La legge «obiettivo» sulle grandi infrastrutture e il project financing

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1 La legge «obiettivo» sulle grandi infrastrutture e il project financing UN PRIMO COMMENTO Che cosa è e che cosa significa il project financing di opere pubbliche Commento Legge 21 dicembre 2001 n. 443 Testo del disegno di legge governativo approvato dal Senato ( ) Slides illustrative: I. Natura e definizione degli istituti di cui si tratta II. Le particolarità dell'applicazione del P.F. privato nel settore delle opere pubbliche III. I ruoli dei soggetti implicati nelle operazioni di P.F. di un'opera pubblica o di pubblica utilità IV. Che fare? Bibliografia Delibera del CIPE 21 dicembre 2001 Sergio Scotti Camuzzi dicembre 2001

2 I. Premessa. La "legge obbiettivo". Fiore all'occhiello del programma del governo Berlusconi, la c.d. "legge obbiettivo" è stata approvata dal Parlamento e promulgata il 21 dicembre 2001 con n. 443 (la legge è pubblicata su G.U. supplemento ordinario 279/L alla G.U. n. 299 del 27 dicembre 2001). Il testo della legge è identico a quello approvato dal Senato il 3 agosto 2001, che nella parte che interessa è qui di seguito riportato ed al quale è riferito al commento. II. Sintesi dei contenuti della nuova legge Per la materia che in questa sede ci interessa, il progetto di legge è strutturato in due parti: la prima, contenuta nel comma 1 dell articolo unico, detta indirizzi programmatici, di carattere vincolante, e attribuzione di poteri amministrativi; la seconda, contenuta nel comma 2, sancisce l attribuzione al Governo di poteri legislativi. Quanto al contenuto delle due parti, giova porre in rilievo quanto segue. La prima parte prevede che il Governo seguendo una procedura ispirata ai principi del regionalismo formi un programma nel quale a) sono individuati «infrastrutture pubbliche e private e insediamenti produttivi», qualificati come «strategici e di preminente interesse nazionale» 1, alla realizzazione dei quali sarà applicato uno speciale regime, quello delineato nella seconda parte 2 ; b) sono indicati «gli stanziamenti necessari per la loro realizzazione» (nel DPEF) e sono proposte al Parlamento (nel disegno di legge finanziaria) «le risorse necessarie, che integrano i finanziamenti pubblici, comunitari e privati allo scopo disponibili»: credo che si debba intendere che nel Documento di programmazione economico finanziaria si avrà da scrivere pensiamo al caso del project financing la spesa totale occorrente per realizzare il progetto; nella legge finanziaria si avrà da iscrivere la parte di detta spesa assunta a carico del bilancio dello Stato. La seconda parte delega al Governo di adottare le misure legislative occorrenti a «definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi individuati ai sensi del comma 1». 1 La qualificazione si riferisce tanto alle infrastrutture quanto agli insediamenti produttivi. 2 La menzione delle infrastrutture private (dove non s aggiunge «di pubblica utilità» o «destinate a pubblico servizio») lascia almeno perplessi e provoca difficoltà di coordinamento con il seguente comma 2. La stessa perplessità e difficoltà interpretativa riguarda la menzione degli «insediamenti produttivi». E chiaro che un contributo pubblico a tali insediamenti cadrebbe, in principio, sotto il divieto di aiuti alle imprese sancito nel Trattato UE. E cosa c entra la concessione, o la regolazione speciale del rapporto di General Contractor, con la realizzazione di un infrastruttura privata o di un insediamento produttivo (che è, per sé, di carattere imprenditoriale, dominato dal diritto privato e dal principio di autonomia contrattuale)?.

3 Il disposto prosegue specificando che, per delineare questo nuovo «quadro normativo», il legislatore delegato dovrà: - riformare le procedure relative alla VIA, - dettare un regime speciale (non si precisa di quale materia) anche (?) «in deroga» a numerosi articoli della legge-quadro sui lavori pubblici (dal che pare di poter desumere che la materia oggetto del regime speciale è quella dei lavori pubblici, regolata appunto dalla deroganda legge-quadro). Subito dopo sono indicati i principi e criteri direttivi cui deve ispirarsi la legislazione delegata: si tratta di pregnanti, ma spesso ispide, spettinate e ambigue disposizioni, contenute dalla lett. a) alla lett. o) del comma 2 dell art. 1 (unico) del ddl; disposizioni che in realtà talvolta contengono bensì la determinazione dei principi e dei criteri per la legislazione delegata, ma insieme con essa commista contengono la definizione stessa dell oggetto della delega. In un caso, quello della lett. a), danno soltanto la definizione della materia rimessa alla legislazione delegata («la disciplina della tecnica della finanza di progetto per finanziare e realizzare, con il concorso del capitale privato, le infrastrutture e gli insediamento di cui al comma 1»), ma tacciono del tutto circa i principi e criteri cui tale legislazione deve conformarsi: cosicché il sospetto di illegittimità costituzionale della norma delegante, per violazione dell art. 76 della Costituzione, è molto forte. Non mi soffermo sulle altre questioni di incostituzionalità sollevate nella discussione parlamentare (alcune ictu oculi infondate e soltanto strumentali alla polemica politica, altre più fondate), sulle quali vi intratterrà il professore Ferrari. Né in questa sede è il caso di tediarvi illustrando in dettaglio le varie e numerose critiche che il dettato legislativo merita. Invero le buone intenzioni del legislatore si sono tradotte, nel testo del disegno di legge presentato dal Governo, e ancora (salvo qualche miglioramento) nel testo emendato approvato dai due rami del Parlamento, in un discorso tecnicamente impreciso e opaco. Solo in parte potrà esservi posto rimedio in sede di legislazione delegata. Essa rischia di restare irretita nelle maglie dell impreciso e confuso discorso della legge delega, e così di essere esposta, oltre che alle eccezioni di incostituzionalità della norma delegante (v. il caso della delega contenuta nella lett. a), di cui poc anzi ho detto), alle eccezioni di incostituzionalità dell esercizio della delega, originate proprio dall imprecisione ambigua del dettato della legge delegante 3. 3 Ad esempio, il dettato del comma 2, lett. h, terza proposizione, è confuso e poco comprensibile perché, disponendo che la legislazione delegata debba contenere la «previsione della possibilità di costituire una società di progetto ai sensi dell art. 37 quinquies della citata legge n. 109 del 1994, anche con la partecipazione di istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico-operative» [ciò che ha riferimento alla concessione in project financing del tipo B.O.T.] prosegue soggiungendo che dette istituzioni etc. debbano essere «già indicate dallo stesso contraente generale nel corso della procedura di affidamento»: ma che c entra il contraente generale? Non s era detto essere figura distinta dal

4 A me pare dunque di poter dare un buon suggerimento al Governo e al Parlamento, suggerendo: 1 di separare le disposizioni sulle grandi opere dalle disposizioni sulle materie dell edilizia e della «soppressione di adempimenti burocratici inutili a carico delle imprese», che sono inopportunamente incollate alle prime; 2 di pazientare con una pausa di riflessione. La fretta è cattiva consigliera. Meglio una legge ben fatta, che sia approvata due mesi dopo, di una legge fatta due mesi prima, ma fatta male (ciò è tanto più vero quando si tratti di una legge di delega). Ciò detto, occorre subito soggiungere che la nuova legge ha di fondo anzitutto un pregio evidente: quello di aver abbandonato la tetra ispirazione della legislazione dell abuso cioè, di quella legislazione scritta sul presupposto che i destinatari siano dei malfattori, e che le leggi non sono fatte per apprestare strumenti di libertà ai cittadini, ma per reprimere gli abusi che essi macchinano ai danni dello Stato. Per quanto concerne il tema del project financing, la nuova legge si raccomanda per i punti che ho indicato (nella seconda pagina della parte IV) nella relazione analitica che trovate nella cartella della documentazione 4. In effetti, di questi punti il più importante (o quello la cui importanza è più immediatamente percepibile) è l eliminazione del plafond ai contributi pubblici che è posto nella legge quadro. La legge quadro fissa tale plafond nel 50% (nell art. 19.2, che è valevole anche per il P.F., in forza del richiamo ad esso fatto dall art. 37 bis): e, si noti, nel 50% «dell importo totale dei lavori», che risulta una cifra di molto inferiore all investimento complessivo occorrente per il progetto (v. la figura annessa alla pag. 11, 3 parte della relazione analitica). La nuova legge, nel comma 2 lett. l) (da leggere in coordinamento con la precedente previsione, contenuta nella prima parte del medesimo comma 2, di modificare gli art. 19 e 37 bis della leggeconcessionario? o il legislatore ha qui confuso la società di progetto del B.O.T. con la società strumentale all esecuzione di un appalto assunto in A.T.I.? 4 La nuova legge, al fine di migliorare il quadro normativo riguardante il project financing, si raccomanda: 1.per l'idea di attenuare i vincoli posti dalla legge quadro sui lavori pubblici riducendoli al minimo indispensabile per attuare le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici (nota peraltro che le direttive concernono unicamente le modalità di affidamento degli appalti, nonché, nella materia "lavori", di affidamento delle concessioni); 2. per l'abolizione del presupposto e del limite che, alla contribuzione pubblica, intesa a conseguire l'equilibrio del piano economico - finanziario della concessione, sono posti dall'estensione anche al P.F. della norma dell'art ult. parte della legge quadro. 3. per la previsione della libertà d'azione (senza i limiti ai subappalti) del general contractor, che può non essere un costruttore (e quindi essere privo delle qualifiche richieste ai costruttori). 4. per lo snellimento e l'accelerazione delle pratiche di autorizzazione/concessione.

5 quadro) sembra non porre limite al contributo pubblico (pudicamente, ma correttamente, chiamato «prezzo in aggiunta al diritto di sfruttamento economico dell opera») 5. Questa maggior latitudine è decisiva per dare cittadinanza al project financing in certi settori. Per esempio, mai un sistema di trasporti urbani (per es. una ferrovia metropolitana) potrebbe autofinanziarsi senza contributi che sommando quelli in conto capitale e quelli in conto esercizio eccedano il fatidico 50%. Di minor importanza pratica mi sembra invece l eliminazione (implicita) del presupposto che, per tale contributo, è richiesto dall art della legge quadro: e cioè che la gestione dell opera debba essere fatta a «prezzi o tariffe amministrati, controllati o predeterminati». Questo infatti sarà il caso normale. Teoricamente però l interesse pubblico alla realizzazione (e gestione) privata dell opera potrebbe tradursi in una contribuzione superiore al 50%, quand anche (il caso esemplare da tenere a mente è un impianto sportivo, per es. il Palasport a Milano) la gestione fosse lasciata libera, ossia fattibile a prezzi e condizioni di mercato. L allungamento, fino a un tempo indeterminato, della possibile durata della concessione oltre il termine massimo di 30 anni che è fissato nella legge-quadro, mi sembra invece un agevolazione non sostanziale. Serve per far quadrare i conti sulla carta. Ma a questo scopo sarebbe più realistico dire che, al termine della concessione, il concedente prenderà in carico l opera non interamente ammortizzata, accollandosi il debito residuo e/o la restituzione del capitale (per intero, o per la parte che già non fosse stata riscattata). L orizzonte trentennale è difatti il massimo tradizionalmente sperimentato dai titoli di debito dei Governi più solidi, con il rating più elevato. I futures sono già inconsueti, e costosi, oltre il decennio; sopravanzare l orizzonte trentennale mi sembra fantafinanza. 5 Vi aggiunge però una frase, circa l ammissione di modalità e forme di corresponsione di tale prezzo contributo («l) previsione, in caso di concessione di opere pubblica unita a gestione della stessa della possibilità di corrispondere al concessionario, anche in corso d opera e nei limiti determinati in sede di gara, un prezzo in aggiunta al diritto di sfruttamento dell opera, anche a fronte della prestazione successiva di beni o servizi allo stesso soggetto aggiudicatore relativamente all opera realizzata»: la proposizione criticata è quella in corsivo), che intende essere di precisazione, della quale non c era alcun bisogno (salvo che per l inciso «anche in corso d opera e nel rispetto dei limiti determinati in sede di gara»), e che risulta ambigua e disturba il nitore del dettato.