seconda procedura di infrazione Nel corso della procedura di attribuzione della concessione, infatti, la Commissione riteneva che il promotore non fosse su un piede di parità con gli altri operatori, potenzialmente interessati a partecipare all affidamento, in quanto godeva del vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata, nella quale doveva confrontarsi unicamente con i soggetti che avevano presentato le due migliori offerte nella gara precedente, indetta sulla base della sua proposta. 66

67 La seconda procedura di infrazione Come già detto la Corte di giustizia del 21 febbraio 2008, intervenuta nel frattempo, aveva respinto le censure di illegittimità comunitaria mosse nei confronti della prelazione, consentendo alla Repubblica Italiana di evitare una condanna, anche grazie ad un vizio procedurale. 67

68 Il c.d. Decreto Correttivo 3 Tuttavia, allo scadere dei due mesi assegnati da Bruxelles all atto della nuova costituzione in mora, il Ministero delle Infrastrutture formulava le proprie osservazioni, controdeducendo ai rilievi svolti dalla Commissione europea e formulando così una nuova proposta normativa, che anticipava il testo dell art. 153, che sarebbe poi introdotto con il c.d. Decreto Correttivo 3 (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152). 68

69 Il c.d. Decreto Correttivo 3 Difatti, nella stesura del nuovo articolato, è stata ravvisata la necessità di considerare le osservazioni della Commissione europea, le quali hanno, pertanto, contribuito a determinare la riscrittura integrale dell art Con il decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, il legislatore ha fondamentalmente riscritto la normativa in materia di project financing. 69

70 Il c.d. Decreto Correttivo 3 Infatti, in base al nuovo art. 153 del Codice, sono state introdotte tre diverse procedure di affidamento, tutte indistintamente caratterizzate da una iniziativa della Pubblica Amministrazione, che provvede ad inserire gli studi di fattibilità, da essa predisposti, all interno della programmazione triennale e dell elenco annuale di cui all art. 128, ponendoli successivamente a base di gara. 70

71 Il c.d. Decreto Correttivo 3 A tali ipotesi procedurali, è stata poi affiancata la possibilità, per i promotori, di formulare proposte anche in relazione ad interventi non presenti negli strumenti di programmazione. In estrema sintesi, queste sono le diverse modalità procedurali di affidamento introdotte: 71

72 Il c.d. Decreto Correttivo 3 1) la prima procedura consiste in una gara unica che l Amministrazione bandisce sulla base dello studio di fattibilità inserito nella programmazione triennale, invitando i concorrenti interessati a presentare proposte di progetto preliminare dell opera (si tratta, in sostanza, di una gara unica, senza diritto di prelazione); 72

73 Il c.d. Decreto Correttivo 3 2) La seconda procedura si articola in una doppia gara, che si connota per il riconoscimento di un diritto di prelazione in favore del promotore, da esercitare nel corso della seconda gara; in altri termini, la prima gara è finalizzata all individuazione del promotore e, una volta avvenuta la scelta, la Pubblica Amministrazione provvede all approvazione del suo progetto preliminare; 73

74 Il c.d. Decreto Correttivo 3 dopodiché, la stazione appaltante bandisce una seconda procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato, nonché le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. In questa seconda gara, al promotore è riconosciuto il diritto di prelazione, che egli può far valere nei confronti dell eventuale diverso vincitore, come stabilito nel bando di gara; 74

75 Il c.d. Decreto Correttivo 3 3) il presupposto della terza procedura è rappresentato dal fatto che l Amministrazione, dopo aver provveduto all approvazione dell elenco annuale delle opere incluse in programmazione, sia rimasta inerte per sei mesi, non procedendo a bandire alcuna gara. Di conseguenza, nei quattro mesi successivi, i promotori possono presentare proposte per la realizzazione di opere incluse nell elenco annuale; 75

76 Il c.d. Decreto Correttivo 3 4) la quarta procedura riconosce ai promotori la possibilità di presentare alle Amministrazioni aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici non presenti nella programmazione triennale, che esse sono tenute a valutare entro sei mesi dal loro ricevimento, adottando, nell ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse. L adozione non determina alcun diritto del promotore al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori. Una volta adottato lo studio di fattibilità, la procedura di project financing proseguirà secondo una delle modalità previste dall art

77 Il Decreto Sviluppo Con l entrata in vigore del Decreto Sviluppo (d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella legge 12 luglio 2011, n. 106), arriva la riscrittura del comma 19 dell art. 153, vale a dire proprio dell ipotesi per cui il promotore può presentare proposte per la realizzazione di lavori pubblici non presenti nella programmazione triennale. 77

78 Il Decreto Sviluppo L attuale comma 19 prevede che la proposta debba essere corredata dal progetto preliminare e che, in caso di valutazione positiva da parte della stazione appaltante (da effettuarsi entro tre mesi dalla relativa presentazione), quest ultima pone il medesimo progetto preliminare a base di una gara, alla quale è invitato anche il promotore, titolare del diritto di prelazione. 78

79 Il Decreto Sviluppo Pertanto, qualora egli non risultasse aggiudicatario dell appalto, potrà esercitare tale diritto, corrispondendo all aggiudicatario l importo delle spese per la predisposizione dell offerta, nei limiti del 2,5% del valore dell investimento. 79

80 Il Decreto Sviluppo Si è dunque sostanzialmente tornati al sistema delineato dalla legge n. 109/1994, così come modificata dalla legge Merloni-quater, dal quale però l attuale disciplina si distingue per la caratteristica fondamentale che rappresenta, tra l altro, la finalità autentica dell istituto del promotore: la possibilità di proporre un idea realmente nuova, che rimette all iniziativa del privato, e non della stazione appaltante, il momento di avvio della procedura di affidamento. 80

81 Le novità sul project financing del governo Monti Altre importanti novità in materia di project financing sono state introdotte dal Governo Monti. Fin dal suo discorso insediativo il Premier aveva ribadito che un impulso all attività economica potrà derivare da un aumento del coinvolgimento dei capitali privati nella realizzazione di infrastrutture. Infatti in tutti i primi decreti del nuovo Governo sono state affrontate tematiche inerenti il partenariato pubblico privato 81

82 Le novità sul project financing del governo Monti Nel primo decreto, il Dl 201/2011 cosiddetto Salva Italia, il legislatore ha introdotto importanti novità in tema di PPP, spaziando da norme che prevedono forme alternative al contributo pubblico, al conferimento di incentivi fiscali, all individuazione di strumenti per attrarre investitori, fino ad arrivare alla semplificazione degli iter procedurali. 82

83 DL SALVA ITALIA Nel dettaglio le novità introdotte dal Dl Salva Italia sono le seguenti: 1. La modifica dell art. 143 del codice dei contratti sulla cessione di immobili al concessionario privato come forma alternativa di contributo pubblico. La norma amplia la possibilità di utilizzo della cessione al privato, in proprietà o in diritto di concessione, di beni immobili di proprietà della Pubblica Amministrazione o espropriati allo scopo. 83

84 DL SALVA ITALIA A differenza di quanto previsto precedentemente, non è più necessario che i beni pubblici siano strumentali o connessi alle opere da realizzare, ma è sufficiente che la cessione sia necessaria all equilibrio economico finanziario. Le modalità di utilizzo e valorizzazione dei beni ceduti dovranno essere definite prima della pubblicazione del bando di gara. 84

85 DL SALVA ITALIA 2. Per le nuove concessioni viene introdotta la possibilità di estendere l ambito gestionale del concessionario anche a opere già realizzate, purché siano direttamente connesse con le opere oggetto della concessione. Il legislatore modificando così l articolo 3 comma 11 e l articolo 143 commi 1 e 4, ha consentito al concessionario di anticipare il cash flow derivante della gestione, limitando la necessità di ricorso al mercato finanziario per la realizzazione dell infrastruttura. 85

86 DL SALVA ITALIA 3. Per le opere di importo superiore al miliardo di euro la durata della concessione può essere stabilita fino a 50 anni. 4. Con il Dl Salva Italia è stato ampliato l ambito di applicazione della norma, introdotta con la Legge di stabilità 183/2011, che prevedeva una serie di sconti fiscali, da indicare nel bando di gara, come forma alternativa del contributo pubblico. 86

87 DL SALVA ITALIA Con la modifica, tale possibilità è stata estesa anche alle nuove infrastrutture ferroviarie metropolitane e di sviluppo e ampliamento dei porti e dei collegamenti stradali e ferroviari relativi ai porti nazionali appartenenti alla rete stradale europea Ten-T, e a tutte le infrastrutture autostradali e stradali anche regionali 87

88 DL SALVA ITALIA 5. È stata introdotta, inoltre, la possibilità per le assicurazioni di utilizzare, a copertura delle riserve tecniche, quote di investimenti nel settore delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, ospedaliere, delle telecomunicazioni e della produzione e trasporto di energia e fonti energetiche. 6. In fase di conversione del Dl è stato modificato l art. 175 del Codice dei contratti pubblici, ampliando la possibilità di utilizzare la procedura a fase unica anche per le opere inserite nella Legge Obiettivo. 88

89 DL SALVA ITALIA Inoltre, la norma precisa, per la prima volta, che in fase di offerta il promotore deve dare conto dell integrale copertura finanziaria dell investimento, anche tramite la disponibilità di uno o più istituti finanziari a concedere il finanziamento previsto nel piano economico finanziario. È stata inoltre ampliata anche alle grandi opere della Legge Obiettivo la possibilità per i privati di presentare proposte per progetti non inseriti nella lista predisposta dal Ministero delle Infrastrutture relativa agli interventi da realizzare con capitali privati. 89

90 DL 1/2012 CRESCI ITALIA Anche il successivo Dl 1/2012 Cresci Italia ha introdotto importanti novità nella normativa della finanza di progetto. Nel dettaglio: 1. Con il maxiemendamento del Governo viene introdotta la possibilità di finanziare, in tutto o in parte, le grandi opere portuali in project financing, attribuendo alle società di progetto fino al 25% (per massimo 15 anni) dell extra-gettito Iva generato dall opera realizzata. 90

91 DL 1/2012 CRESCI ITALIA 2. È stato semplificato il meccanismo dei project bond che consente l emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte delle società di progetto costituite per la realizzazione di infrastrutture. Rispetto alla normativa precedente, la nuova previsione consente di emettere obbligazioni anche senza garanzia ipotecaria, purché siano sottoscritte da investitori qualificati, ovvero tutti i soggetti autorizzati ad operare sui mercati finanziari. 91

92 DL 1/2012 CRESCI ITALIA La norma di fatto amplia i soggetti coinvolti nel finanziamento delle opere pubbliche. Ciò, unito all eliminazione dell obbligo di ipoteca, potrebbe incentivare il ricorso a tale strumento da parte dei concessionari. Viene introdotta, inoltre, la possibilità di emettere obbligazioni e titoli di debito fin dalla fase di costruzione dell opera alimentando così i flussi per la realizzazione di infrastrutture e garantendo la copertura dei rischi di costruzione. Nella fase di costruzione dell opera, quando ancora non vengono generati i cash flow, le obbligazioni e i titoli di debito vengono garantite da banche e fondi privati. 92

93 DL 1/2012 CRESCI ITALIA 3. Per far fronte all emergenza carceri il Dl Cresci Italia prevede la possibilità di ricorrere in via prioritaria al project financing per la costruzione di nuovi istituiti penitenziari. Viene previsto che la concessione non possa durare per più di 20 anni il che secondo le associazioni dei costruttori rappresenterebbe un forte vincolo restrittivo per le procedure di project financing, dal momento che tali operazioni necessitano di una valutazione specifica per la definizione del limite temporale della concessione. La normativa prevede, inoltre, la possibilità di coinvolgere fondazioni bancarie o altri enti pubblici o con fini non lucrativi per almeno il 20% dei costi di investimento. 93

94 DL 1/2012 CRESCI ITALIA 4. È stato, inoltre, esteso anche per le grandi opere della Legge Obiettivo il diritto di prelazione al promotore in caso di proposte non inserite nella programmazione. La disciplina è quella che consente ai soggetti qualificati di presentare delle proposte per interventi che non risultano inseriti nella lista predisposta dal Ministero delle Infrastrutture relativa agli interventi da realizzare con capitali privati. 94

95 DL 1/2012 CRESCI ITALIA 5. Al fine di superare i problemi connessi alla bancabilità delle grandi opere, il Dl Cresci Italia ha, inoltre, stabilito che la documentazione da allegare al Piano economico finanziario per richiedere l assegnazione al CIPE delle risorse relative alla realizzazione di opere di interesse strategico dovrà essere molto dettagliata, dando conto, per esempio, della stima della domanda, dei dettagli di fabbisogno di finanziamento e previsione di spesa e dei costi. 95

96 DL 1/2012 CRESCI ITALIA Previsto che i bandi di concessione di costruzione e gestione debbano assicurare adeguati livelli di bancabilità dell opera, ponendo a carico della PA l onere di anticipare la verifica sulla fattibilità finanziaria e sulla bancabilità dell opera. 96

97 DL 1/2012 CRESCI ITALIA Inoltre, in caso di subentro di un impresa a cura del soggetto finanziatore, si dovrà scegliere un soggetto congruente alla fase in cui ci si trova. 6. Per le grandi opere della Legge Obiettivo viene introdotta la possibilità di effettuare la gara anche sulla base del progetto definitivo, non solo preliminare. 97

98 DL 1/2012 CRESCI ITALIA 7. È stato, inoltre, introdotto un nuovo strumento, il contratto di disponibilità con cui affidare ad un soggetto privato, a proprio rischio e spese, la costruzione e la messa a disposizione del committente pubblico di un opera privata per l esercizio di attività di pubblico interesse. 98

99 DL 1/2012 CRESCI ITALIA La Pubblica Amministrazione verserà un canone di disponibilità e un eventuale contributo in corso d opera, comunque non superiore al 50% del costo di costruzione. Al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell opera all amministrazione, la Pubblica Amministrazione potrà corrispondere un prezzo di trasferimento, parametrato ai canoni già versati e all eventuale contributo di cui sopra. 99

100 DL 1/2012 CRESCI ITALIA 8. Un altra importante opportunità connessa al project financing è stata introdotta nel Dl 5/2012 Semplifica Italia, con il Piano nazionale di edilizia scolastica. Il Piano è finalizzato all ammodernamento e alla razionalizzazione del patrimonio immobiliare scolastico, in modo anche da conseguire una riduzione strutturale delle spese correnti di funzionamento. 100

101 DL 1/2012 CRESCI ITALIA Gli interventi ricompresi nel Piano potranno riguardare l ammodernamento e il recupero del patrimonio scolastico esistente, prevedendo anche la messa in sicurezza degli edifici, e la realizzazione di nuovi edifici scolastici, in un ottica di razionalizzazione e contenimento delle spese correnti di funzionamento, anche utilizzando i risparmi derivanti dalla migliore efficienza energetica dei nuovi edifici. Nella realizzazione del Piano sarà favorito il coinvolgimento di capitali privati 101

102 DL 83/2012 MISURE URGENTI PER LA CRESCITA DEL PAESE Anche il recente DL 83/2012 Misure urgenti per la crescita del Paese è intervenuto in materia di finanza di progetto apportando una serie di innovazioni: 1. Gli interessi delle obbligazioni emesse dalle società di progetto sono soggette alla tassazione al 12,50%, analogamente ai titoli del debito pubblico. 102

103 DL 83/2012 MISURE URGENTI PER LA CRESCITA DEL PAESE 2. È stato esteso l ambito di applicazione della defiscalizzazione delle infrastrutture, misura introdotta dalla Legge di stabilità 183/2011 e ampliata dal DL Cresci Italia. Potranno usufruire di tale possibilità come forma alternativa al contributo pubblico, non solo infrastrutture stradali e autostradali, ma qualsiasi nuova infrastruttura da realizzarsi in project financing, purché prevista nei programmi pubblici. 103

104 DL 83/2012 MISURE URGENTI PER LA CRESCITA DEL PAESE 3. Per le iniziative di finanza di progetto con la procedura del promotore la Conferenza dei servizi preliminare dovrà essere sempre indetta e si esprimerà sullo Studio di fattibilità, se posto a base di gara, oppure sul progetto preliminare. Le indicazioni fornite in sede di conferenza dei servizi potranno essere modificate motivatamente solo se emergono elementi significativi. 104