giur isprudenz a di mer ito

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1 giur isprudenz a di mer ito d i r e t t o r e s c i e n t i f i c o C i r o R i v i e z z o X X X I X f e b b r a i o , n 0 2 estrat to non si modifica l affido monogenitoriale che funziona di Giovanna Fava Dott. A. Giuffrè Editore Milano

2 SEPARAZIONE 63 MODIFICA DELLE CONDIZIONI DI AFFIDAMENTO DEI FIGLI TRIBUNALE DI MODENA - 8 GIUGNO 2006 (ORD.) - G.I. PAGLIANI Separazione - Modifica condizioni affidamento dei figli - Istanza per mutamento dell affido da esclusivo a condiviso - Pari permanenza temporale dei figli presso ciascun genitore - Insussistenza. (c.p.c. art. 710; l. 8 febbraio 2006, n. 54) Non va modificato l affidamento esclusivo, in essere positivamente da due anni, in affidamento condiviso con pari permanenza temporale della minore presso ciascun genitore, perché tale modifica radicale di vita provocherebbe ulteriori ripercussioni sulla serenità del minore, né l affido condiviso può risolversi in mero affido alternato con pari permanenza temporale dei figli presso ciascun genitore. (Omissis). Il Giudice istruttore a scioglimento della riserva con termine per deduzioni delle parti fino al 7 luglio 2006; sulla richiesta di modifica delle condizioni di separazione avanzata dal marito, con richiesta di affidamento condiviso e pari permanenza temporale della minore presso i due genitori; considerato che, nel caso di specie: la figlia minore xxx è nata in data... novembre 2001; i provvedimenti presidenziali, compreso l affidamento esclusivo della minore alla madre, sono stati emanati in data... luglio 2004, quando la bambina aveva due anni e otto mesi; da tale data la minore è stata affidata alla madre; attualmente, dopo quasi due anni di affidamento esclusivo alla madre, un ulteriore mutamento di regime di affidamento, con ulteriori ripercussioni sulla serenità della bambina che già in età molto giovane ha vissuto il momento apicale della crisi coniugale dei genitori con la separazione giudiziale, appare contrario all interesse della minore stessa; in particolare non appare percorribile la via della pari permanenza temporale della minore presso i due genitori, trattandosi di regime radicalmente diverso da quello praticato per quasi metà della vita della bambina, anche in considerazione del fatto che, stanti le espresse finalità della legge, inerenti il diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi, l affidamento condiviso non può risolversi, in concreto, nel mero affidamento alternato, senza l effettiva condivisione, da parte dei genitori, di un accordo programmatico che tenga conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, come richiesto dalla norma; rilevato che, dunque, la richiesta di modifica delle condizioni va rigettata; ritenuto, quanto alla prosecuzione del giudizio, che occorre confermare le precedenti statuizioni; (Omissis). giurisprudenza di merito n P.363

3 1.1. La novella legislativa non comporta l automatica modifica del regime di affido L affidamento condiviso, pur diventata la soluzione auspicata dal legislatore al mogiurisprudenza civile 63 SEPARAZIONE NON SI MODIFICA L AFFIDO MONOGENITORIALE CHE FUNZIONA La l. n. 54 del 2006 ha cambiato la prospettiva da cui il giudice deve partire nel disporre l affidamento dei figli, non la ricerca del genitore più idoneo ma, presumendo uguale idoneità, la prioritaria valutazione che i figli rimangano affidati ad entrambi i genitori. Affidamento condiviso, tuttavia, non deve significare alternanza paritaria dei figli tra due case, ma assunzione di responsabilità e alternanza nella cura dei figli all interno di un progetto educativo comune. L interesse del minore rimane, come prima della riforma, il principio che deve guidare il giudice nell individuare le modalità dell affidamento che meglio possono perseguirlo. Ne deriva che, indipendentemente dalla idoneità di ciascun genitore, l affidamento esclusivo può continuare a rappresentare la soluzione più rispettosa della serenità e dell interesse del minore. Sommario 1. La l. n. 54 del 2006 e la richiesta di modifica dell affido La novella legislativa non comporta l automatica modifica del regime di affido. 2.L interesse del minore rimane il criterio guida nell affidamento della prole e nell adozione dei provvedimenti che lo riguardano. 3.Il contenuto dell affidamento condiviso La distribuzione temporale La conflittualità La condivisione di un accordo programmatico. di Giovanna Fava Presidente Forum Donne Giuriste 1. LA L. N. 54 DEL 2006 E LA RICHIESTA DI MODIFICA DEL- L AFFIDO A distanza di alcuni mesi dall entrata in vigore della legge possiamo dire che non ci sono stati nei tribunali i tanto paventati ricorsi in massa dei papà separati per ottenere, ex art. 710 c.p.c. ed ex art. 9 l. n. 898 del 1970 e in modifica delle condizioni in essere, l affido condiviso. La richiesta è invece stata presentata, come era naturale prevedere, nell ambito dei giudizi di separazione e divorzio in corso, e senza che la domanda sia giustificata da particolari mutamenti delle condizioni, ma come conseguenza diretta dell intervenuta modifica legislativa. È anche il caso affrontato dal provvedimento del Tribunale di Modena che qui si commenta. Nell ambito di una separazione giudiziale iniziata nel 2004, il genitore non affidatario chiede al Giudice Istruttore la modifica del regime di affido della figlia minore, disposto dal Presidente, da affidamento monogenitoriale ad affidamento condiviso, con pari permanenza temporale della minore presso i due genitori. La domanda è legittima non solo perché la legge, all art. 4 disposizioni finali, prevede espressamente che ciascun genitore possa richiedere l applicazione delle disposizioni della presente legge anche nei casi in cui il giudizio sia definito e quindi, a maggior ragione, quando il giudizio sia ancora in corso, ma perché, come è noto, i provvedimenti concernenti l affidamento dei figli sono validi rebus sic stantibus,ed in qualsiasi momento se ne può chiedere la modifica, principio riaffermato all art. 155 ter. P.364 giurisprudenza di merito n

4 SEPARAZIONE 63 mento della separazione dei genitori, non è scelta obbligata né automatica. Soccorre nell interpretazione della norma ricordare la diversa formulazione, sia formale che sostanziale, rispetto al progetto iniziale. Il p.d.l. n. 66 a firma on. Tarditi, all art. 155 comma 2 c.c., imponeva in primis al Giudice l obbligo di affidare i figli ad entrambi i genitori e solo successivamente disponeva l adozione degli altri provvedimenti (1). Ne deriva che i provvedimenti relativi alla prole erano inseriti nella cornice prima delineata dell affidamento ad entrambi i genitori, principio eludibile solo in presenza di ipotesi delittuose o di provvedimenti ablativi o limitativi della potestà (2). Nel testo approvato invece diversa è la cornice normativa, per cui «il giudice [...] adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di essa» e solo successivamente «valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quali di essi siano affidati [...]». Il principio base torna ad essere l interesse morale e materiale della prole, all interno del quale va ricercata la forma di affidamento più idonea, dove l affidamento ad entrambi i genitori non è più regola imposta, ma obbiettivo sottoposto a valutazione prioritaria. Né deve sottacersi il fatto che è venuta meno la previsione, contenuta nel progetto Tarditi, per cui nessuno dei genitori poteva rinunciare all affidamento. 2. L INTERESSE DEL MINORE RIMANE IL CRITERIO GUIDA NELL AFFIDAMENTO DELLA PROLE E NELL ADOZIONE DEI PROVVEDIMENTI CHE LO RIGUARDANO Non si dimentica il dibattito dottrinale su cosa concretamente sia l interesse del minore e che tante sono le interpretazioni possibili (3), ma avere mantenuto il principio ispiratore è importante perché sposta l attenzione dall interesse degli adulti, altrimenti prevalente, a quello della prole. Uno dei criteri, a cui anche la pronuncia del Tribunale di Modena si attiene, è quello della continuità e della stabilità delle relazioni. Una volta accertata la validità delle stesse per il sereno sviluppo del minore, si rileva la non opportunità della modifica che, lungi dal costituire una ricchezza, finirebbe per ripercuotersi ulteriormente sulla serenità della bambina. La pronuncia prende in esame la circostanza che i provvedimenti presidenziali, comprendenti l affidamento esclusivo della bambina alla madre, sono stati emanati quando la bambina aveva due anni e 8 mesi, e che da allora essa è rimasta affidata alla madre ed osserva che: «Dopo quasi due anni di affidamento esclusivo alla madre, un (1) L art. 155 comma 2 progetto di l. n. 66 recitava: «il Giudice dispone [...] che i figli restino affidati ad entrambi i genitori e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di essa [...]». (2) Il progetto di l. n. 66 prevedeva all art. 155 quater le ipotesi di esclusione di un genitore dall affidamento come segue: «Il giudice dispone l esclusione di un genitore dall affidamento nei casi previsti dagli artt. 541 c.p. (pene accessorie), 564 c.p. (incesto), 569 c.p. (pena accessoria perdita della potestà). Può altresì disporla per quanto previsto dagli artt. 330 e 333 (c.c.).». (3) Per Casaburi l interesse del minore è dato dalla realizzazione dei suoi bisogni, sicché è genitore idoneo quello che è in grado di realizzarli mantenendo l equilibrio affettivo e che ha il rapporto interpersonale meglio strutturato con il minore. CASABURI, Pregiudizi senza orgoglio: ovvero l affidamento del minore nella crisi familiare, infam. e dir., 2002, 443. giurisprudenza di merito n P.365

5 63 SEPARAZIONE ulteriore mutamento del regime di affidamento, con ulteriori ripercussioni sulla serenità della bambina che già in età molto giovane ha vissuto il momento apicale della crisi coniugale dei genitori con la separazione giudiziale, appare contrario all interesse della minore stessa». Il Giudice rifugge da considerazioni di carattere psicologico collegate alla tenera età della figlia (di poco più di 4 anni) ed il ricorso alla nota teoria dell attaccamento (4), che pure avrebbe giustificato il permanere dell affido monogenitoriale, preferendo mettere in rilievo le abitudini di vita della bambina. Condizioni consolidatesi in un periodo che costituisce, osserva il giudicante, la metà (peraltro la seconda metà) della vita della minore, ritenendo che una loro modifica comporti ulteriori ripercussioni sulla sua serenità e quindi sia contraria al suo interesse. La decisione è conforme ad altra pronuncia adottata dal Tribunale di Modena prima dell entrata in vigore della riforma (5). 3. IL CONTENUTO DELL AFFIDAMENTO CONDIVISO 3.1. La distribuzione temporale Non esiste nella legge una definizione di cosa sia l affido condiviso ed il significato dello stesso deve essere dedotto dal testo legislativo nel suo complesso. Il Tribunale modenese afferma però, con certezza, che esso non può concretizzarsi in una pari permanenza temporale dei figli presso ciascun genitore. Di ciò se ne parlò lungamente nelle osservazioni al progetto unificato e gli stessi promotori della legge ebbero a dare ampie rassicurazioni sul punto, precisando che affido condiviso non significa pari distribuzione di tempi di permanenza del figlio con uno e l altro genitore, ben potendo essere la distribuzione temporale fortemente asimmetrica (6). E a tale conclusione conduce il tenore letterale della norma laddove, all art. 155 c.c., si dice «il giudice [...] determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore [...]». Se affidamento congiunto e affidamento condiviso comportassero pari suddivisione del tempo di permanenza dei figli presso l uno e l altro genitore, la norma lo avrebbe detto espressamente, non lasciando al giudice il compito di determinare scansione temporale e modalità. La pari distribuzione temporale, peraltro, è tipica dell affidamento alternato. Pur nel limitatissimo uso che ne è stato fatto nel nostro paese, la forma più sperimentata è stata quella delle settimane alterne, per genitori che hanno residenze relativamente vicine, e per periodi più lunghi per genitori che risiedono a grandi distanze. Mentre (4) Tra gli altri CREPET, Il minore tra malacura e giustizia, inforum Donne Giuriste, 2002, (5) Trib. Modena 27 agosto 2005, n Richiesto l affidamento congiunto di due figli adolescenti il tribunale ha respinto la domanda rilevando che «[...] il sistema prescelto ha dimostrato una positiva tenuta negli oltre sette anni trascorsi finora non ravvisandosi, nell interesse degli stessi minori, attuali motivi per il suo cambiamento». (6) On. Paniz seduta Camera 10 marzo 2005: «nel testo unificato, affidamento ad entrambi i genitori non significa 50% del tempo del figlio con ciascun genitore né 50% delle competenze, né ping pong tra due case, ma conservazione di effettiva responsabilità genitoriale per entrambi i genitori, con modalità di esercizio della potestà da stabilire caso per caso». P.366 giurisprudenza di merito n

6 (9) SACCHETTI, Dell affidamento congiunto imposto Nota a sent. Trib. Venezia 22 gennaio 2003, in Fam. e dir., 2003, 243. Forte preoccupazione era stata espressa nella fase di discussione del progetto di legge rilevando che, in caso di contrasto l affidamento condiviso finisse per concretizzarsi in due affidi esclusivi per aree di competenza: FAVA, Progetto di legge in materia di separazione dei coniugi e affidamento condiviso dei figli - Il Ritocco ottobre 2004 e in Materiali,inwww.forumdonnegiuriste.it. (10) Individua nella accesa conflittualità tra i genitori la prima delle ipotesi di preferenza per l affido esclusivo ad un genitore, MARINO, Separazioni e divorzio, Milano, 2006, 50. Ritiene possibile l affidamento ad un solo genitore in tutti i casi in cui esso si presenti come unica modalità plausibile a causa delle condizioni oggettivamente difficili in cui uno dei genitori si trovi (genitore paziente psichiatrico, tossicodipendente, chi non ha più dato notizie di sé, ai genitori che vivono in Stati o città molto lontane) o per l elevata conflittualità agita da un genitore verso l altro o dai genitori reciprocamente, DOSI, Le nuove norme sull affidamento e sul mantenimento dei figli e il nuovo processo di separazione e divorzio, relazione al Convegno ANM Roma 29 maggio (11) SESTA, Le nuove norme sull affidamento congiurisprudenza civile SEPARAZIONE 63 nessun seguito hanno avuto i seppur provvisori provvedimenti presidenziali in cui, ad alternarsi nella casa coniugale abitata stabilmente dai figli, erano i genitori separati (7). Il Giudice, conseguentemente e correttamente, rileva che l affidamento condiviso non può risolversi, in concreto, nel mero affidamento alternato. Affidamento condiviso significa condividere la genitorialità, ripartendo fra i genitori le facoltà decisionali ed i relativi obblighi, tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli, che, se dodicenni o anche di età inferiore se capaci di discernimento, devono essere sentiti nei procedimenti che li riguardano, in ottemperanza a quanto stabilito dalle convenzioni internazionali ratificate dall Italia (8) La conflittualità Molto si è detto, nel lungo iter che ha preceduto l approvazione della legge, sulle drammatiche conseguenze che potrebbe avere nella vita di un figlio la sua lottizzazione da parte dei genitori in conflitto tra loro e il conseguente mortificante burocratismo che ne può seguire (9). Ci si è chiesti in quali casi sarà ora possibile, per meglio realizzare la tutela dell interesse dei minori, prevedere la scelta dell affidamento esclusivo ad un solo genitore, individuando nella accesa conflittualità tra gli stessi una delle ipotesi (10). La giurisprudenza formatasi con riferimento all affidamento congiunto, ha di norma ritenuto, per l applicazione dell istituto, la necessaria presenza di alcune condizioni tra cui l assenza di conflitto (11). Pur tuttavia è stato ritenuto che il solo conflitto in sé non fosse condizione sufficiente per escludere l affidamento congiunto e che si doves- (7) Trib. Napoli 22 dicembre 1995, in Fam. e dir., 1996, 459, con nota di CUBEDDU. Affidamento alternato con i figli che rimanevano stabilmente nel domicilio coniugale dove ad alternarsi nella convivenza per 6 mesi ciascuno erano i genitori. In sede di divorzio il tribunale accoglie la domanda di modifica avanzata dalla madre, affidandole i figli ed assegnandole il godimento della casa coniugale, soluzione ritenuta maggiormente idonea a garantire ai figli continuità di rapporti con entrambi i genitori senza sconvolgere le abitudini di vita degli uni e degli altri. (8) Art. 12 Convenzione sui Diritti del Fanciullo New York 20 novembre 1989 ratificata con l. 27 maggio 1991, n. 176; Art. 6 Convenzione Europea sull esercizio dei diritti dei fanciulli-strasburgo 25 gennaio 1996 ratificata dall Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77. Per Sesta le modalità in cui si svolgono le udienze di separazione e le difficoltà ad effettuare un audizione rispettosa del minore ed effettivamente utile al soddisfacimento dei suoi diritti, potrebbero portare a ritenere, al di là del tenore letterale della disposizione, che il giudice possa motivatamente omettere l audizione del minore, ad esempio su concorde richiesta dei genitori. SESTA, Le nuove norme sull affidamento condiviso: a) profili sostanziali, infam. e dir., 4, 2006, 378. giurisprudenza di merito n P.367

7 63 SEPARAZIONE se vagliare caso per caso, valutando se esso fosse superabile o meno (12) e comunque, anche in sua presenza, se fosse nell interesse della prole prevedere l affidamento congiunto dei figli (13). L elevata conflittualità rimane quindi, anche dopo la l. n. 54, motivo sufficiente per escludere l applicazione dell affido condiviso, con valutazione rimessa al giudice del merito, che deve avere come parametro normativo di riferimento l interesse del minore (14). Gli stessi promotori e sostenitori dell affidamento condiviso, che vedono nel nuovo istituto la possibilità per entrambi i genitori di partecipare alla cura e all educazione dei figli a prescindere dai loro rapporti personali, dalla residenza e dalla conflittualità tra loro esistente, riconoscono che l atteggiamento aggressivo di uno dei due genitori può essere la fonte del conflitto e motivo sufficiente per escluderlo dall affidamento (15) La condivisione di un accordo programmatico Lungi dal considerare l affido una mera «etichetta» da apporre sull atto, la pronuncia modenese merita di essere segnalata per l attenzione che rivolge alla realizzabilità dei provvedimenti e dello stesso affido condiviso ed afferma che lo stesso non è possibile «senza l effettiva condivisione, da parte dei genitori, di un accordo programmatico che tenga conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, come richiesto dalla norma». Il progetto di l. n. 66 prevedeva la possibilità per i coniugi di presentare al giudice un accordo per la gestione dei figli, configurato come progetto educativo. Di tale previsione non è rimasta traccia nel testo approvato anche perché pleonastica, dovendo sempre il giudice tener conto degli accordi raggiunti dai genitori sulla gestione dei figli, opponendosi solo nel caso in cui questi siano illeciti o palesemente contrari all interesse della prole. Indipendentemente dalla previsione legislativa di allegazione di un progetto comune, o dalla sottoscrizione di un accordo di massima, ritiene il diviso: a) profili sostanziali, in Fam. e dir., 2006, 377. Ad avviso dell autore sono stati proprio i rigorosi presupposti richiesti a determinare un uso limitato di questa tipologia di affido. L autore richiama sentenza Trib. Genova 18 aprile 1991, con nota di MI- GLIETTA (per evidente refuso indicato in Maglietta), dove tuttavia l esclusione dell affidamento congiunto era motivata non solo da assenza di spirito collaborativo ma anche dall avere il minore nel corso dell audizione, espresso il desiderio di rimanere affidato alla madre. Il tribunale aveva però disposto che anche il padre conservasse la potestà sul minore ex art. 155 comma 3 a dimostrazione di come fosse possibile, anche nella previgente normativa, modulare affidamento ed esercizio della potestà adeguandoli alle necessità del singolo caso. (12) Trib. Genova 18 aprile 1991, in Giust. civ., 1991, I, 3095, ha ritenuto non opportuno disporre l affidamento congiunto dei figli avendo rilevato che i contrasti tra i coniugi erano proseguiti anche nel corso della causa e destinati ad acuirsi in futuro. (13) Trib. Napoli 10 febbraio 2000, dispone l affidamento congiunto della figlia affetta da grave malattia, di cui il padre medico era esperto, nonostante l esistenza di una situazione conflittuale tra i genitori, ritenendo che nel caso di specie tale forma di affido rispondesse all interesse superiore della figlia. (14) Trib. Reggio Emilia, ord. 12 giugno 2006: «stante la grave conflittualità esistente fra le parti, allo stato non può che ritenersi preferibile procedere ad un affidamento monogenitoriale, così individuando nella X il genitore cui affidare il figlio». (15) MAGLIETTA, L affidamento condiviso dei figli, Milano, 2006, 35, ove l autore afferma che il peso dell eventuale conflittualità viene filtrato attraverso la considerazione dell idoneità individuale. Se si appura che di essa è fonte l atteggiamento aggressivo di un genitore verso l altro [...] allora questo può essere motivo per riconoscerne l inidoneità e procedere ad un affidamento esclusivo. P.368 giurisprudenza di merito n

8 SEPARAZIONE 63 giudice che non sia possibile l affidamento condiviso se non c è il programma di cosa e come condividere. In sostanza la condivisione dei compiti e della responsabilità genitoriale non può essere data per scontata (16),nédisposta autoritativamente, non possedendo il provvedimento giudiziale la taumaturgica capacità di assicurare il buon esito del regime imposto. È necessario almeno che si prospetti e che si offra alla valutazione del giudice, e prima ancora dell altro genitore, un programma propositivo di come educare, istruire, curare, vestire, far divertire il figlio, e si ipotizzi come tali compiti ed in quale misura possano continuare ad essere assolti da ciascun genitore (17). Pare confortare in questa interpretazione la recentissima pronuncia della Cassazione secondo cui «l affidamento attiene all interesse del minore dal punto di vista del suo sviluppo, del suo equilibrio psicofisico, anche in considerazione di situazioni socioambientali e del perpetuarsi dello schema educativo già sperimentato durante il matrimonio» (18). (16) È stato osservato che se l interesse del minore da ricercare è quello vero, reale, strettamente collegato alla fattispecie concreta e non quello astratto, fumoso, che rimane vuota clausola di stile, le qualità personali del genitore dovrebbero essere considerate non come punto di partenza ma di arrivo. CASABU- RI, op. cit. (17) Concorda nella necessità che i genitori si debbano impegnare nella predisposizione e attuazione di un programma concordato per l educazione, la formazione, la cura e la gestione della figlia, nel rispetto delle esigenze e delle richieste di quest ultima Trib. Bologna sent. n. 800 del 10 aprile 2006, stabilendo che, in assenza di controindicazioni, la minore sia affidata ad entrambi i genitori. Si segnala sul punto Trib. min. Bologna, decr. 26 aprile 2006 che ha disposto l affidamento condiviso dei genitori, con collocamento principale della minore presso la madre, disponendo che i genitori dovranno assumere di comune accordo le decisioni di maggiore interesse che riguardano la figlia relativamente all istruzione, all educazione e alla salute, tenendo conto dei suoi bisogni, delle sue capacità nonché delle sue inclinazioni naturali ed aspirazioni, disponendo altresì la vigilanza per un anno da parte del Servizio Sociale affinché riferisca al p.m. presso il tribunale, qualora ravvisi nella condotta dei genitori elementi di pregiudizio per la minore. (18) Cass. n del 18 agosto La Corte rileva come la recente l. n. 54 del 2006 [...] pur se successiva alla data della impugnata decisione, introduca il c.d. principio della bigenitorialità, con ciò ovviamente privilegiando l interesse «esistenziale» del minore. giurisprudenza di merito n P.369

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