Ancora sulla sofferenza

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1 Ancora sulla sofferenza Che ci sia stata nel corso dell ultimo decennio una evoluzione delle modalità del risarcimento del danno alla persona da fatto illecito mi sembra innegabile. Il dr. Pedoja ha scritto, a mio parere in modo del tutto condivisibile, sulla sostanziale inadeguatezza del concetto attuale di danno biologico per la valutazione globale del danno alla persona da lesione personale. Penso che il problema vada affrontato ed esprimo di seguito alcune riflessioni. Ora, tutto nasce con le cosiddette sentenze gemelle del 2008 e tutte le disquisizioni che poi ne discendono relativamente alla risarcibilità o meno del danno morale. Voci di Letteratura e Giurisprudenza sul punto si sono espresse in modo discorde. E chiaro che la risarcibilità del danno morale come voce a parte o come momento descrittivo all interno del danno non patrimoniale, è questione di competenza giuridica. Peraltro il Medico legale deve, di necessità, intervenire con precisazioni, perché la fenomenologia è certamente giuridica ma anche medicolegale poiché le conseguenze negative sulla vita di una persona causate da una lesione personale, nella sua fase acuta e nella fase dei postumi, sono preliminarmente recepite proprio dal medicolegale. Infatti, il danneggiato, le rappresenta in primis al medicolegale nel corso della visita peritale (questo non infrequentemente è l unico momento di tutto l iter risarcitorio in cui il danneggiato ha la possibilità di esprimerle ad un altra persona), ed è sempre il medicolegale che per competenza culturale può valutarne l attendibilità e l entità, con criterio di paragone dal punto di vista qualitativo e quantitativo, con altre lesioni personali. Nel processo che porta al risarcimento, il medico legale è l unica figura professionale dotata di competenza medico biologica, cosa da non dimenticare. Ora, le ipotesi relativamente all inquadramento del danno morale sono due: 1- Il danno biologico comprende anche il danno morale, come ventilerebbe la nota sentenza di Corte Costituzionale. 2- Il danno morale, conseguenza di sofferenza fisica o psichica in fase acuta o cronica, è una componente a parte, ontologicamente diversa dal danno biologico e che va quindi considerata a sé ai fini della quantificazione del danno non patrimoniale. Questo, quindi, non si esaurirebbe nel solo danno biologico, in quanto quest ultimo non comprenderebbe il danno morale.

2 Le conseguenze delle due impostazioni giuridiche meritano entrambe una precisazione medico-legale. 1- In riferimento alla prima interpretazione possiamo dire che se le leggi e la giurisprudenza dicono che il danno biologico comprende anche la sofferenza, la definizione di danno biologico espressa dalla Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni nel 2001 e in sostanza così trascritta nel codice delle assicurazioni è necessariamente sorpassata. Infatti, la sofferenza non è stata un elemento preso in considerazione nel fornire le percentuali di danno biologico per le varie menomazioni. Ne c è nei capitoli Introduzione e Uso della guida della Guida orientativa per la valutazione del danno biologico della SIMLA, capostipite dei baremes sul danno biologico, alcun cenno alla sofferenza, sia nella fase di malattia che nella fase dei postumi e, quindi, necessariamente la sofferenza non è stata considerata in tale definizione. Al contrario viene più volte ribadito che ci si riferisce alla menomazione dell integrità psicofisica e non ad altre componenti di danno, la cui valutazione è definita competenza del Magistrato (cioè la valutazione del danno morale è di competenza del Magistrato). E d altro canto è stato a suo tempo del tutto corretto procedere in questo modo, perché in quegli anni il danno morale non era di competenza valutativa del Medico legale perlomeno per la maggior parte dei Tribunali italiani (in Triveneto l esperienza era differente) - e quindi considerare la sofferenza come un elemento costitutivo della percentuale del danno biologico assieme alla menomazione funzionale ed gli aspetti dinamico relazionali medi, sarebbe stato creare una duplicazione risarcitoria. La sofferenza sarebbe stata considerata dal medico legale una prima volta nel dimensionare la percentuale di danno biologico riconosciuta e, poi, sarebbe stata nuovamente risarcita dal Magistrato come danno morale! Ne discende, per elementare logica, che l attuale definizione di danno biologico, se lo stesso deve comprendere anche la sofferenza (il danno morale), è necessariamente superata perché, fin dalla creazione del danno biologico e del contenuto della stessa, il danno morale era cosa ontologicamente diversa ed era liquidato con criteri a parte. Conseguentemente sono superate anche le percentuali dei baremes che considerano il solo danno anatomo-funzionale. Cioè, se i baremes di valutazione delle lesioni sono

3 stati creati con riferimento al solo danno biologico, non è logico adesso ritenere compreso in quella percentuale anche il danno morale. Quindi, se le tabelle erano giuste all epoca (quando il danno biologico ed il danno morale erano liquidati separatamente e con criteri diversi), non potrebbero più esserlo adesso per elementare logica (se si ritenesse il d. morale compreso nel d. biologico). Paragoniamo il risarcimento del danno non patrimoniale alla dipintura e intonacatura di un muro: è come se in origine ci fossero state delle tabelle dei costi preventivi per l intonacatura, mentre i costi per la dipintura erano a parte. Se, invece, dovessimo considerare le due prestazioni assieme, cioè se utilizzassimo per la valutazione dei due momenti (intonacatura e dipintura) solo la tabella dei costi per l intonacatura, necessariamente non sarebbero adeguate perché nel lavoro considerato ci sarebbe qualcosa in più e differente. Per logica elementare, se la percentuale di danno biologico deve comprendere la sofferenza, è necessaria una rivalutazione delle percentuali dei baremes, perchè sono stati creati tenendo conto solo del danno biologico. Perché prima si valutavano delle mele, adesso si valutano delle pere. Non è che le percentuali debbano aumentare, anzi potrebbero in ipotesi anche diminuire, però variare sì. 2- La seconda ipotesi giuridica e giurisprudenziale è invece sulla persistenza del danno morale come ontologicamente diverso dal danno biologico. O, meglio, della modulazione del risarcimento del danno non patrimoniale nella sua unitarietà tenendo conto anche della sofferenza. Che in parole povere significa d. biologico più d. morale. In tal caso due sono le ipotesi che vengono individuate: una è la valutazione della sofferenza caso per caso, a prescindere dalla percentuale di danno biologico, la seconda è l ipotesi di una valutazione del risarcimento per sofferenza legato alla percentuale di invalidità, con proporzione diretta, in linea di massima. Questa seconda ipotesi avrebbe una sua logica qualora il livello di sofferenza per una lesione alla persona fosse correlato con proporzione diretta alla percentuale di danno biologico riconosciuta. Di fatto è, bene o male ed in estrema generalizzazione, un ritorno a quanto accadeva prima del 2008.

4 Tale procedura potrebbe essere equa se tra sofferenza e percentuale di danno biologico permanente esistesse appunto una proporzione diretta. Questo, dal punto di vista medico biologico, non è vero. Infatti il livello di sofferenza può essere completamente difforme per analoghe percentuali di danno biologico; questo è un fatto assodato sia dall esperienza valutativa che dai dati statistici espressi dalla Società Medico Legale del Triveneto. Menomazioni con un danno biologico del 30% possono prevedere un livello di sofferenza molto modesto (in particolare in caso di menomazioni plurime coesistenti monocrone); oppure possono al contrario prevedere un livello di sofferenza significativo ( gravi menomazione singole ). Consideriamo, per fare un altro esempio, la condizione di un soggetto in stato vegetativo persistente rispetto ad un soggetto in stato di minima responsività: i due soggetti hanno percentuali di invalidità sostanzialmente analoghe ma, chi ha potuto valutare pazienti di questo tipo, ha certamente constatato un livello di sofferenza estremamente differente tra le due condizioni cliniche. Altresì la sofferenza causata dalla fase di malattia può essere completamente dissociata dalla percentuale di danno biologico permanente riconosciuta. Come esempio si consideri l amputazione di un dito, ad esempio del dito medio. Nell ipotesi di una immediata regolarizzazione vi sarà un breve periodo di malattia e rapida risoluzione dei sintomi dolorosi. E un invalidità corrispondente alla perdita del dito. Se invece viene reimpiantato è possibile una guarigione con postumi inferiori, ma dopo un periodo di cura protratto, con di uso di fissatori, con medicazioni etc con sofferenza in fase di malattia assai differente. Quindi, evidente sofferenza maggiore pur con danno biologico permanente finale minore, e quantificazione di sofferenza, quindi, non equa se parametrata sulla percentuale di invalidità. In conclusione. Ecco quindi che, per entrambe le impostazioni che si prospettano, diviene indispensabile il contributo del Medico Legale come esperto della biologia della persona, esperto della traumatologia ed esperto delle conseguenze che le lesioni, e poi le menomazioni, hanno sull esistenza del soggetto.

5 Il contributo de Medico Legale esperto è essenziale nel caso in cui prevalga l ipotesi giuridica e giurisprudenziale di danno biologico omnicomprensivo del danno non patrimoniale, perché in tal caso di fatto viene disattesa o comunque modificata la definizione di danno biologico come storicamente nata e cresciuta, posto in tal caso il danno biologico diviene comprensivo della sofferenza. E conseguentemente è necessaria una riflessione sulle percentuali dei baremes. Nella seconda ipotesi, posto che non c è proporzione diretta tra sofferenza nella fase di malattia e nei postumi e la percentuale di danno biologico riconosciuta (la cosa è innegabile dal punto di vista medico biologico), è auspicabile il contributo del medico legale nella valutazione della sofferenza per lo specifico caso da risarcire. Ciò perché una valutazione proporzionale diretta tra danno biologico e danno morale non è aderente alla realtà biologica e quindi non è adeguata ad inquadrare il fenomeno lesione personale in modo equo tra un leso ed un altro leso. Si potrebbe realizzare, in assenza di inquadramento medico legale della sofferenza del caso specifico, un risarcimento analogo per danni differenti. Auspico una riflessione su questi aspetti. Dr. Francesco Pravato (Specialista in Medicina Legale)