Premessa... XLVII. Parte Prima Profili generali, competenze e principi. Capitolo 1

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1 Indice Premessa... XLVII Parte Prima Profili generali, competenze e principi Capitolo 1 Il contratto nel codice dei contratti pubblici e il contratto nel codice civile: l attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni 1. Il contratto nel codice civile: la massima valorizzazione dell autonomia negoziale La capacità negoziale della p.a Il diritto dei contratti pubblici come diritto speciale: le due nozioni di specialità I contratti delle pubbliche amministrazioni: la distinzione fra fase pubblicistica e fase privatistica La summa divisio fra appalto e concessione L appalto La concessione La pubblica amministrazione nella duplice veste di autorità e contraente: regole di validità e regole di comportamento La struttura bifasica dell affidamento di commesse pubbliche: la palingenesi del rapporto a seguito della stipulazione del contratto. Conseguenze sostanziali e processuali Capitolo 2 I principi, le fonti e la nuova disciplina dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: approdi ricostruttivi e profili evolutivi del diritto comunitario e del diritto interno 1. Le fonti della contrattualistica pubblica e il Codice dei contratti pubblici... 19

2 VIII Indice 2. Concezione contabilistica e concezione pro concorrenziale La crisi economica e gli ultimi interventi legislativi I principi fondamentali Capitolo 3 Le competenze: stato e autonomie secondo l impostazione costituzionale del settore 1. Premessa Il riparto ante modifica dell art. 117 della Costituzione Riparto di competenze e contratti pubblici: gli artt. 4 e 5 del Codice La competenza esclusiva statale in materia di contratti pubblici nella giurisprudenza costituzionale Fase pubblicistica e tutela della concorrenza Fase privatistica e ordinamento civile Il contenzioso, giurisdizione e giustizia amministrativa La competenza concorrente nella giurisprudenza costituzionale Le disposizioni del Codice ritenute incostituzionali Il potere regolamentare nel Codice dei contratti pubblici Codice dei contratti pubblici, Regioni a statuto speciale e Province autonome: una giurisprudenza in divenire Capitolo 4 Gli organi istituzionali: autorità di vigilanza, osservatorio, sportello unico e consiglio superiore dei lavori pubblici 1. L Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture La nascita dell Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici La nuova configurazione dell Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: il codice appalti I poteri di vigilanza, di sanzione e di indirizzo Autorità e sistema di qualificazione La vigilanza dell Autorità sul sistema di qualificazione Il precontenzioso L osservatorio Il casellario informatico L annotazione nel Casellario informatico La Banca dati nazionale dei contratti pubblici Il Consiglio superiore dei lavori pubblici Premessa Composizione e funzioni... 77

3 Indice IX 3. Sportello dei contratti pubblici relativo a lavori, servizi e forniture Premessa Le funzioni Parte Seconda Ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici Capitolo 5 Dall opera pubblica al contratto pubblico: una questione di definizioni 1. Introduzione al tema Le definizioni nella direttiva 2004/18/CE Il Codice dei contratti pubblici Le opere pubbliche e di pubblica utilità: una prima distinzione La nozione di opera pubblica e di pubblica utilità nella dottrina: gli elementi costitutivi L evoluzione dottrinale Gli elementi soggettivo e oggettivo L elemento finalistico L evoluzione della nozione di opera pubblica e di pubblico interesse Opera pubblica e concetto di pubblico interesse Le opere di pubblica utilità Le opere di interesse pubblico: autonomia della categoria? Le concessioni di lavori pubblici Capitolo 6 Le soglie: una disciplina divisa tra obblighi e facoltà 1. Le soglie: quantificazione e disciplina comunitaria Gli importi La disciplina comunitaria Le procedure sopra e sotto soglia: le principali differenze Le soglie comunitarie e le modalità di frazionamento Il metodo di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici Il calcolo del valore stimato Il frazionamento ed il lotto funzionale

4 X Indice Capitolo 7 I contratti di lavori 1. I contratti di lavori: premessa sistematica I contratti di lavori pubblici Cenni sull evoluzione della contrattualistica pubblica Le forme contrattuali L appalto integrato e l appalto concorso I contratti misti I contratti di sponsorizzazione La sponsorizzazione dei beni culturali I lavori in economia I contratti di partenariato pubblico privato La concessione di lavori L affidamento a contraente generale La concessione di costruzione e gestione nelle infrastrutture strategiche Il project financing La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità Il contratto di disponibilità Le altre tipologie contrattuali Contratti per i beni culturali I contratti della difesa Gli aspetti tecnici dei contratti pubblici di lavori Cenni sulla progettazione I livelli di progettazione Il corrispettivo del contratto il trasferimento della proprietà di immobili Capitolo 8 I contratti di servizi 1. Definizioni e actio finium regundorum La disciplina degli appalti di servizi: introduzione Le peculiarità della disciplina degli appalti di servizi Gli appalti di servizi di cui all Allegato IIB Capitolo 9 I contratti di fornitura 1. Introduzione Le forniture militari Le specifiche tecniche La subfornitura

5 Indice XI Capitolo 10 I contratti misti: un contratto di lavori, di servizi, di forniture o un quartum genus? 1. Introduzione La disciplina europea e nazionale Appalto di manutenzione e global service Contratto misto di concessione e appalto Il collegamento negoziale Capitolo 11 Le concessioni di servizi: un contratto per il futuro sempre più dentro il codice 1. Definizioni Concessione e appalto La disciplina applicabile Prospettive de iure condendo Capitolo 12 L in house providing, le società pubbliche e le società miste pubblico-privato: nodi non sciolti dal codice dei contratti pubblici al decreto Monti 1. I principi informatori Cortocircuiti normativi e contributi giurisprudenziali L approccio sostanzialistico della giurisprudenza e le società in house La costruzione del modello in house providing L in house nel diritto europeo L interpretazione del modello in house offerta dalla giurisprudenza italiana Dalle Società miste ai Partenariati pubblico-privati istituzionalizzati La struttura dei Partenariati Pubblico-Privati istituzionalizzati Il panorama normativo nazionale L evoluzione normativa delle società a partecipazione pubblica ed i limiti interni al loro funzionamento Le società pubbliche nella legislazione sui servizi pubblici locali

6 XII Indice Capitolo 13 Altre forme contrattuali non regolate dal codice 1. Considerazioni introduttive I contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizione e materiale bellico. I contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza (artt ) I contratti aggiudicati in base a norme internazionali (art. 18) I contratti di servizi esclusi (art. 19, comma 1) Gli appalti di servizi affidati da un amministrazione aggiudicatrice ad altra amministrazione in base a diritti esclusivi (art. 19, comma 2) Gli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati nell Allegato IIA e IIB (artt. 20 e 21) I contratti esclusi nei settori delle telecomunicazioni e dei servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus. Appalti aggiudicati a scopo di rivendita e contratti per l acquisto di acqua, fornitura di energia o combustibile destinati alla produzione (artt ) I contratti di sponsorizzazione I Principi relativi ai contratti esclusi Capitolo 14 I soggetti aggiudicatori 1. Distinzioni preliminari, definizioni e criteri Ambito di applicazione soggettivo nei settori ordinari per contratti di valore superiore alla soglia comunitaria Amministrazioni aggiudicatrici Concessionari di lavori pubblici e servizi Concessionari di lavori Concessionari di servizi Società con capitale pubblico Soggetti privati realizzatori che aggiudicano contratti sovvenzionati Soggetti privati attuatori di opere di urbanizzazione Centrali di committenza Estensione delle regole dei settori ordinari agli appalti con oggetto complesso Ambito di applicazione soggettivo per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria e in economia nei settori ordinari Identificazione dei soggetti aggiudicatori sotto soglia. Rinvio al paragrafo 2.1. e al paragrafo Esclusioni

7 Indice XIII Soggetti privati realizzatori di lavori e servizi sovvenzionati Soggetti privati attuatori di opere di urbanizzazione primaria Minori obblighi di evidenza pubblica gravanti sui soggetti aggiudicatori sotto soglia. in generale Ipotesi specifiche per particolari categorie di soggetti Concessionari di lavori pubblici. Rinvio Soggetti privati attuatori di opere di urbanizzazione secondaria Ambito di applicazione soggettivo nei settori speciali Il requisito oggettivo: le attività indicate dagli artt Settore del gas, dell energia termica e dell elettricità (art. 208) Il requisito oggettivo nel settore idrico (art. 209) Il requisito oggettivo nel settore del trasporto (art. 210) Il requisito oggettivo nel settore dei servizi postali (art. 211) Il requisito oggettivo nel settore speciale della prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi (art. 212) Il requisito oggettivo nel settore speciale di porti ed aeroporti (art. 213) Ambito di applicazione soggettivo nei settori speciali per i contratti di rilevanza comunitaria Amministrazioni aggiudicatrici Imprese pubbliche Altre figure soggettive operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi Il Concessionario di cui all art La centrale di committenza Ambito di applicazione soggettivo per i contratti dei settori speciali al di sotto della soglia comunitaria Le centrali di committenza. Rinvio Parte Terza Organizzazione amministrativa, struttura generale delle procedure di affidamento e trasparenza Capitolo 15 La responsabilità unica del procedimento: rup e conferenze di servizi 1. La figura del responsabile del procedimento nella legge n. 241/

8 XIV Indice 2. Il RUP nell ambito dei contratti pubblici Requisiti e modalità di nomina Compiti e funzioni del RUP La conferenza di servizi Capitolo 16 La programmazione e le scelte strategiche 1. Premessa La programmazione e le scelte strategiche Gli studi di fattibilità Il documento preliminare alla progettazione La programmazione triennale e l elenco annuale Capitolo 17 La formazione multi-fasica del contratto pubblico: dalla determina a contrarre alla stipula 1. Premessa La determinazione a contrarre La procedura di gara Aggiudicazione provvisoria Verifica ed approvazione dell aggiudicazione provvisoria L aggiudicazione definitiva La verifica dei requisiti come condizione di efficacia dell aggiudicazione definitiva La zona grigia fra aggiudicazione definitiva e stipula del contratto. Gli strumenti di tutela dell aggiudicatario e della stazione appaltante La stipula del contratto e l obbligo di stand still Il contratto pubblico: forma ed approvazione Autotutela, aggiudicazione e contratto Autotutela: risarcimenti ed indennità Capitolo 18 Il diritto di accesso nelle procedure di scelta del contraente privato: la stazione appaltante casa di vetro 1. Premessa: pubblicità ed accesso La tutela del know how industriale in rapporto al diritto di accesso La disciplina del diritto di accesso negli appalti pubblici Il differimento del diritto di accesso

9 Indice XV 5. L esclusione del diritto di accesso L accesso difensivo L accesso nei settori speciali Modalità di esercizio del diritto di accesso Il nuovo diritto di accesso dopo il d.lgs. 20 marzo 2010, n Parte Quarta I concorrenti Capitolo 19 Classificazione generale degli operatori economici 1. Premessa e definizione di operatore economico L elenco degli operatori economici di cui all art. 34 del Codice Il tiro corretto dalla giurisprudenza (comunitaria e nazionale) e dalla prassi Il controllo ed il collegamento tra imprese concorrenti: evoluzione normativa e giurisprudenziale (rinvio) Alcune discipline speciali Gli operatori economici appartenenti ai Paesi c.d. Black- List Le piccole e medie imprese (PMI) Le cooperative sociali previste all art. 5, comma 1, della legge n. 381/ Capitolo 20 Forme di partecipazione aggregata : raggruppamenti temporanei di imprese e consorzi ordinari 1. I raggruppamenti temporanei ed i consorzi come soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici La funzione del raggruppamento temporaneo (e del consorzio), tipicamente proconcorrenziale ma potenzialmente anticoncorrenziale I raggruppamenti temporanei orizzontali, verticali e misti Il rapporto di mandato nei raggruppamenti temporanei I raggruppamenti temporanei costituendi La rappresentanza esclusiva e la legittimazione ad agire nei raggruppamenti temporanei Raggruppamenti temporanei e requisiti di partecipazione alle gare negli appalti di lavori Raggruppamenti temporanei e requisiti di partecipazione alle gare negli appalti di servizi e forniture

10 XVI Indice 8. L obbligo di specificare le parti dell appalto di competenza di ciascuna impresa raggruppata Il divieto di modificazioni della composizione del raggruppamento temporaneo La responsabilità solidale dei concorrenti raggruppati o consorziati Raggruppamenti temporanei ed effetti del fallimento (e di altre peculiari vicende giuridiche) coinvolgenti mandataria e/o mandante I consorzi ordinari Capitolo 21 Ulteriori forme di partecipazione aggregata : consorzi stabili e altri soggetti 1. Il consorzio stabile. Premessa e considerazioni di carattere generale Il consorzio stabile nel nuovo quadro dei contratti pubblici. Il caso della partecipazione contemporanea del consorzio stabile e della singola impresa consorziata La struttura autonoma dei consorzi stabili L imputazione della responsabilità. Lo scioglimento del consorzio. L assegnazione delle quote Le società consortili Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro Il consorzio stabile di società di professionisti e di società di ingegneria Capitolo 22 Requisiti di ordine generale 1. Premessa: definizione e ambito applicativo Fallimento e procedure concorsuali Misure di prevenzione Condanne penali L ambito soggettivo: il dichiarante L ambito oggettivo Le reazioni dell ordinamento all omessa o falsa dichiarazione Divieto di intestazione fiduciaria Violazioni in materia di sicurezza e lavoro Grave negligenza ed errore grave Violazioni fiscali False dichiarazioni Violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali

11 Indice XVII 11. Rispetto della normativa sui disabili Sanzioni interdittive alla contrattazione con la Pubblica Amministrazione Falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell attestazione SOA Controllo e collegamento tra imprese Documentazione e verifica dei requisiti Capitolo 23 I requisiti di ordine speciale: la qualificazione nei lavori pubblici 1. Premessa e breve quadro storico Disposizioni generali Sistema unico di qualificazione Sistema di qualificazione e classificazione Qualificazione per costruzione e progettazione Come ottenere la qualificazione Requisiti di ordine generale Requisiti di ordine speciale Considerazioni sul Certificato di esecuzione dei lavori (C.E.L.) La durata dell efficacia dell attestazione SOA Capitolo 24 I requisiti di ordine speciale: la qualificazione tecnico-economica negli appalti di servizi e forniture 1. Introduzione L art. 41: profili generali Le singole dichiarazioni Il terzo comma dell art L art I certificati di qualità Gli elenchi ufficiali dei prestatori di servizi L avvalimento La verifica del possesso dei requisiti Il problema della commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte Capitolo 25 La gestione ambientale nei contratti pubblici 1. Cenni introduttivi Collegamenti normativi

12 XVIII Indice 3. I sistemi di gestione ambientale Il sistema iso Il sistema emas Le altre prove L ambito applicativo. In particolare, i c.d. casi appropriati La difficile collocazione degli standars di qualità ambientale come requisiti di partecipazione o criteri di aggiudicazione dell offerta economicamente più vantaggiosa Capitolo 26 L avvalimento: uno strumento di concorrenza a cavallo tra il raggruppamento temporaneo e il subappalto 1. Origini e disciplina dell istituto Ambito applicativo dell avvalimento e requisiti avvalsi Servizi di progettazione Le dichiarazioni relative all avvalimento Il contratto di avvalimento Limiti all utilizzo dell avvalimento Le imprese ausiliarie stabilite in Stati diversi dall Italia Responsabilità solidale Avvalimento parziale o cumulativo Avvalimento e subappalto Avvalimento infragruppo, RTI e consorzi d impresa L avvalimento nei settori speciali Capitolo 27 Forma e sostanza nella partecipazione alle gare pubbliche: tassatività delle cause di esclusione, integrazioni, controlli sui requisiti e sanzioni 1. Il nuovo principio di tassatività delle cause di esclusione e il raccordo con i limiti all integrazione documentale Il c.d. soccorso istruttorio La nuova casistica giurisprudenziale successiva all introduzione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione La sottoscrizione dell offerta e altri vizi afferenti la sottoscrizione o l allegazione di documentazione Le vicende relative alla cauzione provvisoria Ipotesi di sanabilità delle irregolarità di valenza sostanziale I controlli sul possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnico-organizzativa La verifica a campione in gara

13 Indice XIX 6. Il controllo sull aggiudicatario e sul secondo classificato L apparato sanzionatorio Il particolare regime previsto per le micro, piccole e medie imprese Parte Quinta Le procedure di scelta dei contraenti Capitolo 28 Le procedure ordinarie: procedure aperte e procedure ristrette 1. Profili generali La procedura aperta La procedura ristretta La licitazione privata nella legislazione antecedente all entrata in vigore del Codice La procedura ristretta nel Codice L istituto della forcella nella procedura ristretta Disciplina generale e comune alla procedura aperta e alla procedura ristretta Le procedure di gara: aperte o ristrette? Valutazione pratiche La procedura utilizzabile per ogni modalità di selezione del contraente Capitolo 29 Le procedure straordinarie: negoziata con bando e negoziata senza bando 1. I caratteri di straordinarietà delle procedure negoziate e la disciplina normativa Il procedimento di aggiudicazione La procedura negoziata con bando di gara (art. 56) In generale L irregolarità o inammissibilità di tutte le offerte presentate (lettera a) I lavori a scopo di ricerca, sperimentazione e messa a punto (lettera d) Profili procedurali La procedura negoziata senza bando e l affidamento diretto (art. 57) In generale Il divieto di rinnovo, la proroga e gli ampliamenti contrattuali

14 XX Indice 4.3. Casistiche di ricorso alle negoziate senza bando comuni a tutti gli appalti La diserzione di gara o l inappropriatezza di tutte le offerte (comma 2, lettera a) La c.d. unicità del fornitore (comma 2, lettera b) L affidamento d urgenza (comma 2, lettera c) La negoziata negli appalti di forniture I prodotti fabbricati a scopo di sperimentazione, studio o sviluppo (comma 3, lettera a) Le consegne complementari (comma 3, lettera b) L acquisto di forniture quotate in una borsa di materie prime (comma 3, lettera c) L acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose (comma 3, lettera d) Le negoziate specifiche negli appalti di lavori o di servizi L affidamento dei servizi attinenti all ingegneria e all architettura all esito di un concorso di progettazione (comma 4) I lavori e servizi complementari (comma 5, lettera a) La ripetizione di servizi analoghi (comma 5, lettera b) Le procedure negoziate specifiche per i lavori pubblici L affidamento di lavori al di sotto del milione euro (art. 122, comma 7) L affidamento di lavori relativi ad opere di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria (articolo 122, comma 8) Le negoziate nei lavori per i beni culturali (articolo 204) L affido diretto in economia, il cottimo fiduciario e le procedure negoziate nei settori diversi da quelli ordinari (rinvio) Capitolo 30 Le altre procedure: dagli accordi quadro alle procedure gestite interamente con sistemi telematici. Dialogo competitivo (rinvio) 1. Gli accordi quadro Definizione e funzione Ambito di applicazione Procedura per la conclusione di un accordo quadro Contenuto dei contratti attuativi: il principio di immodificabilità dell accordo quadro Procedura di aggiudicazione degli appalti derivati Gli accordi quadro nei settori speciali I Sistemi dinamici di acquisizione

15 Indice XXI 2.1. Definizione, funzione e ambito di applicazione Profili procedurali: istituzione di un SDA e svolgimento delle procedure concorrenziali Dialogo Competitivo (Rinvio) Procedura di aggiudicazione per i lavori di edilizia residenziale pubblica Definizione e funzione Procedura di aggiudicazione Le aste elettroniche Definizione e ambito applicativo Presupposti di utilizzo dell asta elettronica Caratteristiche del sistema informatico di negoziazione Gestore del sistema informatico La procedura di aggiudicazione mediante asta elettronica: pubblicazione del bando di gara Segue: valutazione delle offerte base e invito a partecipare all asta elettronica Segue: svolgimento dell asta elettronica Segue: verifica delle offerte risultate anormalmente basse e aggiudicazione Procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici Definizione, ambito applicativo e presupposti per l esperibilità delle procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici Svolgimento delle procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici Capitolo 31 Gli appalti sotto soglia. Procedure e aspetti speciali 1. La disciplina relativa agli appalti sotto soglia La disciplina per gli appalti di lavori sotto soglia La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando La procedura ristretta semplificata La disciplina per gli appalti di servizi e forniture sotto soglia Gli affidamenti in economia: principali caratteristiche ed aspetti procedurali Gli affidamenti in economia di lavori Le acquisizioni in economia di servizi e forniture Il mercato elettronico per gli acquisti di importo inferiore alla soglia comunitaria e il ruolo di Consip S.p.A

16 XXII Indice Parte Sesta Atti di gara, offerte, garanzie e modalità di valutazione Capitolo 32 Dai bandi ai verbali di gara: atti, forme di pubblicità e termini delle procedure ad evidenza pubblica 1. Gli atti preliminari alle procedure di affidamento La determina (o il decreto) a contrarre L avviso di preinformazione Il bando di gara I contenuti del bando Le modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi Il bando-tipo Le indicazioni generali per la redazione dei bandi L invito a presentare offerte Le domande di partecipazione Forma e contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte I termini per la presentazione delle domande e delle offerte I termini generali I termini in caso di urgenza Gli altri termini nel Codice dei contratti il sotto soglia Il sotto soglia nei contratti di servizi e forniture Nelle concessioni di lavori pubblici Nei contratti di sponsorizzazione nei beni culturali I termini nei contratti nei settori speciali di rilevanza comunitaria I termini nei contratti nei settori speciali sotto soglia comunitaria I termini di invio ai richiedenti dei capitolati, documenti e delle informazioni complementari Regole e modalità di comunicazione Le informazioni e gli avvisi sui risultati delle procedure Le comunicazioni obbligatorie e quelle facoltative L avviso sui risultati della procedura di affidamento L avviso volontario per la trasparenza preventiva Capitolo 33 Le offerte: forme, contenuti, garanzie e varianti 1. Forme e contenuti tra offerte e domande di partecipazione: osservazioni preliminari

17 Indice XXIII 2. Le forme delle offerte I principi generali: in particolare il principio di unicità dell offerta Le modalità di presentazione delle offerte L utilizzo di moduli predisposti dalla stazione appaltante La sottoscrizione dell offerta L integrazione documentale Il plico contenente l offerta Principi generali sul contenuto delle offerte Contenuti specifici delle offerte: gli elementi essenziali Contenuti specifici delle offerte: i documenti Garanzie a corredo dell offerta: inquadramento generale Misura e forma della garanzia Contenuto e validità della garanzia Svincolo della garanzia provvisoria ed impegno al rilascio della garanzia definitiva Le varianti progettuali in sede di offerta Evoluzione normativa e finalità della disciplina La disciplina dell art. 76 del d.lgs. n. 163/2006: i limiti imposti alla stazione appaltante Capitolo 34 Le commissioni di gara 1. La commissione di gara in generale Natura e funzioni L incidenza del criterio di aggiudicazione nella disciplina applicabile Segue: la valutazione delle offerte nel criterio del prezzo più basso La commissione nelle procedure ristrette e negoziate, nei settori speciali e nei contratti sottratti all applicazione del Codice La commissione nei concorsi di idee e nei concorsi di progettazione La formazione del collegio Il numero dispari dei componenti La struttura dell organo e i requisiti professionali Provvedimento e iter della nomina Il momento della nomina Membri interni e membri esterni Le sottocommissioni I membri supplenti Le incompatibilità dei commissari Spese di funzionamento e remunerazione dei commissari

18 XXIV Indice 3. Le valutazioni di commissione L indefettibilità del plenum Le attività istruttorie demandabili all esterno Il processo valutativo Le altre formalità nella fase procedimentale di competenza della commissione Convocazione, sospensione e differimento delle sedute Le modalità di verbalizzazione e le cautele sulla custodia dei documenti di offerta La ripetizione delle attività di valutazione per effetto di annullamento dell aggiudicazione o dell esclusione Il rapporto con la normativa regionale Capitolo 35 Criteri di selezione delle offerte 1. Premessa: i criteri selettivi delle offerte apprestati dal Codice e la scelta di quello in concreto più idoneo Il prezzo più basso L offerta economicamente più vantaggiosa e la formazione della griglia di valutazione Le metodologie di attribuzione dei punteggi in generale La valutazione degli elementi di natura qualitativa La valutazione degli elementi di natura quantitativa Considerazioni sintetiche sulle formule proposte La riparametrazione L efficacia della c.d. clausola di sbarramento Capitolo 36 L anomalia e la congruità 1. Premessa: la congruità dei valori e l anomalia dell offerta La congruità dei valori L offerta (sospetta) anormalmente bassa L offerta anomala nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso L offerta anomala nel caso di aggiudicazione all offerta economicamente più vantaggiosa La clausola generale di sospetto d anomalia La verifica delle offerte anomale Un antico rimedio: le c.d. pregiustificazioni Le giustificazioni Le offerte anomale nelle procedure sotto soglia

19 Indice XXV 5. Il procedimento di verifica La scansione del procedimento La competenza L ordine di esame delle offerte e l adozione dei provvedimenti conseguenti La motivazione dei giudizi Parte Settima Progettazione Capitolo 37 Nozione e livelli di progettazione: un indagine ricostruttiva 1. Premessa e nozione L evoluzione normativa e la valorizzazione della fase progettuale I livelli della progettazione Il progetto preliminare Il progetto definitivo Il progetto esecutivo I livelli della progettazione per gli appalti di servizi e forniture Le questioni interpretative aperte Capitolo 38 L affidamento degli incarichi di progettazione: gare e concorsi 1. Premessa: la progettazione come amministrazione della complessità L attività di progettazione: concorso e appalto La progettazione esterna: soggetti, presupposti e incompatibilità Soglie e tipologie di gara Gli affidamenti dopo la cancellazione delle tariffe professionali Criteri di calcolo dell importo a base di gara La definizione dei requisiti di partecipazione Modalità di verifica della congruità L appalto di progettazione ed esecuzione di lavori L attestazione Soa di progettazione ed esecuzione Avvalimento dei requisiti di progettazione Partecipazione del costruttore in raggruppamento con progettisti

20 XXVI Indice Capitolo 39 Garanzie e verifiche della progettazione 1. Le garanzie nell attività di progettazione La verifica della progettazione Parte Ottava Concessioni e forme di partenariato pubblico privato Capitolo 40 Le concessioni di lavori pubblici 1. Le concessioni nel Codice dei contratti: cenni introduttivi Ratio e principi dell istituto concessorio, tra diritto nazionale e diritto comunitario Concessioni di lavori e concessioni di servizi pubblici: la rilevanza della distinzione Le concessioni di lavori pubblici: la disciplina generale ex art. 142 del Codice L oggetto della concessione La controprestazione Il rischio di gestione: la distinzione tra concessioni e appalti di lavori pubblici Segue. Il rischio di gestione nell elaborazione dell Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici: l interpretazione della decisione Eurostat La durata della concessione: flessibilità del rapporto e rischio di neutralizzazione dell alea di gestione La procedura di affidamento I requisiti dei concessionari: i limiti alla discrezionalità della stazione appaltante L offerta, il piano economico-finanziario e le rispettive varianti La querelle sulla predisposizione del progetto definitivo in sede di offerta Il contenuto del contratto di concessione L affidamento a terzi di lavori Gli obblighi dei concessionari L affidamento di lavori complementari: convenzione quadro e contratti applicativi

21 Indice XXVII Capitolo 41 Il project financing 1. Inquadramento dell istituto Evoluzione normativa Struttura dell operazione di project financing: la procedura ordinaria La valutazione delle proposte Procedura con doppia gara e diritto di prelazione Procedure ad iniziativa dei privati Il ruolo dei soggetti coinvolti nel project financing La società di progetto Ambito oggettivo di applicazione dell istituto Asseverazione del piano economico-finanziario Le garanzie Project financing e leasing finanziario Emissione di obbligazioni da parte delle società di progetto La risoluzione Il subentro Privilegio sui crediti Spunti derivanti dall applicazione dell istituto nella pratica del commercio internazionale La giurisdizione in materia di project financing Problematiche emergenti dalle applicazioni pratiche dell istituto Capitolo 42 Il dialogo competitivo 1. Introduzione all istituto: una genesi complessa, un futuro ancora incerto Il dialogo competitivo: nozione e rischi La specialità dell istituto: presupposti applicativi La clausola condizionale negativa per accedere al dialogo competitivo La particolare complessità La non colpevole ignoranza della stazione appaltante L ammissione dei candidati al dialogo: la forcella La struttura bi-fasica del dialogo competitivo La fase del dialogo La fase competitiva in senso stretto Dialogo competitivo, concessioni di lavori pubblici e project financing Dialogo competitivo e concessioni Dialogo competitivo e finanza di progetto Il dialogo competitivo nei settori speciali

22 XXVIII Indice Capitolo 43 Altre forme di partenariato pubblico privato: la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità 1. La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (c.d. leasing immobiliare pubblico) Profili generali sul contratto di locazione finanziaria di tipo privatistico Definizione e funzione del leasing immobiliare pubblico Leasing immobiliare pubblico e Partenariato Pubblico Privato Procedura di affidamento: pubblicazione del bando di gara e degli elaborati progettuali Forme e modalità di partecipazione alla procedura: associazione temporanea tra finanziatore e esecutore, avvalimento e affidamento a contraente generale Controlli e verifiche a cura della stazione appaltante Natura del bene concesso in leasing al committente pubblico e diritto di riscatto La proprietà dell area sulla quale viene realizzata l opera e regime giuridico dell opera Profili di contabilità pubblica Il Contratto di disponibilità Definizione e funzione del contratto di disponibilità Le prestazioni dell affidatario I rischi assunti dall affidatario: rischio di costruzione e rischio di disponibilità Il corrispettivo Contratto di disponibilità e Partenariato Pubblico Privato L opera destinata all esercizio di un pubblico servizio La proprietà dell area sulla quale viene realizzata l opera La procedura di gara per l affidamento del contratto Collaudo dell opera da parte della stazione appaltante, riduzione del canone di disponibilità e determinazione della soglia di risoluzione del contratto Parte Nona La gestione e l esecuzione dei contratti pubblici Capitolo 44 Le garanzie di esecuzione: cauzioni, polizze e forme di tutela globale 1. Premessa

23 Indice XXIX 2. La cauzione definitiva Funzione Caratteristiche, forme e modalità Natura L impegno a rilasciare la garanzia Svincolo della garanzia Giurisdizione La natura delle garanzie previste dall art. 129 del Codice La garanzia per i rischi di esecuzione Le polizze postume decennali La garanzia globale di esecuzione La tutela dei lavoratori occupati nell appalto e la trattenuta a garanzia della stazione appaltante Capitolo 45 Cedibilità del contratto pubblico e del credito nei confronti del soggetto pubblico 1. Premessa Cedibilità del contratto pubblico Ambito di applicazione della norma Operazioni societarie che consentono modificazioni soggettive dell esecutore del contratto Adempimenti a carico del cessionario e presupposti per l opposizione al subentro Il Giudice competente per le controversie relative alle modificazioni soggettive dell esecutore Cessione dei crediti derivanti da contratto pubblico Ambito di applicazione della norma Presupposti per l applicazione della norma Notificazione alla Pubblica Amministrazione debitrice Rifiuto della Pubblica Amministrazione Cessione di crediti futuri ed eccezioni opponibili al cessionario Discrezionalità della Pubblica Amministrazione e competenza giurisdizionale Capitolo 46 Il subappalto 1. Premessa: definizione e natura del subappalto Il regime giuridico del subappalto Divieto di subappalto Le condizioni di ammissibilità

24 XXX Indice 3. Il pagamento del corrispettivo e la determinazione del prezzo Subappalto e tutela del lavoro Il procedimento di autorizzazione Natura dell autorizzazione e profili inerenti la giurisdizione Subappalto non autorizzato Divieto di subappalto a cascata I R.T.I., le società consortili, i concessionari di opere pubbliche e gli affidamenti con procedura negoziata Contratti assimilati e contratti esclusi Subappalto e avvalimento Capitolo 47 La revisione delle condizioni contrattuali e le varianti in corso d opera 1. La revisione delle condizioni contrattuali nella disciplina vigente Appalti di forniture e di servizi Ambito di applicazione e ratio dell istituto Obbligo di inserire la clausola di rinegoziazione: la natura imperativa dell art Appalti pubblici di lavori La disciplina vigente: il «prezzo chiuso» Le compensazioni Obbligo di aggiornare i prezziari La giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di revisione delle condizioni contrattuali Le varianti in corso d opera Capitolo 48 Gli interventi della stazione appaltante nella fase esecutiva: direzione dell esecuzione, pagamenti, penali e collaudi 1. L esecuzione del contratto nel Codice dei contratti pubblici e nel Regolamento di attuazione: la figura del direttore dell esecuzione L avvio dell esecuzione del contratto La sospensione dell esecuzione del contratto L ultimazione delle prestazioni Il sistema dei pagamenti negli appalti di lavori e nel settore dei servizi e delle forniture Le penali I collaudi nel Codice dei contratti

25 Indice XXXI Capitolo 49 La tracciabilità dei flussi finanziari nei contratti pubblici 1. Il quadro normativo di riferimento Ratio e contenuto di una disciplina (apparentemente) innovativa Rapporti con le normative di settore preesistenti Il flusso finanziario tracciabile. Il caso delle concessioni pubbliche Obblighi e responsabilità dei contraenti. Focus sulla stazione appaltante Capitolo 50 La responsabilità dell appaltatore: tra diritto civile e diritto pubblico 1. L esecuzione civilistica dell appalto e le cautele imperative di estrazione pubblicistica L applicazione del codice civile L apparato pubblicistico apprestato alla tutela degli interessi pubblici La responsabilità da esecuzione La responsabilità dell appaltatore monosoggettivo I rimedi conseguenti alla responsabilità dell appaltatore Applicazione dei rimedi generali I rimedi speciali per la violazione delle prescrizioni pattuite e delle regole tecniche: garanzia per vizi e difformità I rimedi speciali per la violazione delle prescrizioni pattuite e delle regole tecniche: la responsabilità per perimento o deterioramento La diffusione delle responsabilità negli esecutori dei contratti pubblici La responsabilità nell avvalimento La responsabilità nel subappalto La responsabilità nelle ATI e nei consorzi La responsabilità da tutela: le forme speciali di responsabilizzazione della filiera verso i dipendenti e l intervento sostitutivo della stazione appaltante Capitolo 51 Lo scioglimento del contratto pubblico: recesso, risoluzione e altre modalità di scioglimento del vincolo contrattuale 1. Le ipotesi di scioglimento del contratto: l ambito di applicazione della disciplina codicistica

26 XXXII Indice 2. Il recesso della P.A La natura del recesso: la tesi privatistica Segue: La tesi pubblicistica Profili processuali: il riparto di giurisdizione Profili applicativi La risoluzione unilaterale del contratto La natura giuridica dell istituto La tesi provvedimentale La tesi negoziale Le singole fattispecie: la risoluzione per reati accertati e per decadenza dell attestazione di qualificazione Segue: La risoluzione per grave inadempimento La risoluzione per grave ritardo I rimedi avverso la determinazione di risoluzione illegittima Gli obblighi in caso di risoluzione del contratto: l art Il fallimento dell esecutore e la risoluzione del contratto Parte Decima I settori c.d. speciali Capitolo 52 Nozioni generali sul regime dei settori speciali e disciplina applicabile 1. La Parte iii del Codice dei contratti pubblici: i settori speciali La normativa applicabile L art. 206 del Codice e le singole disposizioni richiamate Il rinvio alla Parte IV del Codice dei contratti pubblici: profili di tutela giurisdizionale nei settori speciali Il principio di pubblicità delle gare nei settori speciali L applicabilità del regime pro concorrenziale ai settori speciali e, in particolare, all impresa pubblica L applicazione del modello procedurale del project financing agli appalti nei settori speciali La disciplina regolamentare applicabile Le novità apportate dal Decreto Sviluppo 2011 e dal Decreto Salva Italia. Questioni interpretative ancora aperte Capitolo 53 i singoli settori speciali 1. Gas, energia termica ed elettricità: l art. 208 del Codice dei contratti pubblici

27 Indice XXXIII 1.1. Le nozioni di gestione, messa a disposizione ed alimentazione delle reti destinate all erogazione al pubblico del servizio Brevi note sui settori del gas, dell energia elettrica e dell energia termica Acqua La disciplina dei servizi di trasporto delineata dall art. 210, d.lgs. n. 163/ Servizi postali Le attività di prospezione ed estrazione del petrolio, del gas, del carbone e degli altri combustibili solidi Porti e aeroporti Capitolo 54 L ambito di applicazione: enti aggiudicatori, soglie e contratti esclusi 1. Ambito soggettivo di applicazione. Enti aggiudicatori Delimitazione dell applicazione delle disposizioni riguardanti i settori speciali Capitolo 55 Le procedure di scelta dei contraenti 1. Premessa: i più ampi margini di flessibilità per la scelta del contraente nei settori speciali Procedure aperte, ristrette e negoziate previo avviso con cui si indice la gara (art. 220) Procedura negoziata senza previa indizione di gara (art. 221) Accordi quadro nei settori speciali (art. 222) Le altre procedure: asta elettronica e sistemi dinamici di acquisto Capitolo 56 La qualificazione e la selezione qualitativa dei concorrenti 1. Premessa: una disciplina flessibile ma disorganica I principi del giusto procedimento di selezione e qualificazione I requisiti di carattere generale I requisiti di carattere speciale L applicazione degli artt. da 39 a I sistemi di qualificazione Il sistema di qualificazione come mezzo di indizione delle gare

28 XXXIV Indice Valutazioni sui vantaggi dei sistemi di qualificazione Criteri di selezione qualitativa Le disposizioni attuative contenute nel Regolamento L avvalimento nei settori speciali Parte Undicesima Contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi Capitolo 57 Dall opera pubblica all infrastruttura pubblica strategica: ricostruzione economico-giuridica delle ragioni di una normativa speciale 1. Premessa La rilevanza istituzionale delle infrastrutture strategiche La legge obiettivo La specialità della disciplina Conclusioni Capitolo 58 La progettazione speciale delle infrastrutture 1. Premessa Il progetto preliminare Il procedimento di approvazione Il progetto definitivo Il procedimento di approvazione L affidamento delle attività di progettazione Considerazioni finali Capitolo 59 Concessioni e project finance per la realizzazione delle infrastrutture 1. Modalità di realizzazione delle infrastrutture strategiche Le concessioni relative a infrastrutture In particolare le concessioni autostradali Finanza di progetto Premessa

29 Indice XXXV 3.2. Evoluzione del partenariato pubblico-privato in Europa In particolare il project financing come strumento di partenariato pubblico privato Il procedimento Caratteristiche dell istituto Considerazioni conclusive Capitolo 60 Il general contractor 1. Il contraente generale nella realizzazione di opere pubbliche La via italiana del general contractor Elementi di internazionalità della figura del contraente generale Modalità di affidamento e procedure di aggiudicazione per general contractor Il general contractor a seguito del terzo decreto correttivo n. 152 del L Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici di Lavori, Servizi e Forniture sul contraente generale Applicazione del meccanismo del reverse charge al contratto di affidamento a contraente generale Ulteriore casistica valutata dalla avcp Scenari attuali e futuri Monitoraggio sull attuazione della legge obiettivo Il contenzioso sulle opere rientranti nella legge obiettivo L esperienza del general contractor nella realizzazione della Strada Statale Jonica Le criticità applicative emerse con riferimento al sistema ferroviario italiano dell alta velocità L effetto a cascata della revoca Conclusioni Capitolo 61 Profili ambientali nella realizzazione delle opere strategiche 1. Premessa L ambiente nella legislazione sulle opere strategiche La valutazione di impatto ambientale speciale Le deroghe al sistema della V.I.A. per le grandi opere Raffronto tra il testo unico ambientale ed il Codice appalti sulla disciplina della v.i.a Considerazioni finali