Statuto generale e statuto dell imprenditore commerciale

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1 Parte Prima L impresa Capitolo Primo... L imprenditore 1. Nozione giuridica e status di imprenditore Nel nostro sistema giuridico, la disciplina delle attività economiche ruota attorno alla figura dell imprenditore, del quale il legislatore dà una definizione generale all art c.c., che sancisce che è «imprenditore» chi esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi. Da tale definizione si desume che l attività imprenditoriale è: economica; organizzata; esercitata professionalmente; avente come fine la produzione o lo scambio di beni o servizi. Statuto generale e statuto dell imprenditore commerciale Il codice civile contiene un corpo di norme applicabili a tutti gli imprenditori e sono quelle norme che fanno riferimento all imprenditore o all impresa senza ulteriori specificazioni. Si tratta dello statuto generale dell imprenditore che comprende parte della disciplina dell azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e dei consorzi e alcune disposizioni speciali in tema di contratti. È poi identificabile uno specifico statuto dell imprenditore commerciale (integrativo di quello generale), in cui rientrano: le norme in materia di iscrizione nel registro delle imprese, la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le altre procedure concorsuali. 2. Concetto di impresa e significato di attività imprenditoriale Il legislatore definisce la nozione di imprenditore, ma non prende in considerazione il concetto di impresa. Partendo dal presupposto che l imprenditore è il titolare dell impresa, quest ultima può definirsi come «l attività economica organizzata dall imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi». Si evince da tale definizione che l impresa non può considerarsi né soggetto né oggetto di diritti bensì unicamente un attività di organizzazione dei fattori produttivi.

2 6 Parte Prima - L impresa Dalla definizione di imprenditore fornita dal codice civile (art. 2082) si evincono i caratteri peculiari dell attività imprenditoriale. A) Attività economica «L attività imprenditoriale» consiste in «una serie di atti preordinati al conseguimento di uno stesso fine» consistente nella creazione di una nuova ricchezza destinata al «mercato», ossia a soddisfare bisogni altrui o, come dice il legislatore, nella «produzione o scambio di beni o servizi». In considerazione di ciò, non può essere giudicata «economica» l attività di mero godimento, quale l amministrazione di un patrimonio da parte del titolare di esso. B) Attività organizzata Secondo carattere dell attività imprenditoriale è quello dell organizzazione. Esso è insito nel concetto stesso di impresa, intesa come «complesso di mezzi (beni) e di persone che dal legislatore è stato considerato nel suo aspetto dinamico e funzionale ossia preordinato alla creazione di nuova ricchezza». È «organizzata» quell attività che è svolta, in genere, con l ausilio di più soggetti mediante l utilizzazione di strumenti meccanici o fattori produttivi. Pur non dovendo avere necessariamente ad oggetto prestazioni lavorative altrui, è comunque necessario un coefficiente, sia pur minimo, di «etero-organizzazione», ossia di organizzazione di fattori diversi dal lavoro personale. C) Professionalità, scopo di lucro, scambio Requisito essenziale, per l esercizio dell attività di impresa, è altresì quello della professionalità. Per «professionale» deve intendersi un attività abituale (ossia non occasionale), stabile (non necessariamente esclusiva) e preordinata (alla produzione o allo scambio di beni o servizi). La professionalità risulta da una attività costante e sistematica. Non occorre, però, che l attività sia ininterrotta, così anche quella stagionale dà luogo all impresa. L attività dell imprenditore è destinata al mercato e generalmente tende a perseguire un fine di lucro che può consistere nella realizzazione di un guadagno o, quanto meno, nella copertura dei costi con i ricavi (lucro oggettivo). Ciò che è essenziale, più che lo scopo di lucro, è l obiettiva economicità della gestione dell impresa, cioè la capacità di ricavare dall attività svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i costi di produzione. Non mancano casi, infatti, come nelle imprese esercitate da enti pubblici o nelle imprese mutualistiche, in cui il fine di lucro esula dagli scopi dell impresa.

3 Capitolo Primo - L imprenditore 7 D) Attività esercitata in nome proprio (cd. spendita del nome) Essenziale, inoltre, è che l imprenditore eserciti l impresa in nome proprio, sopportandone il relativo rischio economico (cd. rischio imprenditoriale). È il requisito della spendita del nome il criterio in base al quale si identifica la figura dell imprenditore. E) Esclusione dei liberi professionisti e degli artisti dal novero degli imprenditori Tanto i liberi professionisti quanto gli artisti e gli inventori non possono considerarsi «imprenditori», sebbene la loro attività consista nella produzione o nello scambio di beni o servizi, esercitata a volte anche mediante una stabile organizzazione di persone e mezzi. La ragione di questa esclusione è data dal fatto che tali categorie non assumono, nell esercizio delle rispettive attività, quel «rischio del lavoro» che contraddistingue la figura dell imprenditore. Infatti, ai sensi degli artt e ss., che disciplinano le professioni intellettuali, le obbligazioni assunte dai liberi professionisti sono considerate «di mezzi», non «di risultato». Questo significa che il compenso è dovuto per il solo fatto di aver prestato la propria opera, a prescindere dal risultato, il cui rischio grava sull altra parte del rapporto obbligatorio. Tuttavia, quando l attività professionale rientra nell ambito di una più vasta organizzazione imprenditoriale, il professionista assume la qualità di imprenditore (es.: il medico che gestisce una casa di cura) (art. 2238, comma 1). 3. Criteri di classificazione Esistono tre criteri principali di classificazione dell imprenditore e della sua attività: criterio qualitativo, che si basa sulla natura dell attività esercitata (imprenditore agricolo e commerciale); criterio quantitativo, che tiene conto delle dimensioni della stessa (piccolo imprenditore e imprenditore medio-grande); criterio personale, che tiene conto del numero dei soggetti e dei rispettivi poteri nell ambito dell organizzazione imprenditoriale (imprenditore individuale, imprenditore collettivo o società). Esaminiamo distintamente, nei paragrafi che seguono, le varie figure di imprenditore individuate sulla base dei suddetti criteri. A) Imprenditore agricolo Il vigente codice, considerando «imprenditore» chiunque svolga un attività creatrice di ricchezza, ha configurato come tale anche l agricoltore, ma gli ha assicurato nel contempo alcune facilitazioni (per l ulteriore «rischio ambientale» cui è soggetto) che il precedente sistema già gli garantiva quali: esclusione dall obbligo della tenuta delle scritture contabili;

4 8 Parte Prima - L impresa iscrizione nel registro delle imprese (in una sezione speciale) a soli fini dichiarativi; non assoggettabilità al fallimento ed alle altre procedure concorsuali in caso di insolvenza. Tuttavia il D.L. 98/2011, conv. in L. 111/2011 (manovra economica) ha previsto che, in attesa della revisione complessiva della disciplina dell imprenditore agricolo in crisi, le imprese agricole in stato di insolvenza e di crisi potranno accedere agli accordi di ristrutturazione dei debiti e di transazione fiscale previsti dagli articoli 182bis e 182ter L.F. La procedura prevede che l imprenditore, ora anche agricolo, possa chiedere al Tribunale l omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (v. amplius in Appendice) stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti (v. Parte Terza, Cap. Quarto, par. 1). Il vantaggio riconosciuto agli agricoltori è, quindi, quello di poter raggiungere un accordo con i propri creditori circa le modalità con le quali dovranno essere estinte le obbligazioni e, durante il raggiungimento di tali accordi, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore (es.: sequestro conservativo dei suoi beni) che, di norma, pregiudicano l attività di impresa. Da ultimo, il D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012, che ha integrato e corretto la L. 3/2012, ha chiarito con espressa disposizione normativa che anche l imprenditore agricolo può accedere alla procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento, proponendo ai creditori un piano di ristrutturazione dei debiti che determina la finale esdebitazione del soggetto in crisi (v. Parte Terza, Cap. Quarto, par. 2). L imprenditore agricolo, pertanto, non è assoggettato allo statuto dell imprenditore commerciale e la disciplina ad esso relativa è affidata più alla legislazione speciale che alle poche norme contenute nel codice civile. Prima della istituzione del registro delle imprese (L , n. 580) gli imprenditori agricoli erano esonerati da tale onere pubblicitario. Ora, invece, si prevede che gli imprenditori agricoli siano iscritti nel registro medesimo e l art. 2 del D.Lgs , n. 228 conferisce espressamente a tale iscrizione, oltre alle funzioni di certificazione anagrafica ed a quelle previste dalle leggi speciali, l efficacia di opponibilità ai terzi di cui all art L art (come modificato dal D.Lgs. 228/2001) definisce l imprenditore agricolo e distingue tra: attività agricole essenziali che sono coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento degli animali; attività agricole connesse che sono, invece, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell azienda normalmente impiegate nell attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità (agriturismo). L imprenditore agricolo professionale Con l approvazione del D.Lgs. 29 marzo 2004, n. 99 il legislatore ha compiuto un passo importante sia in ordine alla rivisitazione della figura dell imprenditore agricolo, sia in ordine al completamento di quel processo di modernizzazione dell agricoltura già iniziato con il D.Lgs. 228/2001.

5 Capitolo Primo - L imprenditore 9 Il provvedimento, in particolare, ridefinisce i contorni della figura dell imprenditore agricolo, che diviene «professionale» ed ottiene il riconoscimento di molte agevolazioni attribuite in passato al solo coltivatore diretto; istituisce le società agricole professionali; incentiva l imprenditoria giovanile, attraverso il riconoscimento di numerose forme di sostegno. A delineare la figura dell imprenditore agricolo professionale (Iap) è l art. 1 del D.Lgs. 99/2004, che definisce tale chi, in possesso di conoscenze e competenze professionali, dedichi alle attività agricole di cui all art c.c., direttamente od in qualità di socio di società di persone o cooperative o di amministratore di società di capitali, almeno il 50% del proprio tempo di lavoro complessivo e che ricavi dalle attività medesime almeno il 50% del proprio reddito globale da lavoro. Si richiede, dunque, che l imprenditore agricolo, per poter essere qualificato «professionale», si dedichi principalmente allo svolgimento delle attività agricole, dalle quali è essenziale che faccia derivare la parte maggiore del proprio reddito, senza con ciò escludere che lo stesso imprenditore possa realizzare anche redditi di diversa fattispecie, seppure in misura ridotta rispetto all attività principale esercitata. Il D.Lgs. 99/2004 (come modificato dal D.Lgs. 101/2005, dalla L. 296/2006 e da ultimo dal D.L. 179/ cd. crescita bis - conv. in L. 221/2012, si occupa, inoltre, delle società, prevedendo che le società di persone, cooperative e di capitali sono considerate imprenditori agricoli professionali a condizione che: nelle società di persone (società semplice e in nome collettivo) almeno un socio sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo professionale. Per le società in accomandita occorre far riferimento ai soci accomandatari; nelle società di capitali e nelle società cooperative un amministratore sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo professionale (nelle società cooperative l amministratore deve essere anche socio). È opportuno precisare che prima dell intervento del decreto crescita bis (D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012), il D.Lgs. 99/2004 considerava società agricole soltanto quelle che, nei propri patti o statuti sociali, prevedevano l esercizio «esclusivo» delle attività agricole indicate dall art c.c. (coltivazione del fondo, allevamento di animali e attività connesse) e che avevano integrato, nella propria denominazione e ragione sociale, l intera locuzione «società agricola». Tali condizioni, per esempio, non permettevano di affidare a pagamento e in godimento (affitto o locazione) al proprio amministratore un unità abitativa di proprietà della società, in quanto il ricavo realizzato (affitto), sebbene irrisorio, non era contemplato nell esercizio «esclusivo» delle attività agricole indicate dal citato art c.c. Il decreto crescita bis, invece, integrando l art. 2 del D.Lgs. 99/2004 ha previsto che non si considerano «distruttive» dall esercizio delle attività agricole: la concessione in locazione, comodato o affitto di fabbricati a uso abitativo o strumentale e dei terreni, purché i ricavi ottenuti dalla concessione in godimento siano «marginali» rispetto a quelli realizzati dalla normale attività agricola. Detta marginalità risulta rispettata quando l ammontare dei ricavi, relativi alla concessione in godimento delle unità immobiliari e dei terreni, non superi il 10% dell ammontare complessivo dei ricavi. Inoltre, in forza delle integrazioni compiute dal D.Lgs. 101/2005, la qualifica di Iap è riconosciuta anche a: a) soci di società di persone e cooperative, incluse le cooperative di lavoro, che svolgono la loro attività nella società, e che siano in possesso dei seguenti requisiti: competenze e conoscenze professionali in agricoltura; dedichino a tale attività almeno il 50% del proprio tempo di lavoro; ricavino da tale attività almeno il 50% del proprio reddito globale da lavoro; b) amministratori di società di capitali, che svolgano la loro attività nella società in presenza dei requisiti di cui al punto precedente. Le società che intendono assumere la veste di «società agricole» devono necessariamente indicare tale termine nella propria denominazione o ragione sociale. Alle società in possesso della qualifica di Iap sono estese le agevolazioni tributarie per le imposte indirette e quelle creditizie previste dalla normativa vigente a favore dei coltivatori diretti.

6 10 Parte Prima - L impresa B) Imprenditore ittico La nuova definizione di imprenditore ittico (prima riportata nel D.Lgs. 226/2001) è oggi contenuta nel D.Lgs. 4/2012, recante «Misure per il riassetto della normativa in materia di pesca e acquacoltura». È imprenditore ittico il titolare di licenza di pesca, di cui all articolo 4 del D.Lgs. 26 maggio 2004, n. 153, che esercita, professionalmente ed in forma singola, associata o societaria, l attività di pesca professionale di cui all articolo 2 e le relative attività connesse. Quanto alla pesca professionale, l art. 2 del D.Lgs. 4/2012 fornisce la relativa definizione, secondo cui la pesca professionale è l attività economica organizzata svolta in ambienti marini o salmastri o di acqua dolce, diretta alla ricerca di organismi acquatici viventi, alla cala, alla posa, al traino e al recupero di un attrezzo da pesca, al trasferimento a bordo delle catture, al trasbordo, alla conservazione a bordo, alla trasformazione a bordo, al trasferimento, alla messa in gabbia, all ingrasso e allo sbarco di pesci e prodotti della pesca. Secondo quanto disposto dal comma 2 della stessa norma, come sostituito dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012, rientrano nelle attività di pesca professionale, se effettuate dall imprenditore ittico di cui al citato art. 4, le seguenti attività: imbarco di persone non facenti parte dell equipaggio su navi da pesca a scopo turisticoricreativo, denominata «pesca-turismo»; attività di ospitalità, ricreative, didattiche, culturali e di servizi, finalizzate alla corretta fruizione degli ecosistemi acquatici e delle risorse della pesca e alla valorizzazione degli aspetti socio-culturali delle imprese ittiche, esercitate da imprenditori, singoli o associati, attraverso l utilizzo della propria abitazione o di struttura nella disponibilità dell imprenditore stesso, denominate «ittiturismo». Il comma 2bis della norma in esame, inserito dal D.L. 83/2012, conv. in L. 134/2012, infine, definisce le attività connesse alla pesca professionale, innovando rispetto alla disciplina contenuta nel D.Lgs. 226/2001 attraverso l eliminazione dal novero di tali attività di quelle riferite alla prima lavorazione e alla conservazione a bordo, che diventano a pieno titolo attività professionali (non più connesse). All imprenditore ittico, al quale vengono considerate applicabili le disposizioni previste per l imprenditore agricolo, viene equiparato l acquacoltore. Non viene più riportata, invece, l equiparazione tra imprenditore ittico e gli esercenti attività commerciali di prodotti ittici e tra le imprese di acquacoltura e l imprenditore ittico. C) L imprenditore commerciale: nozione e caratteri Una volta delineato il concetto di imprenditore agricolo, si può definire quello di imprenditore commerciale. In particolare, ai sensi dell articolo 2195, sono imprenditori commerciali coloro che esercitano: attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi: è tale l attività che richiede un procedimento di trasformazione della materia: es.: le industrie che trasformano le materie prime in prodotti finiti destinati alla vendita e le industrie cd. «estrattive», che producono nuovi «beni» traendoli dalla natura direttamente; attività intermediaria nella circolazione dei beni: si considera tale quella diretta alla distribuzione dei beni sul mercato;

7 Capitolo Primo - L imprenditore 11 attività di trasporto per terra, per acqua, per aria; attività bancaria o assicurativa; attività ausiliarie delle precedenti, fra cui rientrano: l agente di commercio, il mediatore, l agente di pubblicità. D) Impresa familiare - Azienda coniugale Nell ambito dall organizzazione imprenditoriale distinguiamo ancora: impresa familiare. L impresa familiare istituto introdotto dalla L , n. 151, nell ambito della riforma del diritto di famiglia è quella impresa agricola o commerciale cui collaborano, con l imprenditore, il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado (art. 230bis), sebbene non ricorra un rapporto societario o di lavoro subordinato. Il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nell impresa familiare ha un complesso di diritti, definiti di partecipazione. In particolare: a) ha diritto al mantenimento secondo le condizioni patrimoniali della famiglia; b) partecipa agli utili dell impresa familiare, ai beni acquistati con essa, nonché agli incrementi dell azienda, anche in ordine all avviamento, in proporzione alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato. Spettano al titolare (in quanto, l impresa familiare resta pur sempre un impresa individuale) le decisioni concernenti la gestione ordinaria: egli vi provvede in piena autonomia e non è previsto alcun obbligo di previa consultazione o comunicazione ai familiari che collaborano; spettano invece alla maggioranza dei componenti l impresa le decisioni concernenti la straordinaria amministrazione; Giurisprudenza La predeterminazione, nella forma documentale prescritta, delle quote di partecipazione agli utili dell impresa familiare può risultare idonea, in difetto di prova contraria da parte del familiare imprenditore, ad assolvere mediante presunzioni l onere - a carico del partecipante che agisca per ottenere la propria quota di utili - della dimostrazione sia della fattispecie costitutiva dell impresa stessa che dell entità della propria quota di partecipazione agli utili dell impresa (Cass., , n ). azienda coniugale. Tra i beni oggetto della comunione legale fra coniugi l art. 177 comprende le cd. aziende coniugali, che possono distinguersi in 3 categorie: 1) aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio; 2) aziende che appartenevano ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio e successivamente sono state gestite da entrambi. In questo caso la titolarità rimane al coniuge cui l azienda anteriormente apparteneva; ad entrambi, però, spettano il godimento e la gestione; gli utili e gli incrementi sono acquistati in comunione; 3) aziende appartenenti alla titolarità di uno solo dei coniugi, costituite prima o dopo il matrimonio, ed ugualmente gestite da uno solo di essi. In questo caso la comunione sarà limitata ai beni ed agli incrementi esistenti al momento dello scioglimento della comunione stessa. Nei primi due casi entrambi i coniugi debbono considerarsi imprenditori, cioè titolari dell impresa al cui esercizio serve l azienda. Nel terzo caso deve considerarsi imprenditore soltanto il coniuge che è titolare e gestore esclusivo dell azienda.

8 12 Parte Prima - L impresa I nuovi patti di famiglia: merita un cenno l approvazione della legge 14 febbraio 2006, n. 55, recante «Modifiche al codice civile in materia di patto di famiglia», che ha introdotto, in deroga al divieto dei patti successori di cui all art. 458 c.c., la possibilità di stipulare «accordi di successione» diretti a regolamentare la successione dell azienda o di pacchetti di partecipazione al capitale da parte, rispettivamente, dell imprenditore e di chi ne è titolare. La nuova normativa, attraverso la introduzione nel corpo del codice civile, nel libro II, titolo IV, di un nuovo capo Vbis (artt. 768bis-768octies) rubricato «Del patto di famiglia», agevola le strategie operative di quelle aziende e di quei gruppi di società a matrice familiare impegnati nel difficile passaggio del ricambio generazionale. Ai sensi dell art. 768bis c.c., patto di famiglia è quel «contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti». Il contratto deve essere stipulato per atto pubblico a pena di nullità, richiedendosi la forma solenne quale misura di garanzia per gli interessi coinvolti (art. 768ter c.c.). E) Il piccolo imprenditore Un altra importante distinzione tra le imprese è quella che tiene conto delle dimensioni; a tal fine, infatti, si distinguono: piccola, media e grande impresa. Notevoli sono le conseguenze connesse alla distinzione in esame, in quanto il piccolo imprenditore: è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili; è soggetto all iscrizione nel registro delle imprese esclusivamente a fini certificativi e di pubblicità notizia. Il concetto di piccola impresa è definito dal codice con riferimento all imprenditore: sono così «piccoli imprenditori», ai sensi dell articolo 2083, «i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia». Tale norma individua alcune tra le più comuni figure di piccoli imprenditori, e cioè: i coltivatori diretti; gli artigiani; i piccoli commercianti. Con l ultimo inciso, inoltre, l articolo 2083 fissa una regola di carattere generale, quella della prevalenza del lavoro proprio e dei familiari sul lavoro altrui, ossia dei dipendenti salariati. Tale «prevalenza» deve, però, sussistere non solo rispetto al lavoro altrui, ossia dei dipendenti salariati, ma anche rispetto al capitale investito nell attività d impresa. Con riferimento alla categoria degli artigiani occorre accennare alla leggequadro per l artigianato 443/1985. A norma di tale legge, è «imprenditore artigiano colui che esercita personalmente, professionalmente e in qualità di titolare, l impresa artigiana, assumendone la piena responsabilità con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo». Per tale legge è, quindi, essenziale la presenza diretta del lavoro anche manuale dell artigiano, che deve sempre dirigere personalmente l impresa: il bene fornito o il servizio prestato devono portare, infatti, la sua impronta personale.

9 Capitolo Primo - L imprenditore 13 L assetto normativo delineato con la legge-quadro del 1985 ha avuto nuova linfa con le leggi , n. 133 e , n. 57, che hanno provveduto ad eliminare la preclusione della costituzione di società artigiane a responsabilità limitata e in accomandita semplice. In seguito a tali riforme le uniche forme societarie a cui l artigianato non può accedere restano la società per azioni e la società in accomandita per azioni. Il piccolo imprenditore prima e dopo la riforma delle procedure concorsuali Il concetto di piccolo imprenditore era definito non solo dal codice civile ma anche dalla legge fallimentare (R.D. 267/1942), che utilizzava, anche in seguito alla riforma delle procedure concorsuali (D.Lgs. 5/2006) un criterio di tipo quantitativo ai fini della individuazione della relativa figura. L uso di tale criterio aveva creato non pochi problemi di coordinamento con la nozione di piccolo imprenditore fornita dal codice civile descritta sopra, fondata invece su di un criterio qualitativo ed aveva favorito il prospettarsi di tesi diverse in ordine alla prevalenza dell una o dell altra nozione. Il problema del coordinamento tra le due definizioni di «piccolo imprenditore» è stato risolto dal D.Lgs. 169/2007 (cd. decreto correttivo alla riforma delle procedure concorsuali). Esso ha definitivamente soppresso nell art. 1 L.F. ogni riferimento alla nozione di «piccolo imprenditore» ai fini dell esenzione dell applicazione della disciplina del fallimento e delle procedure concorsuali. Il legislatore, infatti, ha individuato tre requisiti dimensionali e di indebitamento di «non fallibilità», per cui non sono soggetti al fallimento e al concordato preventivo i soggetti che dimostrino di possedere congiuntamente tali requisiti, indipendentemente dalla loro qualifica o meno, ai fini civilistici, di «piccolo imprenditore». I requisiti di non fallibilità e la nuova area di esenzione dal fallimento saranno esaminati più approfonditamente nella Parte Terza, al Cap. Primo. È opportuno segnalare che la L. 3/2012 ha introdotto nel nostro ordinamento il cd. procedimento per la composizione delle crisi da indebitamento, volto a porre rimedio alle sempre più diffuse situazioni di indebitamento in cui si trovano famiglie, piccole imprese e consumatori, cioè quei soggetti ai quali non si applicano le disposizioni vigenti in materia di procedure concorsuali (v. Parte Terza, Cap. Quarto, par. 2). 4. L acquisto della qualità di imprenditore e la capacità di esercitare l impresa La qualità di imprenditore commerciale si acquista per il solo fatto di esercitare professionalmente un attività economica tra quelle elencate nell art. 2195; ha rilievo, cioè, il concreto ed effettivo svolgimento di un impresa perché si applichi la relativa disciplina. Nessun altro adempimento è richiesto in quanto l iscrizione nel registro delle imprese ha solo efficacia dichiarativa. Allo stesso modo, tale qualità si perde per cessazione effettiva dell attività, a prescindere dalla cancellazione dal registro delle imprese. Il rischio che implica l esercizio dell impresa e l importanza del ricorso al credito, con conseguente necessità di tutelare i terzi che lo hanno concesso, giustifica una particolare disciplina in materia di capacità ad esercitare un impresa commerciale.

10 14 Parte Prima - L impresa Così, mentre nei casi di incapacità assoluta e relativa vige il divieto di iniziare l esercizio di una impresa commerciale, ferma restando la possibilità di continuarne l esercizio previa autorizzazione del Tribunale su parere del giudice tutelare (lo stesso vale, inoltre, per l inabilitato), tale limite non è applicabile nei confronti del minore emancipato «per matrimonio», per il quale l autorizzazione data dal Tribunale, su parere del giudice tutelare e sentito il curatore, può essere concessa anche per l avvio, ex novo, dell attività di impresa. È orientamento prevalente in dottrina, e in tal senso si è pronunciata anche la Cassazione, che in mancanza dell autorizzazione ala continuazione dell impresa si determinerebbe una vera e propria incapacità giuridica rispetto alla titolarità dell impresa. 5. Scritture contabili A) Generalità e tipi La tenuta delle scritture contabili è elemento indispensabile per ogni impresa commerciale: infatti, ogni imprenditore commerciale (sono esclusi, quindi, sia il piccolo imprenditore che l imprenditore agricolo) deve tenere obbligatoriamente: il libro giornale, nel quale vanno annotate giorno per giorno tutte le operazioni, nell ordine in cui sono compiute, secondo i criteri di: cronologicità (ogni «affare» va iscritto in ordine cronologico); immediatezza (ogni «affare» va iscritto appena compiuto); il libro degli inventari, in cui va redatto l inventario all inizio dell attività e poi ogni anno per indicare lo stato patrimoniale dell impresa. L inventario contiene l elencazione e la valutazione delle attività e delle passività relative all impresa, nonché le attività e le passività dell imprenditore estranee alla medesima (art. 2217). Esso si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite. Mentre il bilancio è un conto patrimoniale costituito dalla contrapposizione tra attività e passività, il conto profitti e perdite è semplicemente un conto economico nel quale sono indicate le fonti dei ricavi e delle spese inerenti ad ogni esercizio; l imprenditore deve, altresì, conservare tutta la corrispondenza, i contratti e le fatture (nonché i libri contabili) per 10 anni. Le scritture contabili sono soggette ad alcune formalità estrinseche (art. 2215, in particolare numerazione e, per alcune di esse, bollatura e vidimazione) ed intrinseche (modo in cui devono essere tenuti tali libri). Il legislatore accanto a tali scritture obbligatorie prevede la tenuta di scritture facoltative (un esempio è dato dal libro mastro in cui vengono riassunte le operazioni trascritte sul libro giornale). Il D.L. 112/2008, conv. in L. 133/2008 ha introdotto il libro unico del lavoro, con la funzione di documentare ad ogni singolo lavoratore lo stato effettivo del proprio rapporto di lavoro e agli organi di vigilanza lo stato occupazionale dell impresa. Soggetti obbligati all istituzione del libro sono tutti i datori di lavoro privati, ad eccezione dei datori di lavoro domestici. Il libro contiene, oltre ai dati anagrafici, il codice fiscale, la qualifica, la retribuzione, l anzianità, le trattenute, le detrazioni spettanti e le ore delle presenze dei singoli lavoratori. Il D.L. 185/2008 (cd. decreto anticrisi), conv. in L. 2/2009, in vista della riduzione dei costi delle imprese, ha introdotto nel codice civile l art. 2215bis che prevede la possibilità di tenuta informatica delle scritture contabili. Tale documentazione informatica, i cui obblighi di tenuta, vidimazione

11 Capitolo Primo - L imprenditore 15 e numerazione sono assolti dalla marcatura temporale e dalla firma digitale dell imprenditore, va sempre resa consultabile e di essa può essere fatta copia per gli usi consentiti dalla legge. La documentazione informatizzata ha la stessa efficacia probatoria di quella ordinaria. La norma è stata da ultimo modificata dal D.L. 70/2011, conv. in L. 106/2011 che, al fine di semplificare ulteriormente la tenuta di libri, repertori e scritture ha previsto che gli obblighi di numerazione progressiva e di vidimazione previsti dalle disposizioni di legge o di regolamento per la tenuta dei libri, repertori e scritture sono assolti, in caso di tenuta con strumenti informatici, mediante apposizione almeno una volta all anno (e non più ogni 3 mesi come previsto in precedenza), della marcatura temporale e della firma digitale dell imprenditore o di altro soggetto dal medesimo delegato. B) Efficacia probatoria delle scritture contabili Due sono le regole fondamentali in materia: 1) le scritture contabili fanno sempre prova contro l imprenditore, anche se non tenute regolarmente; tuttavia, chi vuole trarne vantaggio non può scinderne il contenuto (art. 2709); 2) possono, invece, costituire prova a favore dell imprenditore solo qualora si tratti di: libri bollati e numerati nelle forme di legge; tenuti secondo le modalità prescritte dalla legge; riguardanti rapporti fra imprenditori ed inerenti all esercizio dell impresa (art. 2710). 6. Registro delle imprese Tale registro ha la funzione di attuare un regime pubblicitario non solo per le imprese collettive, ma anche per quelle individuali. Trattasi di un pubblico registro, tenuto a cura di un apposito ufficio istituito presso ogni camera di commercio, sotto la vigilanza di un giudice a ciò delegato dal presidente del Tribunale del relativo capoluogo di provincia. La normativa di cui alla L , n. 580, che ha provveduto ad istituire effettivamente il registro, rispetto al regime transitorio, prevede: l estensione dell obbligo di iscrizione agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori, alle società semplici nonché alle imprese artigiane. L iscrizione per questi soggetti ha però solo una funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia, eccetto che per gli imprenditori agricoli per i quali, come si è già detto, il D.Lgs. 228/2001 ha previsto l efficacia di opponibilità ai terzi; la predisposizione di un efficiente apparato di tecniche informatiche tali da garantire la completezza, l organicità e la tempestività dell informazione. A) Procedimento di iscrizione nel registro L iscrizione nel registro delle imprese, disciplinata dal D.P.R. 581/1995 agli artt (per la sezione ordinaria) e (per la sezione speciale), avviene di regola su domanda. L iscrizione consiste nell inserimento nella memoria dell elaboratore elettronico e nella messa a disposizione del pubblico sui terminali per la visura diretta del numero dell iscrizione e dei dati

12 16 Parte Prima - L impresa contenuti nel modello di domanda. L iscrizione nel registro deve essere eseguita entro dieci giorni dalla data di protocollazione della domanda (termine ridotto alla metà se la data è presentata su supporti informatici). L Ufficio esplica un controllo formale e può anche invitare il richiedente a completare o rettificare la domanda, ovvero ad integrare la documentazione assegnando all uopo un congruo termine trascorso il quale, con provvedimento motivato, rifiuta l iscrizione. L art. 16 del D.P.R. 581/1995 prevede, per l eventualità che un iscrizione obbligatoria non venga richiesta nei termini di legge, che l ufficio debba invitare, con raccomandata con ricevuta di ritorno, l imprenditore a richiederla, assegnandogli un congruo termine decorrente dalla data di ricezione dell invito. Se l imprenditore, nel termine assegnato, richiede l iscrizione, questa ha luogo secondo il procedimento previsto per l iscrizione della domanda. In caso contrario, il giudice del registro, qualora ricorrano le condizioni di legge, ordina l iscrizione con decreto motivato contro cui l imprenditore può, entro quindici giorni dalla comunicazione, proporre ricorso al tribunale del capoluogo della provincia alla quale appartiene l ufficio. B) Comunicazioni con il formato Pdf/A Tutti gli atti da depositare al registro delle imprese, formati a partire dal 15 gennaio 2009 (data di entrata in vigore del D.P.C.M. 10 dicembre 2008), dovranno essere predisposti in formato Pdf/A. Il Pdf/A è un formato creato apportando delle restrizioni alle funzionalità del formato Pdf, che consente l archiviazione nel lungo periodo di documenti elettronici. Si tratta di un autonomo standard che non richiede nessuna informazione esterna aggiuntiva per essere visualizzato: il file generato, infatti, deve incorporare tutte le informazioni necessarie - non solo testo ed immagini, ma pure grafica, caratteri e colori - per rappresentare il documento senza bisogno di informazioni esterne. Lo standard Pdf/A consentirà l archiviazione elettronica dei documenti in modo da garantirne la salvaguardia per periodi di tempo prolungati. La conformità del documento informatico depositato al predetto standard Pdf/A dovrà essere verificata dal registro delle imprese, con l obbligo di rifiuto dell iscrizione qualora l interessato non provveda alla regolarizzazione nel termine assegnato. C) Posta elettronica certificata ed INI-PEC Il D.L. 185/2008, conv. in L. 2/2009, al fine di ridurre i costi amministrativi sostenuti dalle imprese, ha previsto che le società, al momento dell iscrizione nel registro delle imprese, dovranno dotarsi obbligatoriamente di un indirizzo di posta elettronica certificata (Pec) prevedendo, quindi, modalità di comunicazione e consultazione dei dati ad esse relativi in forma elettronica. La Pec è un sistema di posta elettronica nel quale è fornita al mittente documentazione elettronica, con valenza legale, attestante l invio e la consegna dei documenti informatici. «Certificare» l invio e la ricezione significa fornire al mittente, dal proprio gestore di posta, una ricevuta che costituisce prova legale dell avvenuta spedizione del messaggio e dell eventuale allegata documentazione. L obbligo di depositare presso il registro delle imprese il proprio indirizzo Pec è stato esteso, a partire dal giugno 2013, anche alle imprese individuali (D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012). Infine, è istituito il pubblico elenco denominato Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata (INI-PEC) delle imprese e dei professionisti, presso il Ministero per lo sviluppo economico, al fine di favorire la presentazione di istanze, dichiarazioni e dati, nonché lo scambio di informazioni e documenti tra la pubblica amministrazione e le imprese e i professionisti in modalità telematica, il cui accesso è consentito anche ai gestori o esercenti di pubblici servizi e a tutti i cittadini tramite sito web e senza necessità di autenticazione. Due sono le sezioni in cui è stato suddiviso l INI-PEC: «sezione imprese» e «sezione professionisti». Il Ministero dello sviluppo economico con il decreto 19 marzo 2013 pubblicato nella in G.U. n. 83 del 9 aprile 2013 ne ha definito le modalità di realizzazione e gestione operativa.

13 Capitolo Primo - L imprenditore Le semplificazioni per la nascita di nuove imprese Negli ultimi anni, soprattutto grazie all impulso dell Unione Europea, si è assistito ad una copiosa produzione legislativa volta a liberalizzare le attività economiche e a semplificare gli adempimenti richiesti a chi vuole intraprendere un attività economica o si trova a gestirla. In particolare, sono state semplificate le procedure burocratiche per la nascita di nuove imprese, è stato migliorato l accesso ai finanziamenti ed è stato modernizzato il diritto fallimentare (si pensi all introduzione della tecnologia telematica nelle procedure concorsuali). Tutto ciò per instaurare un clima favorevole alle attività imprenditoriali. Nelle pagine che seguono analizzeremo i principali interventi in materia. A) Comunicazione unica per la nascita di un impresa Dal 1 aprile 2010 è divenuta obbligatoria la comunicazione unica per la nascita e l avvio di un impresa, procedura le cui regole tecniche di attuazione sono state definite con il D.P.C.M. 6 maggio Tale comunicazione, da presentare all ufficio del Registro delle imprese presso le camere di commercio competenti utilizzando la via telematica, vale come assolvimento della maggior parte degli adempimenti amministrativi previsti per l iscrizione al Registro delle imprese e, se sussistono i presupposti di legge, vale anche ai fini previdenziali, assistenziali, fiscali e per l ottenimento del codice fiscale e della partita Iva. Tale semplificazione è affidata, dunque, ad una procedura informatica attraverso la quale le imprese possono diventare operative in un giorno e assolvere gli adempimenti dichiarativi verso il Registro delle imprese, l Inps, l Inail e l Agenzia delle entrate mediante la presentazione di un modello informatico unificato. La suddetta comunicazione diventa unico adempimento anche per le modifiche e le cessazioni delle imprese. B) Impresa in un giorno Il D.L. 112/2008, conv. in L. 133/2008, inoltre, ha introdotto la possibilità di avviare un impresa in un giorno presentando una semplice autocertificazione e semplificando la disciplina dello sportello unico delle attività produttive. Quest ultimo, infatti, sarà l unico organismo competente a fornire una risposta unica e tempestiva per conto di tutte le amministrazioni pubbliche coinvolte nell iter autorizzatorio per l esercizio delle attività imprenditoriali. È previsto che l attestazione della sussistenza dei requisiti previsti dalla normativa per la realizzazione, la trasformazione, il trasferimento e la cessazione dell esercizio dell attività di impresa potrà essere affidata a soggetti privati accreditati, denominati «agenzie per le imprese». Questi, una volta conclusa positivamente la loro istruttoria, rilasceranno alle imprese richiedenti una dichiarazione di conformità che costituisce titolo autorizzatorio per l esercizio dell attività. Diversamente, nei casi che prevedono un regime discrezionale da parte dell amministrazione, le agenzie per le imprese potranno unicamente espletare le attività istruttorie in luogo e a supporto dello sportello unico. Il D.P.R , n. 160 ha disposto la semplificazione e il riordino della disciplina relativa allo Sportello unico delle attività produttive (SUAP), che deve essere l unico punto di accesso per le pratiche amministrative relative allo svolgimento dell attività imprenditoriale. Il decreto identifica nello SUAP il soggetto pubblico di riferimento territoriale per tutti i procedimenti che abbiano ad oggetto l esercizio di attività produttive e di prestazione di servizi, per quelli relativi alle azioni di localizzazione, realizzazione, trasformazione, ristrutturazione o riconversione, ampliamento o trasferimento nonché cessazione o riattivazione delle suddette attività. È previsto che al richiedente sia assicurata una risposta telematica unica e tempestiva in luogo degli altri uffici comunali e di tutte le amministrazioni pubbliche comunque coinvolte nel procedimento. I Comuni possono esercitare le funzioni inerenti al SUAP in forma singola o associata tra loro, o in convenzione con le Camere di Commercio.

14 18 Parte Prima - L impresa Tra le novità che permettono di velocizzare l avvio di un impresa vi è la possibilità di una contestuale presentazione della segnalazione certificata di inizio attività (Scia) e della comunicazione unica per la nascita d impresa presso il Registro delle imprese, che quindi trasmette la Scia allo Sportello unico. Quest ultimo rilascia ricevuta e in seguito di ciò il richiedente può avviare immediatamente l attività. C) Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) Ulteriori misure di semplificazione in vista dell esercizio di un attività economica sono state introdotte, in un primo momento, dal D.Lgs. 59/2010 (di attuazione della direttiva 2006/123/ CE relativa ai servizi nel mercato interno), le cui disposizioni si applicano a qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale. In virtù di tale decreto, per avviare un attività economica sarebbe stato sufficiente presentare al nuovo sportello unico per le attività produttive o alle Camere di commercio la Dichiarazione di inizio di attività per l avvio dell esercizio. Il D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, ha riformulato interamente l art. 19 della L. 241/1990, sostituendo la Dichiarazione di inizio attività (DIA), con la Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA). L art. 19 della L. 241/1990, infatti, aveva previsto il meccanismo della Dichiarazione di inizio attività con la quale, in luogo dell autorizzazione, l interessato poteva produrre un autodenuncia di inizio attività, rispetto alla quale l amministrazione doveva effettuare i suoi controlli autoritativi entro un termine certo. L attività oggetto della dichiarazione poteva essere iniziata decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della stessa all amministrazione competente. Le nuove regole, invece, prevedono che: ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell interessato (SCIA); la SCIA deve essere corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dall atto di notorietà; l attività può essere iniziata immediatamente dalla data di presentazione della segnalazione all amministrazione competente; in caso di accertata carenza dei requisiti necessari ed entro il termine di 60 giorni dal ricevimento della SCIA, l amministrazione competente adotta motivati provvedimenti con cui dispone il divieto di proseguire l attività e la rimozione degli eventuali effetti dannosi. L interessato può evitare tali provvedimenti conformando alla normativa vigente l attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall amministrazione, in ogni caso non inferiore a 30 giorni; decorso il termine dei 60 giorni dalla SCIA, all amministrazione è consentito intervenire solo in presenza di pericolo attuale di un danno grave e irreparabile per il patrimonio artistico e culturale, per l ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell attività dei privati alla normativa vigente. Sono esclusi dalla disciplina sulla SCIA i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e gli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito anche derivante dal gioco, nonché quelli previsti dalle normative per le costruzioni in zone sismiche e quello imposti dalla normativa comunitaria.

15 Capitolo Primo - L imprenditore 19 Dal contenuto dell art. 19 della L. 241/1990, nel testo oggi vigente, risulta evidente l inammissibilità dell istituto della SCIA nei casi in cui, ai fini dell avvio di un attività, la disciplina di settore disponga la necessità di strumenti di programmazione. Con riferimento alle attività commerciali, detti strumenti di programmazione sono previsti: per le aperture degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande; per l avvio delle attività di vendita sulle aree pubbliche; per l avvio dell attività nelle strutture di vendita denominate medie strutture, grandi strutture e centri commerciali. Di conseguenza, resta ferma la necessità dell autorizzazione nei suddetti casi. D) Ulteriori semplificazioni Ulteriori semplificazioni nel processo di liberalizzazione delle attività economiche sono state introdotte dal D.L. 138/2011, conv. in L. 148/2011 (manovra bis), che ha imposto un termine a Comuni, Province, Regioni e Stato per attuare una vera e propria liberalizzazione dell esercizio delle attività di impresa, decorso il quale tutte le attività economiche lecite saranno libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato. In altre parole, sino ad ora, le norme sulle liberalizzazioni, pur rivestendo una grande importanza, si sono limitate ad intervenire su specifici settori di attività, senza incidere sull intero sistema imprenditoriale. Ora, invece, partendo dal principio della libertà di impresa, si cerca di intervenire su due distinti livelli: 1) l obbligo, per gli enti pubblici, di adeguare i propri ordinamenti a tali principi; 2) l affermazione di tale principio per l accesso e l esercizio delle attività economiche. Partendo, quindi, dal principio secondo cui «tutto è libero» vengono eliminate le restrizioni che possano minare tale principio, ad eccezione di alcuni settori che restano vincolati in quanto rispondenti ad esigenze di ordine pubblico e di tutela della salute umana. Il D.L. 5/2012, conv. in L. 35/2012, ha stabilito che il Governo individuerà in modo tassativo le autorizzazioni da mantenere, le attività sottoposte a SCIA, quelle per le quali sarà sufficiente una semplice comunicazione e le attività del tutto libere: verranno, di conseguenza, abrogate tutte le disposizioni incompatibili assicurando chiarezza e certezza alle imprese. Da ultimo, con il D.Lgs. 147/2012, il legislatore ha manifestato ancora una volta la volontà di introdurre ulteriori semplificazioni sul fronte delle attività economiche. Il provvedimento, partendo dalla constatazione che occorre rimuovere ancora un numero rilevante di vincoli nel nostro ordinamento, causa di ritardi e ostacoli al pieno sviluppo della libertà di iniziativa economica, si caratterizza per il fine esplicito di sottrarre alla Pubblica Amministrazione quanti più possibili compiti di valutazione preventiva delle istanze provenienti dalle imprese, ridistribuendo il potere di controllo nella fase susseguente, cioè dopo l avvio dell attività. La nascita e la gestione di imprese innovative: start-up Sempre nell ambito del processo di semplificazione si inserisce il D.L. 179/2012, recante «Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese», conv. in L. 221/2012, con cui il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento un quadro normativo finalizzato alla nascita ed alla crescita di nuove imprese innovative (c.d. start-up innovativa). Ciò al fine di contribuire allo sviluppo di una nuova cultura imprenditoriale, creare un contesto maggiormente favorevole all innovazione, promuovere maggiore mobilità sociale, attrarre in Italia talenti, imprese innovative e capitali dall estero. Con il termine «start-up innovativa» si definisce la società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano ovvero la società europea residente in Italia, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione che ha quale oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico Per poter qualificare un impresa come «start-up innovativa» è richiesta, altresì, la sussistenza dei seguenti ulteriori requisiti sostanziali, previsti dall art. 25 della L. 221/2012, come modificato dal D.L. 76/2013, conv. in L. 99/2013: la società deve essere costituita e svolgere attività d impresa da non più di 48 mesi; la società deve avere la sede principale dei propri affari ed interessi in Italia; il totale del valore della produzione annua della società, a partire dal secondo anno, non deve essere superiore a 5 milioni di euro;

16 20 Parte Prima - L impresa la società non deve distribuire o aver distribuito utili; la società deve avere quale oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; la società non deve essere stata costituita da una fusione, scissione societaria od a seguito di cessione d azienda o di ramo d azienda. A ciò si aggiunge il fatto che la start-up innovativa deve possedere almeno uno dei seguenti ulteriori requisiti sostanziali: le spese in ricerca e sviluppo sostenute dalla società debbono essere uguali o superiori al 15% del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione; la società deve impiegare come dipendenti o collaboratori, in percentuale uguale o superiore ad 1/3 della propria forza lavoro, personale in possesso di titolo di dottorato di ricerca o che sta svolgendo un dottorato di ricerca ovvero in possesso di laurea, che abbia svolto un attività di ricerca certificata presso istituti pubblici o privati da almeno 3 anni, ovvero, in percentuale uguale o superiore a 2/3 della forza lavoro complessiva, personale in possesso di laurea magistrale; la società deve essere titolare o depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa ad una invenzione industriale, biotecnologica, a una topografia di prodotto a semiconduttori o ad una nuova varietà vegetale ovvero deve essere titolare dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato presso il Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore, purché tali privative siano direttamente afferenti all oggetto sociale ed all attività dell impresa. È prevista l istituzione, da parte delle Camere di commercio,industria, artigianato e agricoltura, di un apposita sezione del registro delle imprese, con iscrizione obbligatoria per le startup innovative: l istituzione di tale apposita sezione risponde alla ratio di maggior trasparenza delle informazioni inerenti la vita e l attività delle imprese in esame e consente la condivisione, nel rispetto della normativa sulla tutela dei dati personali, delle informazioni relative ai dati anagrafici, all attività svolta, ai soci fondatori ed investitori. Il legislatore ha previsto, accanto alla start-up innovativa, anche un ulteriore figura imprenditoriale denominata «incubatore di start-up innovative certificato», definito come la società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano ovvero come la società europea residente in Italia ai sensi dell art. 73 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, che offre i servizi per sostenere la nascita e lo sviluppo di start-up innovative. L incubatore di start-up innovative certificato deve possedere i seguenti requisiti: deve disporre di strutture, anche immobiliari, adeguate ad accogliere le start-up innovative, quali spazi riservati per poter installare attrezzature, test, verifica o ricerca; deve disporre di attrezzature adeguate all attività delle start-up innovative, quali sistemi di accesso a banda ultralarga alla rete internet, sale riunioni, macchinari per test, prove o prototipi; deve essere amministrato o diretto da persone di riconosciuta competenza in materia di impresa e innovazione; deve avere a disposizione una struttura tecnica e di consulenza manageriale permanente; deve avere a disposizione regolari rapporti di collaborazione con università, centri di ricerca, istituzioni pubbliche e partner finanziari che svolgono attività e progetti collegati a start-up innovative; deve essere in possesso di un adeguata e comprovata esperienza nell attività di sostegno a start-up innovative. Al fine di creare un ambiente favorevole per lo sviluppo di start-up innovative, sono previste deroghe al diritto societario, in modo da rendere la gestione di tali imprese flessibile, la loro governance il più possibile snella e di allargare le opportunità di finanziamento. La disciplina è la seguente: è ammessa la possibilità di posticipare al secondo anno di esercizio la riduzione del capitale sociale nel caso di perdita a meno di 1/3 per la start-up innovativa, così come previsto dall art. 2446, co. 2, c.c. e dall art. 2482, co. 4, c.c.; nel caso di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, è consentito all assemblea dei soci disporre il rinvio alla chiusura dell esercizio successivo la deliberazione di riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento dello stesso ad una cifra non inferiore al minimo legale, così come previsto dall art c.c. e dall art. 2482ter c.c.;

17 Capitolo Primo - L imprenditore 21 l atto costitutivo della start-up innovativa costituita in forma di società a responsabilità limitata - in deroga a quanto previsto dall art. 2468, co. 2 e 3, c.c. e dall art. 2479, co. 4, c.c. - può: a) creare categorie di quote di partecipazione fornite di diritti differenti; b) determinare il contenuto delle differenti quote di partecipazione; c) creare categorie di quote di partecipazione che non attribuiscano diritti di voto o che attribuiscano diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione detenuta dai soci; d) creare categorie di quote di partecipazione che attribuiscano diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni; le quote di partecipazione detenute nella start-up innovativa costituita sotto forma di società a responsabilità limitata possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari in deroga a quanto previsto dall art. 2468, co. 1, c.c.; nelle start-up innovative costituite in forma di società a responsabilità limitata è consentito di derogare al divieto di compiere operazioni sulle proprie partecipazioni previsto dall art c.c., nel caso in cui dette operazioni siano realizzate in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l assegnazione di quote a dipendenti, collaboratori o componenti dell organo amministrativo, prestatori d opera e servizi anche di natura professionale; è ammessa la possibilità che l atto costitutivo della start-up innovativa e dell incubatore certificato possa prevedere l emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali od anche di diritti amministrativi con esclusione del diritti di voto a seguito di un apporto prestato da parte di soci o terzi anche d opera o servizi. Sono previste, inoltre, misure volte a favorire l assunzione di lavoratori da parte di start-up innovative, le quali potranno usufruire di apposite disposizioni contrattuali per poter instaurare rapporti di lavoro subordinato che abbiano maggiore flessibilità operativa, soprattutto nella fase di avvio dell attività di impresa. Si è anche scelto di sottrarre le start-up alle procedure concorsuali vigenti prevedendo il loro assoggettamento, in via esclusiva, alla disciplina della gestione della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012). Ciò in quanto il legislatore ha tenuto conto dell elevato tasso di rischio d impresa collegato all investimento in attività ad alto livello d innovazione. 8. L imprenditore e i suoi ausiliari A) Generalità L attività imprenditoriale presuppone una organizzazione di lavoro nel cui ambito operano soggetti che collaborano all esercizio dell impresa. Tra gli ausiliari dell imprenditore si distinguono: ausiliari subordinati, che sono legati all imprenditore da un rapporto di lavoro subordinato (dirigenti, quadri, impiegati, operai: art. 2095); ausiliari autonomi, che sono legati all imprenditore da un rapporto di prestazione d opera e stipulano con esso particolari contratti (es.: mandato, contratto di agenzia, contratto di spedizione, commissione, mediazione). Principali figure di ausiliari subordinati dell imprenditore commerciale sono: l institore, i procuratori e i commessi, tutti forniti «ex lege» di una diversa sfera di poteri rappresentativi commisurati al tipo di mansione a cui sono adibiti. Nel caso in cui l imprenditore voglia modificare i poteri rappresentativi dei suoi ausiliari, sarà necessaria un adeguata pubblicità nelle forme previste dalla legge. B) L institore Institore è la persona preposta dal titolare all esercizio di un impresa commerciale, o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa (art. 2203).

18 22 Parte Prima - L impresa Egli ha sia una funzione direttiva che la rappresentanza generale dell imprenditore. Il fatto che l institore goda di ampi poteri di gestione (ossia di poteri decisionali interni) e rappresentativi (ossia verso i terzi) lo pone nel ruolo di alter ego rispetto al titolare dell impresa. Riguardo ai poteri rappresentativi previsti dalla legge si noti che: l institore può svolgere tutte le attività rientranti nel normale esercizio dell impresa; egli non può, però, alienare o ipotecare gli immobili del preponente, salvo che questi abbia espressamente ampliato i suoi poteri (ma ciò deve avvenire mediante atto scritto di procura), in quanto tali atti (ed altri similari) non importano facoltà di gestione, bensì di trasformazione dell impresa; ha la rappresentanza sostanziale dell imprenditore: correlativamente, può compiere a suo nome tutta l anzidetta attività di gestione; ha la rappresentanza processuale necessaria, collegata con i poteri sostanziali che per legge o per procura gli sono stati attribuiti: può così stare in giudizio, in nome del preponente, per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell esercizio dell impresa a cui è preposto; ha l obbligo, quando agisce, di dichiarare ai terzi che agisce in nome e per conto del preponente. C) Procuratori Sono procuratori coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, possono compiere per l imprenditore gli atti pertinenti all esercizio dell impresa, pur non essendovi preposti (art. 2209). Ad essi si applicano le stesse norme previste per gli institori relative alla pubblicità ed alla modificazione e revoca della procura (artt e 2207). Differenze La differenza tra le figure dell «institore» e del «procuratore» si basa sostanzialmente sul fatto che, malgrado ad entrambi sia riconosciuta una sfera decisionale di poteri direttivi inerenti alle mansioni ad essi affidate: l institore è sempre titolare di un attività generale e complessa di gestione, che riguarda tutta l impresa (o un particolare ramo di essa) e può oggettivarsi in multiformi atti; il procuratore, invece, è incaricato di specifiche mansioni che si possono concretare solo in una serie di atti particolari relativi all esercizio dell impresa. D) Commessi I commessi sono quegli ausiliari che esercitano attività subordinata di concetto o di ordine, estranea però a funzioni direttive. Tale nozione, in particolare, si ricava dalla consuetudine del commercio, in quanto il codice tace in proposito. Essi possono essere: preposti alla vendita nei locali dell impresa (commessi di negozio); incaricati alla vendita da piazza a piazza (commessi viaggiatori). I loro poteri rappresentativi sono strettamente collegati alle mansioni svolte: essi, perciò, possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati (art. 2210). Per i commessi vige un sistema di pubblicità di fatto: eventuali limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o, comunque, quando sia possibile provarne in qualche modo l effettiva conoscenza.