IL COLLEGIO DI ROMA. Avv. Michele Maccarone Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario [Estensore]

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1 composto dai Signori: Dott. Giuseppe Marziale IL COLLEGIO DI ROMA Presidente Prof. Avv. Pietro Sirena Membro designato dalla Banca d'italia Avv. Massimiliano Silvetti Membro designato dalla Banca d'italia Avv. Michele Maccarone Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario [Estensore] Prof. Avv. Marco Marinaro Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 06/12/2012, dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica. Fatto I ricorrenti, contitolari di un conto corrente on-line collegato ad una carta di pagamento, riferiscono di aver subito quattro operazioni fraudolente (la prima in data 11/9/2011, di 11,63; la seconda in data 21/9/2011 di 500,00; la terza datata 22/9/2011 di 1.000,00 e l ultima del 24/9/2011 di 345,00) per un totale di 1.856,63, tutte relative ad acquisti on-line. In data 14/10/2011 provvedevano al blocco della carta e il giorno successivo a sporgere querela. In data 8/2/2012, i ricorrenti presentavano reclamo presso l intermediario, a seguito del quale venivano riaccreditate le somme delle operazioni del 21 e 22 settembre, per un totale di 1.500,00; quanto agli importi residui pari ad 356,63, con raccomandata del 30/12/2011, veniva loro comunicato che non era possibile procedere alla richiesta di chargeback in quanto il sito sul quale erano state eseguite le transazioni è stato considerato come sicuro del Circuito Mastercard. I ricorrenti segnalano che in data 7/9/2011 sul loro conto e con la stessa carta è risultato un pagamento su pos esercenti, con contestuale riaccredito, della somma di 637,27 su circuito Mastercard. Rendono inoltre noto che in data 20 e 27 ottobre 2011 avevano Pag. 2/7

2 ricevuto un messaggio di posta elettronica nel quale si affermava che con una carta intestata a loro nome, che essi affermano di non avere mai posseduto, risultavano effettuate due ricariche telefoniche sul numero di un cellulare non corrispondente a quello di loro proprietà. In merito a questo avvenimento i ricorrenti hanno presentato querela alla Questura in data 2/11/2011. I ricorrenti precisano, infine, di non aver mai utilizzato la carta per nessun tipo di operazione, come si può evincere dagli estratti conto precedenti e successivi al mese di settembre Con il ricorso chiedono ora che vengano loro riaccreditati 356,63, nonché gli interessi maturati su tutte le somme fraudolentemente sottratte dalle date dei prelievi fino all effettivo soddisfo. Nelle sue controdeduzioni, l intermediario eccepisce che le operazioni contestate sono state rese possibili a causa della mancata attivazione da parte dei ricorrenti dell ulteriore sistema di sicurezza costituito dal Mastercard Secure Code (MSC), nonostante i numerosi inviti ad essi rivolti. Ricorda in particolare che qualora la carta fosse stata regolarmente registrata presso il Mastercard Online Authentication Service, avrebbe obbligato il sito web merchant, ad autorizzare la transazione solo in seguito alla digitazione di una ulteriore password identificativa, nota solo al cliente e che in mancanza di tale presidio di sicurezza, il sito e-commerce è autorizzato a completare l operazione richiesta secondo le ordinarie modalità operative, che non richiedono l inserimento di ulteriori password, ma il solo nominativo del titolare della carta, la scadenza e il numero della carta e il codice di tre cifre CVV2. Segnala inoltre che poiché le operazioni oggetto del ricorso sono state regolarmente disposte, con tutti gli esatti estremi identificativi della carta del titolare, la responsabilità delle stesse deve farsi risalire ad una inadeguata o insufficiente protezione hardware e software della connessione internet e dell apparato utilizzati dal ricorrente ovvero ad una incauta erogazione degli dati identificativi a sconosciuti. Nessuna responsabilità può essere invece attribuita all intermediario i cui sistemi risultano sicuri ed inviolati. Chiede pertanto il rigetto del ricorso. Diritto I fatti oggetto del ricorso devono essere valutati alla luce della disciplina prevista dal d. lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, entrato in vigore il 1 marzo 2011 per recepire Pag. 3/7

3 nell ordinamento nazionale la direttiva 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. In base a tale disciplina le perdite derivanti dalle operazioni che il titolare dello strumento di pagamento nega di aver autorizzato sono poste a carico del titolare stesso solo se venga provato che questi abbia agito in modo fraudolento e non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno o più dei suoi obblighi; in caso contrario, esse gravano sul prestatore dei servizi di pagamento, salvo una franchigia comunque non superiore a 150,00 euro (v. art. 10, comma 2 e art. 12, comma 3 del d. lgs. cit.). Compete pertanto all intermediario, per liberarsi da ogni responsabilità, l onere di dimostrare la colpa grave o il comportamento fraudolento del titolare dello strumento di pagamento, in base ai principi che regolano la responsabilità contrattuale (art cod. civ.). In proposito, l intermediario ritiene che la prova della colpa grave dei ricorrenti possa desumersi dal fatto che le operazioni contestate sono state eseguite con la corretta digitazione di tutti i riconoscimenti informatici necessari per l operatività on line, compreso il codice CVV2 stampato sul retro della carta e noto solo al suo titolare. Tali circostanze, secondo l intermediario, dimostrerebbero una condotta negligente dei ricorrenti che non avrebbero custodito adeguatamente i propri codici rendendoli disponibili a terzi ovvero non avrebbero adeguatamente protetto i propri sistemi informatici con grave violazione degli obblighi di custodia e di riservatezza dei dati previsti dalla disciplina in materia e ribaditi dalle clausole contrattuali sottoscritte. A conferma di una responsabilità dei ricorrenti viene anche ricordata la loro mancata adesione all offerta di un ulteriore apparato di sicurezza (il Master Secure Code ) che avrebbe impedito il realizzarsi dei prelievi fraudolenti. Tali argomentazioni tuttavia, ad avviso del Collegio, non sono idonee a supportare una responsabilità a titolo di colpa grave della ricorrente, come dimostra la giurisprudenza formatasi presso l Arbitro su fattispecie analoghe e come è stato confermato anche da recenti deliberati del Collegio di coordinamento dell Arbitro stesso. Al riguardo va innanzitutto richiamata la ratio della disciplina recata, sulla scorta della normativa europea, dal d. lgs. n. 11/2010 che limita drasticamente la responsabilità degli utilizzatori di strumenti di pagamento. Come più ampiamente esposto in altre decisioni a cui si rinvia (v., tra le altre, dec. n. 665/2010 e dec. n. 81/2012), il citato d. lgs. ha statuito una ripartizione dei rischi connessi all utilizzo degli strumenti elettronici di pagamento ispirata al principio del rischio di impresa e imperniata, salvo una franchigia di importo massimo definito, sulla responsabilità assolutamente prevalente del prestatore dei servizi, in ragione dell interesse generale alla diffusione della moneta elettronica e Pag. 4/7

4 dell opportunità di tenere indenne, per quanto possibile, la clientela dai rischi impliciti nell utilizzo dei nuovi strumenti. Una recentissima decisione del Collegio di coordinamento dell Arbitro (dec. n. 3498/12 del ) ha così giustificato le ragioni della rilevante deroga agli ordinari criteri di allocazione delle responsabilità stabilita per l utilizzo dei nuovi strumenti di pagamento: lo squilibrio di responsabilità promanante dal dettato normativo del d. lgs. 11/2010 si spiega in considerazione dell incomparabilmente maggiore capacità economica dell intermediario di sostenere il rischio connesso all impiego di strumenti la cui sicurezza assoluta non è stata sin qui raggiunta (e probabilmente non verrà mai raggiunta dato l inarrestabile evolversi della tecnologia civile e la naturale rincorsa della tecnologia criminale nella stessa direzione), grazie ad una redistribuzione dei relativi costi sull intero pubblico dell utenza. La menzionata disciplina configura quindi in capo all intermediario, per la quota eccedente la franchigia, una sorta di responsabilità oggettiva (cfr., ex multis, Col. di Milano, dec. n. 2027/2011; Col. di Napoli dec. n. 2610/2011; Col. di Roma, dec. n. 1137/2012) che può essere superata solo dalla prova, da esso fornita, del dolo o della colpa grave del cliente, al quale allora potranno essere attribuiti per intero i danni per l uso illecito dello strumento. Alla luce di siffatta normativa non appare perciò possibile stabilire alcun automatismo fra la corretta digitazione dei codici segreti e il riconoscimento di una responsabilità, tanto meno per colpa grave, del cliente. Si oppone a ciò anzitutto la lettera dell art. 10, comma 2, del più volte citato d. lgs. n. 11/2010 il quale prevede testualmente che l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che [ ] questi [il cliente] non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all art. 7. Una presunzione di colpa (anche non grave) è poi da escludere sulla base delle evidenze empiriche e delle indicazioni provenienti dagli stessi ambienti tecnici e bancari, che, come ricordato dal Collegio di coordinamento, confermano che le credenziali di accesso degli strumenti di pagamento possono essere carpite con le modalità più diverse e senza alcun apporto causale da parte del cliente (cfr., a conferma, Rapporto ABI CIPA CNIPA sul furto di identità elettronica tramite internet, Bancaria editrice, 2006, p. 23 ss.). Non utile a configurare una colpa grave dei ricorrenti risulta anche l ulteriore circostanza dedotta dalla parte resistente della loro mancata adesione all offerta del Master Secure Code (v., in senso conforme, Collegio di Milano, dec. n del ). L utilizzo di tale cautela era infatti presentata dall intermediario come facoltativa e quindi non costituiva una componente essenziale del sistema a cui Pag. 5/7

5 condizionare lo svolgimento dei servizi di pagamento. Piuttosto, l introduzione di una procedura aggiuntiva di sicurezza testimonia che l intermediario era consapevole di un funzionamento non del tutto garantito del proprio sistema e il non averla resa obbligataria per la generalità della clientela può essere indice di una sua responsabilità per omissione degli strumenti necessari a rendere più sicuro il servizio offerto, in violazione del disposto dell art. 8, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 11/2010. Non può, d altra parte, omettersi di rilevare che l attivazione del sistema di sicurezza MSC è intesa a tutelare l operatività posta in essere dai titolari delle carte sul circuito Mastercard, operatività che nel caso di specie è stata frutto di una indebita intrusione nel sistema da parte degli ignoti truffatori e non già di una autonoma decisione dei ricorrenti che hanno dichiarato di non aver mai utilizzato la carta per operazioni della specie. La mancata adozione del MSC non può pertanto essere addebitata ai ricorrenti, ma costituisce piuttosto una falla dell intero sistema dei pagamenti gestito dall intermediario, sul quale soltanto ricade la responsabilità di non aver approntato i presidi di sicurezza necessari. Alla luce di quanto sopra il Collegio ritiene, conclusivamente, che l intermediario non abbia fornito la prova di un comportamento gravemente colposo dei ricorrenti e che, in base alle disposizioni sopra citate del d. lgs. n. 11/2010, le perdite conseguenti al prelievo in questione debbano essere poste a suo carico. Ritiene pertanto la domanda dei ricorrenti meritevole di accoglimento e dispone che l intermediario versi a questi ultimi la somma di 356,63 (trecentocinquantasei/63), corrispondente alle somme indebitamente sottratte senza la deduzione di alcuna franchigia in considerazione dell esiguità dell importo di cui sopra (v., in ordine ai criteri generali seguiti dal Collegio nella determinazione della franchigia, dec. n dell ). Per quanto attiene poi alla domanda relativa al riconoscimento degli interessi sulle somme indebitamente sottratte, il Collegio, richiamando i principi sanciti dalla giurisprudenza di legittimità secondo i quali in tema di responsabilità contrattuale da inadempimento gli interessi legali decorrono sulla somma liquidata a titolo di risarcimento dei danni dalla data della domanda giudiziale o da altro atto idoneo a costituire in mora il debitore e non dall evento dannoso (Cass. civ, sez. I, , n. 9415; v, in senso conforme, Cass. civ., sez. III, , n. 9338), dispone che sull importo sopra indicato vengano applicati gli interessi nella misura contrattualmente prevista dalla data del reclamo (8/2/2012) fino all effettivo soddisfo. Pag. 6/7

6 P.Q.M. Il Collegio accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7