STUDIO LEGALE ASSOCICATO CORA - PARATICO CONVEGNO PROJECT FINANCING E LEASING DI OPERA PUBBLICA

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1 STUDIO LEGALE ASSOCICATO CORA - PARATICO CONVEGNO PROJECT FINANCING E LEASING DI OPERA PUBBLICA Breve rassegna giurisprudenziale MASSIME TAR PROJECT FINANCING Nella procedura delineata dagli articoli 153 e seguenti del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, piuttosto che individuarsi due serie subprocedimentali collegate ed autonome (la prima di selezione del progetto di pubblico interesse; la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, a sua volta articolata in due sottofasi, l'una di individuazione delle due offerte economicamente più vantaggiose e l'altra di negoziazione tra dette offerte e quella proposta dal promotore), si configura invece una fattispecie a formazione progressiva, in cui lo scopo finale (cioè l'aggiudicazione della concessione al soggetto che propone di realizzare l'opera col sistema economicamente più vantaggioso) viene attuato attraverso le suddette fasi, che non sono solo funzionalmente collegate, ma sono tra loro interdipendenti, così che la prima non è logicamente e giuridicamente concepibile senza la seconda e viceversa, con la ulteriore e definitiva conseguenza che esse non sono giuridicamente autonome, non potendo essere separate tra di loro a pena della stessa esistenza della procedura Autorità: T.A.R. Milano Lombardia sez. I Data: 10 gennaio 2011 Numero: n. 6 Parti: Soc. S.D.S. C. Com. Lecco e altro La dichiarazione di pubblico interesse di un determinato progetto, per quanto costituisca concreta manifestazione dell'esercizio del potere tecnico discrezionale dell'amministrazione, non assicura di per sé al relativo soggetto presentatore alcuna diretta ed immediata utilità, la quale non potrebbe essere valutata ed apprezzata indipendentemente dalla successiva fase di scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa e dall'aggiudicazione della concessione Autorità: T.A.R. Milano Lombardia sez. I Data: 10 gennaio 2011 Numero: n. 6 Parti: Soc. S.D.S. C. Com. Lecco e altro Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

2 In tema di procedure di "project financing" e/o comunque di partenariato pubblico-privato, deve ritenersi insussistente - una volta terminata la prima fase della finanza di progetto, ed accertata dalla stazione appaltante l'assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto (con tanto di volontà di procedere con il promotore alla ulteriore fase negoziata) - un vero e proprio obbligo di stipula del contratto e di affidamento della concessione al promotore. Ciò in quanto è proprio la residua fase negoziale ancora da concordare tra le parti ad escludere qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione. Sussiste la responsabilità precontrattuale ex art e 1338 c.c. di un ente locale che abbia improvvisamente ed immotivatamente interrotto le trattative in corso con una impresa, tendenti alla stipula di un contratto, susseguenti alla conclusione della prima fase di una procedura di "project financing", nel caso in cui l'inerzia sia consistita anche nella omissione di qualsivoglia spiegazione alla ditta interessata sulle ragioni dell'improvviso abbandono delle trattative, nonostante l'indubbio stato avanzato di una procedura sicuramente impegnativa, quale è appunto quella della finanza di progetto, giunta alla fase negoziata ed ormai in dirittura di arrivo prima dell'improvviso - e mai spiegato - abbandono delle trattative, alla quale sono seguite inutili diffide. Incorre nella responsabilità extracontrattuale ex artt e 1338 c.c. l'ente locale che improvvisamente ed immotivatamente interrompe le trattative in corso con una impresa per la stipula del contratto, a conclusione della prima fase di una procedura di project financing, senza dare alcuna spiegazione dell'improvviso abbandono delle trattative, nonostante le ripetute richieste di chiarimenti da parte dell'interessata e lo stato avanzato della procedura. Autorità: T.A.R. L'Aquila Abruzzo sez. I Data: 17 maggio 2011 Numero: n IL CASO: Un Comune avvia una procedura di project financing ex art. 37-bis l. 1 febbraio 1994, n. 109 per il completamento e l'adeguamento dell'impianto di pubblica illuminazione della città e delle frazioni; dichiara la fattibilità tecnicoeconomica ed il pubblico interesse della proposta presentata da una impresa, che per l'effetto assume la qualifica di promotore; approva e pubblicizza il bando per la fase di licitazione privata ai sensi dell'art. 37-quater comma 1, lett. a), cit. l. n. 109 del 1994; prende atto che nei termini stabiliti nessuna offerta è pervenuta da imprese diverse dal promotore; dopo una serie di riunioni istruttorie, nel corso delle quali mette a punto la bozza di convenzione con il predetto promotore, formalizza l'avvio alla fase negoziata, ma subordina la stipula del contratto all'approvazione del bilancio di previsione. Una volta approvato detto bilancio la società interessata invita ripetutamente l'amministrazione a rendere noti i tempi per l'adozione della delibera comunale che avrebbe dovuto consentire la stipula del contratto nella sua versione già condivisa, ma non riceve mai risposta. Persistendo il silenzio dell'ente dapprima lo diffida formalmente, poi propone ricorso al Tar ed esso chiede, in via principale, di dichiarare il suo diritto soggettivo alla stipulazione del contratto, con conseguente condanna all'esecuzione specifica ex art c.c.; in via subordinata l'annullamento del silenzio-rifiuto ex art. 21-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, in relazione all'obbligo della stessa di pronunciarsi sulle definitive determinazioni negoziali; in ulteriore subordine, di condannarla al risarcimento del danno per equivalente, per essersi ingiustificatamente sottratta all'obbligo di stipulare il contratto definitivo. In via preliminare il Tribunale dichiara, con richiamo a principi enunciati dal giudice della giurisdizione, di avere giurisdizione esclusiva nella controversia in quanto relativa a procedure di project financing, nella quale la sospensione delle trattative non rappresenta un mero comportamento materiale, bensì un'attività commissiva o omissiva funzionalmente collegata alla procedura di affidamento dei lavori, in quanto tale ricompresa nella giurisdizione esclusiva prevista dall'art. 244 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e ora dall'art. 133 comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. Entrando poi nel merito della questione disattende la richiesta della ricorrente intesa al riconoscimento di un diritto alla stipula del contratto, che il Comune con un comportamento dapprima dilatorio e poi silente non ha inteso portare a conclusione. Dichiara di non condividere l'assunto secondo cui, una volta terminata la prima fase della finanza di progetto, ed accertata dalla stazione appaltante l'assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto, per ciò solo si formalizzerebbe un vero e proprio obbligo di affidare la concessione al promotore, atteso che è proprio la residua fase negoziale, ancora da concordare, che induce ad escludere qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione. Dichiara non pertinente anche la domanda subordinata intesa ad incardinare un'azione di silenzio-inadempimento, la quale può trovare utile esperimento al fine di sollecitare l'amministrazione allo svolgimento di una ulteriore fase della procedura amministrativa, ma non ad assumere positive decisioni negoziali. Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, formulata in via ulteriormente subordinata e con riferimento al danno da inadempimento ex art c.c. per mancata stipula contrattuale, osserva che anch' essa non è suscettibile di accoglimento, atteso che nella specie non si è mai formalizzato un obbligo giuridico a carico del Comune di concludere il contratto in questione. Riconosce invece una responsabilità precontrattuale dello stesso per interruzione ingiustificata di trattative, atteso che la sua condotta concretizza un chiaro abuso della libertà negoziale, sanzionato dall'art c.c. Ritiene decisiva per la condanna risarcitoria l'ostinata inerzia del Comune nel dare una qualche spiegazione alla ricorrente sulle ragioni dell'improvviso abbandono delle trattative, nonostante lo stato avanzato di una 2 Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

3 Parti: E.S. s.r.l. ed altro C. Com. L'Aquila La clausola con la quale l'amministrazione si è riservata la facoltà di realizzare l'opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing o senza dare ulteriore corso alla procedura eventualmente in atto, con esonero da ogni responsabilità contrattuale o anche precontrattuale, non può dispiegare alcuna efficacia nei confronti dei partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica, sia pure connotata da caratteristiche peculiari come è il project financing. Detta clausola deve essere interpretata alla stregua del riconoscimento all'ente pubblico di un potere di implicita revoca dell'aggiudicazione, con obbligo di congrua motivazione che illustri la corretta ed esauriente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti; infatti, qualsiasi interpretazione che tenda a sostenere l'insindacabile natura di tale facoltà e, per questa via, l'irresponsabilità civile dell'amministrazione, comporterebbe la nullità della clausola ex art c.c., in quanto si configurerebbe come condizione meramente potestativa. Autorità: T.A.R. Napoli Campania sez. I Data: 03 maggio 2011 Numero: n Parti: So. C. G. & A. Co. G.& A. s.p.a. ed altro C. Com. Trecase Nell'ambito di un'ipotesi di project financing, seppure particolare (c.d. "spuria" (c.d. opere tiepide), cioè caratterizzata da un intervento pubblico senza alcun limite quantitativo di partecipazione, dovendo il concedente assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economicofinanziario degli investimenti e della gestione), sussiste l'interesse del promotore ad impugnare gli atti con cui l'amministrazione sceglie di abbandonare il metodo di realizzazione dell'opera pubblica mediante project financing, per ottenere il conseguente risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente. A nulla rileva, quindi, il fatto che non esista più la procedura cui il promotore ritiene di avere legittimazione a partecipare, perchè è proprio dell'illegittimità di tale abbandono della procedura che esso si duole, quale titolare di un interesse concreto ed attuale all'accertamento della stessa, ai fini della condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno. Autorità: T.A.R. Brescia Lombardia sez. II Data: 16 marzo 2010 Numero: n Parti: C. costruz. C. Com. Mantova È legittima la delibera con cui viene abbandonata la finanza di progetto come strumento per la realizzazione dell'intervento di realizzazione della nuova sede degli uffici comunali, avendo l'amministrazione garantito i principi di partecipazione al procedimento. Nessuna violazione invece delle norme sulla partecipazione può essere ravvisata con riferimento alla deliberazione del Consiglio comunale di approvazione del piano delle opere pubbliche, trattandosi di atto di programmazione generale. Autorità: T.A.R. Brescia Lombardia sez. II Data: 16 marzo 2010 Numero: n Parti: C. costruz. C. Com. Mantova procedura sicuramente impegnativa quale è appunto quella della finanza di progetto, giunta alla fase negoziata ed in dirittura di arrivo prima dell'improvviso e mai spiegato abbandono delle trattative. Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

4 È legittimo l'annullamento della procedura di project financing motivato con la necessità di eliminare le violazioni degli artt. 19 e 37 bis della legge 109/94 in cui l'amministrazione sarebbe incorsa con la suddetta procedura, nonché con l'interesse pubblico, individuato nel risparmio di risorse pubbliche che deriverebbe dall'abbandono del metodo della finanza di progetto in favore dell'utilizzazione di quello, più consono alla specificità dell'intervento, del contratto di appalto di opera pubblica. Risparmio di risorse contemplato anche dall'art. 1, comma 136 della legge n. 311/2004 (richiamato dalla deliberazione in esame), il quale consente l'annullamento di ogni provvedimento, entro l'arco temporale di tre anni dal momento in cui ha acquistato efficacia, qualora dallo stesso possano conseguire risparmi o minori oneri finanziari; ciò anche nel caso di provvedimento incidente su rapporti contrattuali o convenzionali con privati che, però, debbono essere tenuti indenni dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante. Autorità: T.A.R. Brescia Lombardia sez. II Data: 16 marzo 2010 Numero: n Parti: C. costruz. C. Com. Mantova Sussiste la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, responsabilità che nasce dal fatto che il soggetto pubblico, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tiene un comportamento illecito, in quanto lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative. Tale responsabilità va riconosciuta nel caso in cui una P.A., prima pronunci la dichiarazione di pubblico interesse ai sensi dell'art. 37 bis della legge n. 109/94 - approvando il progetto proveniente dal promotore, posto a base della successiva gara pubblica per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione - e successivamente annulli d'ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto, e, tanto, anche in presenza della assodata legittimità del provvedimento di autotutela de quo, siccome conforme al dettato del comma 136 dell'art. 1 della legge n. 311/04. Autorità: T.A.R. Brescia Lombardia sez. II Data: 16 marzo 2010 Numero: n Parti: C. costruz. C. Com. Mantova MASSIME CdS PROJECT FINANCING Ai sensi dell'art. 107, t.u. 18 agosto 2000 n. 267 rientra nella competenza del dirigente comunale la valutazione in ordine alla congruità della proposta di project. financing, trattandosi di attività di valutazione tecnica e di gestione consequenziale alla scelta già effettuata dal Consiglio comunale, nell'ambito del programma triennale di lavori da offrire ai candidati promotori finanziari. Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 07 aprile 2011 Numero: n Parti: C. C. Com. Castellammare di Stabia Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

5 Nella procedura di "project financing" l'amministrazione deve valutare le proposte progettuali in funzione dell'interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneità a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali. Nella procedura di "project financing" occorre tenere distinte la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione. Mentre quest ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore. In tema di "project financing", la mancata presentazione dell'asseverazione del piano economico-finanziario, unitamente alla proposta progettuale, non rappresenta una causa di esclusione della proposta medesima. E infatti, come la trasmissione successiva di un'asseverazione non esorbita dall'alveo proprio della potestà di integrazione attribuita all'amministrazione giudicatrice (dacché l'adempimento in discorso non postula alcun intervento sul contenuto del piano economico-finanziario posto a corredo della proposta), deve considerarsi similmente ammissibile l'integrazione operata sua sponte dal proponente, a maggior ragione quando risulti che la richiesta di asseverazione era già stata inoltrata all'istituto bancario al momento della presentazione della proposta. Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 08 febbraio 2011 Numero: n. 843 È legittima la revoca della delibera contenente la dichiarazione di pubblica utilità di un opera il cui progetto è stato proposto dal promotore, vincitore della prima fase della procedura di gara di " project financing", qualora essa sia fondata su una motivata valutazione dell'interesse pubblico a fronte del mutamento delle condizioni di fatto e di diritto e sia quindi espressione dell'esercizio del "ius poenitendi" per il quale llamministrazione gode di ampia discrezionalità. Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 06 ottobre 2010 Numero: n Parti: Com. Massa C. Soc. F. e altro Nella finanza di progetto al promotore, dopo la dichiarazione di pubblico interesse resa sul suo progetto, va riconosciuta una posizione qualificata e differenziata che lo legittima a ricorrere avverso i provvedimenti adottati in autotutela dall'amministrazione che hanno bloccato il meccanismo di finanza di progetto, al fine di rimettere lo stesso in moto e di giungere alla stipula della concessione per la realizzazione dell'opera pubblica. Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 06 ottobre 2010 Numero: n Parti: Com. Massa C. Soc. F. e altro Deve considerarsi nulla, ai sensi dell'art c.c., che prevede il divieto di inserire condizioni meramente potestative, la clausola secondo cui, in una procedura di project financing, la presentazione della proposta non vincola in alcun modo l'amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art c.c. Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

6 Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 06 ottobre 2010 Numero: n Parti: Com. Massa C. Soc. F. e altro È da ritenere adeguatamente motivata, in una procedura di project financing, la revoca del provvedimento di dichiarazione di pubblico interesse del progetto, ove si faccia riferimento ad alcuni profili di illegittimità dell'affidamento (criticità tecnico-economica del progetto scelto, sopravvenienza di normativa) e altri aspetti riguardanti una nuova valutazione dell'interesse pubblico alla non realizzabilità dell'opera. Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, rispetto a quelle derivanti all'interesse a rimuovere un vizio di illegittimità, con conseguente qualificazione del provvedimento in termini di revoca. Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 06 ottobre 2010 Numero: n Parti: Com. Massa C. Soc. F. e altro In ambito di " project financing", la fase di scelta del promotore costituisce un iter procedimentalizzato che, sebbene caratterizzato da un'ampia discrezionalità amministrativa, è sottoposto, in ordine alle regole di tutela giurisdizionale, alle medesime condizioni applicate alla generalità delle procedure. Sussiste pertanto un interesse differenziato e qualificato, in capo alla società che vi abbia preso parte, ad impugnare gli atti emanati dall'amministrazione che hanno bloccato il meccanismo di finanza di progetto, onde rimetterlo in moto e, quindi, giungere alla stipula della concessione per la realizzazione dell'opera pubblica. Nella fattispecie, si è ritenuta sussistente la legittimazione ad agire in capo alle società promotrici in merito all'impugnativa dell'atto di revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto da esse presentato. Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 06 ottobre 2010 Numero: n In presenza di dubbi ricostruttivi, trattandosi di un punto di diritto idoneo a dar luogo a contrasti giurisprudenziali, deve essere rimessa alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'articolo 45, comma 2, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, la questione se la fase di selezione del promotore sia contraddistinta da assoluta autonomia e indipendenza rispetto all'intero procedimento di project financing, così da determinare llimmediata lesività e impugnabilità della individuazione del progetto dichiarato di pubblico interesse indipendentemente dalla conclusione del procedimento stesso (e quindi dall'aggiudicazione della concessione), ovvero se piuttosto debba configurarsi una fattispecie a formazione progressiva articolata in fasi che non sono solo funzionalmente collegate ma anche sono biunivocamente interdipendenti, con conseguente inapplicabilità del principio che ammette llimmediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale. Autorità: Consiglio Stato sez. V Data: 01 ottobre 2010 Numero: n Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

7 MASSIME CdS ADUNANZA PLENARIA PROJECT FINANCING Il project financing è volto alla realizzazione di interventi di una certa entità mediante il concorso di risorse pubbliche e private; a tale risultato, per lo più perseguito con l'impiego dello strumento della concessione di costruzione e gestione, sul piano procedurale corrisponde la giustapposizione di una pluralità di modelli negoziali i quali, ancorché teleologicamente connessi in vista del raggiungimento del predetto risultato economico, conservano la propria autonomia; all'interno di tale cornice appaiono chiaramente distinte la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione: mentre quest'ultima, nella disciplina dettata dalla l. 11 febbraio 1994, n. 109, sostanzialmente confluita nell'originario impianto del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità e le deroghe previste in materia di affidamento di concessioni, nonché specificamente per il project financing in quanto tale), al contrario la scelta del promotore, ancorché in qualche misura procedimentalizzata e quindi entro certi limiti sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore. Autorità: Consiglio Stato a. plen. Data: 15 aprile 2010 Numero: n Nel project financing la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione non possono essere considerate come autonome e distinte, costituendo momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorché soggetta a regole peculiari. Autorità: Consiglio Stato a. plen. Data: 15 aprile 2010 Numero: n Parti: C.S. s.p.a. e altro C. A. s.p.a. e Com. Sassari In sede di project financing, i requisiti soggettivi di ordine generale devono essere posseduti dai concorrenti sin dalla fase iniziale del procedimento (non selettivo) di individuazione del promotore e, nell'ipotesi di concorrente che si presenti in forma associata, devono essere posseduti e documentati da ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento. Autorità: Consiglio Stato a. plen. Data: 15 aprile 2010 Numero: n Parti: C.S. s.p.a. e altro C. A. s.p.a. e Com. Sassari Deve essere esclusa da una procedura di project financing un'associazione temporanea di imprese di cui fa parte un'impresa che, alla data di partecipazione alla procedura, ha già depositato presso il Tribunale competente l'istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo, atteso che in questa ipotesi è lo stesso imprenditore a chiedere l'ammissione alla procedura concorsuale, con una condotta confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto. Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

8 Autorità: Consiglio Stato a. plen. Data: 15 aprile 2010 Numero: n Parti: C.S. s.p.a. e altro C. A. s.p.a. e Com. Sassari MASSIME TAR LEASING OPERA PUBBLICA È illegittimo il bando che prevede il ricorso all'istituto della locazione finanziaria contemplato dall'art. 160 bis, codice dei contratti, ammettendo però a partecipare il solo soggetto finanziatore, il quale deve "(...) dimostrare alla stazione appaltante che disporrà se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti dei mezzi necessari a eseguire l'appalto". La "lex specialis" ha escluso infatti illegittimamente le altre forme giuridiche previste dal legislatore, ossia il raggruppamento temporaneo ed il contraente generale. La fattispecie di cui all'art. 160 bis contempla l'accostamento di prestazioni - la costruzione ed il finanziamento - assolutamente distanti tra loro, ancorché coordinate e rese complementari dal legislatore per soddisfare le esigenze delle amministrazioni pubbliche Autorità: T.A.R. Brescia Lombardia sez. II Data: 05 maggio 2010 Numero: n Parti: Soc. I. C. Com. Villa al Serio Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno CORTE DEI CONTI- SEZIONI RIUNITE LEASING DI OPERA PUBBLICA a) il leasing immobiliare in costruendo si configura come un contratto misto che ha come principale finalità la costruzione di un opera, ma che comprende anche un importante componente di finanziamento. L applicazione di tale istituto da parte degli enti locali richiede di assicurare la compatibilità con le norme per il coordinamento della finanza pubblica ed in particolare quelle relative al patto di stabilità interno e ai limiti all indebitamento. In questo quadro, l art. 3, comma 17 della legge 350/2003 stabilisce nei confronti degli enti locali quali operazioni finanziarie costituiscono indebitamento, agli effetti dell'articolo 119, sesto comma, della Costituzione; in tale elenco non sono contemplati i contratti di leasing finanziario. D altra parte con le operazioni suddette l ente vincola e destina in via continuativa una parte delle risorse disponibili per pagare i canoni di locazione per ottenere la disponibilità di un opera pubblica. Si tratta di un vincolo che, indipendentemente dalle modalità di contabilizzazione, è assimilabile al debito ove i rischi inerenti l esecuzione dell opera e quelli relativi alla sua gestione ricadano sull Amministrazione. Una interpretazione formale sulla base del tenore meramente letterale della norma si porrebbe in contrasto con la ratio della stessa, non assoggettando al limite di indebitamento operazioni che sostanzialmente ne hanno la natura. Può, quindi ritenersi che la disposizione di cui al citato comma 17 con le parole assunzione di mutui, abbia voluto ricomprendere le diverse fattispecie nelle quali si fa ricorso a finanziamenti e quindi anche lo schema di contratto misto in questione possa essere annoverato tra le forme di indebitamento 8

9 ammesse. Pertanto, anche a prescindere dal riconoscimento di un carattere tassativo all elencazione di cui all art. 3, comma 17 più volte citata, si ritiene che all enumerazione delle forme di indebitamento possa essere ricondotto anche il contratto di leasing immobiliare in costruendo; b) L elenco contenuto nell art. 3, comma 18, della legge 350 del 2003 declina le tipologie di spese di investimento ammesse. Il richiamo al sesto comma dell art. 119 della Costituzione contenuto nel citato comma ( I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato. Possono ricorrere all indebitamento solo per finanziare spese di investimento. È esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti ) sembra voler delimitare, mediante elencazione tassativa, il novero delle spese che sono destinate ad incidere sulla dotazione patrimoniale degli enti. Sussiste una correlazione tra le spese di investimento, come indicate dall art. 3, comma 18, e l elencazione di cui all art. 3, comma 17, della stessa legge, ove si contemplano le operazioni di indebitamento ammesse per la pubblica amministrazione. Tra le spese da considerare investimenti è annoverato anche sub c) l acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale; casistica nella quale ben si inquadra la fattispecie in esame relativa alla realizzazione di un impianto fotovoltaico. Pertanto non è necessario compiere alcuno sforzo interpretativo per affermare che l opera in questione può essere considerata una forma d investimento. Alla luce di quanto sopra esposto gli oneri per il leasing immobiliare in costruendo rientrano tra le forme di indebitamento e sono classificabili tra le spese di investimento nei casi in cui l opera che si costruisce è riconducibile all elencazione di cui al comma 18 dell art. 3 della legge 350 del 2003, caso che, peraltro, ricorre nella fattispecieoggetto del quesito posto dal Comune di Sassocorvaro (costruzione di impianto); c) Come precisato nei punti precedenti, gli oneri per il leasing finanziario immobiliare in costruendo rientrano tra le forme di indebitamento e nelle spese di investimento ammesse dalla legge alle condizione precisate nei punti che seguono. d) Anche nel caso in cui il Comune si faccia carico di un operazione finanziaria in favore di una società totalmente partecipata affidando, quale attività istituzionale, l incarico per la fornitura, compresa la progettazione, la realizzazione e la successiva gestione di un parco fotovoltaico connesso alla rete, l operazione non pare porsi in contrasto con i limiti suddetti. Resta da stabilire se gli oneri per il leasing finanziario immobiliare debbano essere direttamente imputati alla gestione dell ente locale. Tale quesito potrà essere risolto solo considerando in concreto l operazione effettuata; infatti, laddove si ritenga che l intermediazione attraverso una società totalmente partecipata sia stata surrettiziamente effettuata per sottrarre l ente al rispetto di vincoli di finanza pubblica, gli effettidovranno essere in sostanza ricondotti alla responsabilità finanziaria e patrimoniale delcomune; e) Il leasing immobiliare per la realizzazione di opere pubbliche costituisce un'opportunità di coinvolgimento di capitali privati, sempre che vengano mantenute ferme le caratteristiche essenziali del contratto, che la realizzazione riguardi un'opera suscettibile di proprietà privata e che l'ente pubblico abbia la facoltà di riscattare il bene al termine del contratto. I requisiti previsti dalla determinazione Eurostat in data 11 febbraio 2004 sui partenariati pubblico-privati mirano allo scopo di discriminare tra le operazioni di partenariato pubblico-privato che hanno incidenza sul debito pubblico, e quelle che realizzano forme proprie di collaborazione; il leasing finanziario nel quale non ricorrano gli aspetti tipici del partenariato costituisce una forma di indebitamento. Poiché il leasing immobiliare in costruendo è una modalità di realizzazione di infrastrutture pubbliche secondo schemi di partenariato pubblico-privato l amministrazione è tenuta a verificare la sussistenza, oltre che delle condizioni formali e sostanziali per l accesso al leasing, anche di tali criteri. Ciò al fine di stabilire i connotati dell operazione e valutarne la complessiva convenienza. La finalità dei criteri dettati da Eurostat è comunque quella di evidenziare le componenti dell indebitamento della pubblica amministrazione. In tal modo, peraltro, è anche possibile trarre elementi per porre in essere i test di convenienza tecnico-economica e scongiurare eventuali Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

10 elusioni dei vincoli di finanza pubblica; infatti prima di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo l ente deve effettuare approfondite valutazioni in termini di analisi costi beneficiche sono state bene evidenziate dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia nel parere n del f) I canoni di leasing immobiliare in costruendo possono essere considerati come spesa di investimento, laddove sia prevista la facoltà di riscatto e questa venga successivamente esercitata; infatti, di norma, è particolarmente conveniente o addirittura necessario per l amministrazione, al termine del periodo previsto dal contratto, esercitare il diritto di riscatto. Anche se solo in tale momento l opera costruita entra a far parte del patrimonio dell ente è possibile considerarne gli effetti finanziari sin dal momento della consegna che costituisce il momento dal quale la pubblica amministrazione ne trae vantaggio. Alla stregua di quanto precisato nel punto b) tali spese possono essere quindi considerate di investimento e contabilizzate secondo i dettami del metodo finanziario descritto nel criterio contabile internazionale riprodotto nello IAS 17. g) Come si è detto, il canone di leasing racchiude in sé una serie di componenti tra le quali una quota inerente agli aspetti finanziari dell operazione; alla luce di quanto precisato nei punti b) e f) la quota interessi di un operazione di leasing finanziario in costruendo va ad incidere sul limite di indebitamento stabilito dall art. 204 del d.lgs. 267/2000. DELIBERA N. 49/CONTR/11 Studio Legale Associato Corà Paratico Convegno

11 STUDIO LEGALE ASSOCICATO CORA - PARATICO CONVEGNO PROJECT FINANCING E LEASING DI OPERA PUBBLICA LEGISLAZIONE Archivio selezionato: Legislazione nazionale DECRETO LEGISLATIVO - 12/04/2006, n Gazzetta Uff. 02/05/2006, n.100 TESTO VIGENTE - STRALCIO PER IL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO - EPIGRAFE DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. (CODICE DEGLI APPALTI) (1) (2) (3) (4) (5) (1) A norma dell'articolo 3, comma 1 lettera bb), del D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6 la denominazione: «Ministero delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è sostituita dalla seguente: «Ministero delle infrastrutture» e, conseguentemente, la denominazione: «Ministro delle infrastrutture e dei trasporti», ovunque presente, è sostituita dalla seguente: «Ministro delle infrastrutture». (2) Per le nuove denominazioni dei Ministeri vedi l'articolo 2, comma 1, del D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, come modificato dall'articolo 1, comma 1, del D.L. 16 maggio 2008, n. 85. (3) A norma dell'articolo unico del Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri 25 gennaio 2010, il presente decreto non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione dei seguenti servizi in Italia: a) raccolta del risparmio tramite i conti correnti; b) prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati; c) servizi e attività di investimento; d) servizi di pagamento e trasferimento di denaro. (4) Per il Regolamento di esecuzione ed attuazione del presente decreto, vedi il D.P.R. 5 ottobre 2010, n

12 (5) In riferimento al presente decreto vedi: Parere Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 09 giugno 2011 n. 108; Parere Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 20 luglio 2011 n PARTE I PARTE I TITOLO I TITOLO I PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNI Art. 1 Oggetto Art Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. 2. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica Art. 2 Principi Art. 2 (art. 2, dir. 2004/18; art. 10, dir. 2004/17; art. 1, legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C - 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000) 1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. 2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile. 3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. 4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l'attività contrattuale dei soggetti di cui all'articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile. 2

13 Art. 3 Definizioni Art. 3 (art. 1, dir. 2004/18; artt. 1, 2.1., dir. 2004/17; artt. 2, 19, legge n. 109/1994; artt. 1, 2, 9, d.lgs. n. 358/1992; artt. 2, 3, 6, d.lgs. n. 157/1995; artt. 2, 7, 12, d.lgs. n. 158/1995; art. 19, co. 4, d.lgs. n. 402/1998; art. 24, legge n. 62/2004) Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono:.. 15-ter. Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 152 del 2008) PARTE II PARTE II CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI ORDINARI TITOLO III TITOLO III DISPOSIZIONI ULTERIORI PER I CONTRATTI RELATIVI AI LAVORI PUBBLICI CAPO III CAPO III PROMOTORE FINANZIARIO, SOCIETA' DI PROGETTO E DISCIPLINA DELLA LOCAZIONE FINANZIARIA PER I LAVORI (1) (2) (1) Capo modificato dall'articolo 2 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n (2) Vedi l'articolo 11 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione. 3

14 Art.152 Disciplina comune applicabile Art Alle procedure di affidamento di cui al presente capo si applicano le disposizioni: - della parte I (principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del codice); - della parte II, titolo III, capo I (programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori); - della parte IV (contenzioso); - della parte V (disposizioni di coordinamento, finali e transitorie). 2. Si applicano inoltre, in quanto non incompatibili con le previsioni del presente capo, le disposizioni del titolo I (contratti di rilevanza comunitaria) ovvero del titolo II (contratti sotto soglia comunitaria) della parte II (contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari), a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 28, ovvero inferiore. 3. Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità fissate dal regolamento. Art.153 Finanza di progetto (1) (2) Art (art. 37-bis, legge n. 109/1994) 1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilita', inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi dell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. 2. Il bando di gara e' pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma Il bando, oltre al contenuto previsto dall'articolo 144, specifica: a) che l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto e che in tal caso la concessione e' aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario; b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l'amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle 4

15 modifiche da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. 4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all'articolo Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni, l'esame delle proposte e' esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. 6. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. 7. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei. 8. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all'articolo Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell' articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell' articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966nonche' la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione degli elementi economici e finanziari. Il piano economicofinanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara (3). 10. L'amministrazione aggiudicatrice: a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore puo' aver luogo anche in presenza di una sola offerta; c) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalità indicate all'articolo 97. In tale fase e' onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, ne' incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario; d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione; 5

16 e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. 11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. 12. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo. 13. Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo 75 e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio fattibilità posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario e' tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 113. Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, da parte del concessionario e' dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. 14. Si applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni. 15. Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue: a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa; b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c); c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa; d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto e' aggiudicato a quest'ultimo; e) ove siano state presentate una o piu' offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo; 6

17 f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d), e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che precedono. 16. In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b), c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte gia' presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo poi in via alternativa a: a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58, comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta; b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore; c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore. 17. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b) e c) del comma 16, l'amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all'articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b), c), si applica il comma Il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lettera a), ha diritto al rimborso, con onere a carico dell'affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Al 7

18 promotore che non risulti aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16, lettere b) e c), si applica quanto previsto dal comma 15, lettere e) ed f). 19. Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilita' non presenti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all' articolo 2578 del codice civile. La proposta e' corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 20, dalla cauzione di cui all'articolo 75, e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice puo' invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non puo' essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, e' inserito nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed e' posto in approvazione con le modalita' indicate all'articolo 97; il proponente e' tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto preliminare approvato e' posto a base di gara per l'affidamento di una concessione, alla quale e' invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando e' specificato che il promotore puo' esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' le eventuali varianti al progetto preliminare; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, puo' esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti cui al comma 9 (4). 8

19 19-bis. La proposta di cui al comma 19, primo periodo, puo' riguardare, in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria di cui all'articolo 160-bis (5). 20. Possono presentare le proposte di cui al comma 19, primo periodo, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonche' i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonche' i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilita' rientra tra i settori ammessi di cui all' articolo 1, comma 1, lettera c -bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilita' sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale (6). 21. Limitatamente alle ipotesi di cui i commi 16, 19 e 20, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purche' tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l'esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validita' della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione. (1) Articolo modificato dall'articolo 1 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113 e successivamente sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera ee), del D.Lgs. 11 settembre 2008, n (2) Vedi la Determinazione 14 gennaio 2009, n. 1, la Determinazione 20 maggio 2009, n. 3 e la Determinazione 20 maggio 2009, n. 4. (3) Comma modificato dall'articolo 4, comma 2, lettera q), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70. Vedi anche il comma 6 del medesimo articolo 4 del D.L. n. 70 del (4) Comma sostituito dall'articolo 4, comma 2, lettera q), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70. Vedi anche il comma 6 del medesimo articolo 4 del D.L. n. 70 del (5) Comma inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera q), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70. Vedi anche il comma 6 del medesimo articolo 4 del D.L. n. 70 del (6) Comma sostituito dall'articolo 4, comma 2, lettera q), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70. Vedi anche il comma 6 del medesimo articolo 4 del D.L. n. 70 del Art.154 Valutazione della proposta Art (art. 37-ter, legge n. 109/1994) [1. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di 9

20 manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. [ Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione. Nella procedura negoziata di cui all'articolo 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione] (1).] (2) (1) Comma modificato dall'articolo 1 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n (2) Articolo abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera ff), del D.Lgs. 11 settembre 2008, n Art.155 Indizione della gara Art (art. 37-quater, legge n. 109/1994) [1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all'articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata: a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; e' applicabile altresi l'articolo 53, comma 2, lettera c) (1); b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto. 2. La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, e da un'ulteriore cauzione pari all'importo di cui all' articolo 153, comma 1, quinto periodo, da versare, su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice, prima dell'indizione del bando di gara. 3. I partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all'articolo 75, comma 1, versano, mediante fideiussione bancaria o assicurativa, un'ulteriore cauzione 10