2011/3 GLI ASPETTI ECONOMICI DELLA CRISI FAMILIARE. AIAF RIVISTA 2011/3

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1 AIAF RIVISTA 2011/3 RIVISTA DELL ASSOCIAZIONE ITALIANA DEGLI AVVOCATI PER LA FAMIGLIA E PER I MINORI 2011/3 GLI ASPETTI ECONOMICI DELLA CRISI FAMILIARE Anno XVI n 3, settembre-dicembre 2011 Quadrimestrale - reg. Tribunale Roma n. 496 del

2 AIAF 2011/ 3 SOMMARIO Editoriale 2 Gli aspetti economici della crisi familiare Milena Pini Focus 3 Assegni per il coniuge e i figli. Quando e quanto Fiorella Buttiglione 31 Decreto della Corte d Appello di Cagliari (2010) con incarico alla Guardia di Finanza di interrogare l Archivio dei rapporti finanziari 34 Divorzio all italiana. La giurisprudenza della Suprema Corte Giulia Sarnari 40 I riflessi economici dell assegnazione della casa familiare Marina Blasi 51 Proporzionalità e adeguatezza nel mantenimento della prole: riflessioni sulle modalità attuative del dovere Alessandra Cordiano 60 Questioni problematiche e novità giurisprudenziali in tema di mantenimento di figli maggiorenni Sabrina De Santi 64 Mantenimento dei figli e atti di destinazione ex art ter c.c. Corinna Marzi 69 Usufrutto sui beni intestati ai minori e affidamento condiviso Marina Marino 75 Inadempimento del mantenimento per i figli e ritiro o mancata concessione del passaporto: l intervento del giudice tutelare Andrea Oliva 79 Alcune questioni fiscali in tema di diritto di famiglia Valentina Sarnari 89 Intestazione di partecipazioni societarie tra coniugi tra simulazione, negozio fiduciario e donazione Stefano Dindo 95 Aspetti civilistici e fiscali nella definizione dei rapporti partecipativi societari tra coniugi Alessandro Piras Europa 103 Inghilterra: l assegnazione dei beni ereditati o acquisiti anteriormente al matrimonio da parte dei coniugi in caso di divorzio Suzanne Todd, Katharine Landells AIAF RIVISTA DELL ASSOCIAZIONE ITALIANA DEGLI AVVOCATI PER LA FAMIGLIA E PER I MINORI Anno XVI n 3, settembre-dicembre nuova serie quadrimestrale Direttore responsabile Milena Pini Comitato di redazione Manuela Cecchi, Gabriella de Strobel, Luisella Fanni (coordinatrice Quaderni), Alberto Figone, Giulia Sarnari, Antonina Scolaro Redazione Galleria Buenos Aires 1, Milano - tel. e fax Stampa O.GRA.RO. srl - vicolo dei Tabacchi 1, Roma

3 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 GLI ASPETTI ECONOMICI DELLA CRISI FAMILIARE Milena Pini Avvocato del Foro di Milano e presidente dell AIAF In sede di separazione e di divorzio devono essere frequentemente esaminate e risolte questioni di natura economica e patrimoniale, spesso molto complesse. La materia è vastissima e ricomprende in primo luogo l accertamento dei presupposti per il riconoscimento dell assegno di mantenimento per i figli e il coniuge separato, o dell assegno di divorzio, e i criteri per la loro quantificazione. Come noto, secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza di legittimità, occorre far riferimento al tenore di vita di cui i coniugi hanno goduto durante la convivenza, quale situazione condizionante la qualità e la quantità delle esigenze del richiedente l assegno, accertando le disponibilità patrimoniali dell onerato. A tal fine, il giudice non può limitarsi a considerare soltanto il reddito emergente dalla documentazione fiscale prodotta, ma deve tenere conto anche degli altri elementi di ordine economico, o comunque apprezzabili in termini economici, diversi dal reddito dell onerato, suscettibili di incidere sulle condizioni delle parti, quali la disponibilità di un consistente patrimonio, anche mobiliare, e la conduzione di uno stile di vita particolarmente agiato e lussuoso. Devono dunque essere tenuti in considerazione le disponibilità monetarie e gli investimenti in titoli obbligazionari e azionari e in beni mobili, nonché le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività e di capacità di spesa. La valutazione delle reciproche capacità reddituali, patrimoniali e finanziarie può estendersi anche all eventuale titolarità di beni e/o servizi non direttamente riferibile al coniuge, bensì mediata attraverso l esistenza di partecipazioni in società di diversa natura. Attraverso gli schermi societari, infatti, il coniuge potrebbe disporre e usufruire di significativi e consistenti redditi o benefit di natura economico-patrimoniale non direttamente riconducibili e/o intestati alle persone fisiche. Non è rara anche la situazione di intestazione di partecipazioni societarie a un coniuge, di cui l altro sostenga, al momento della crisi, di essere l effettivo proprietario: casistica spesso determinata dall intento comune, durante la convivenza, di proteggere tale partecipazione societaria dai creditori in caso di dissesto. Nella determinazione degli accordi di natura economica in sede di separazione e divorzio è anche utile effettuare una valutazione dell impatto fiscale delle condizioni economiche concordate, così da attuare una più conveniente pianificazione economica e patrimoniale per entrambi i coniugi: occorre dunque tener conto della detraibilità o deducibilità delle diverse voci. In questo numero della Rivista AIAF avvocati, magistrati, docenti universitari e commercialisti approfondiscono questi temi, indicando orientamenti giurisprudenziali e soluzioni concrete. Un utile contributo per una migliore comprensione della materia e della trattazione della casistica. La complessità delle questioni è peraltro aggravata dalla lungaggine e macchinosità della nostra anacronistica legislazione, e non si può che concordare con le riflessioni di Giulia Sarnari che, nell articolo qui pubblicato, sottolinea quanto sia difficile spiegare a chi vuole porre la parola fine a una vicenda coniugale che il nostro ordinamento prevede che occorre prima separarsi, poi attendere e, successivamente, affrontare il divorzio. E quanto è frequente sentirsi chiedere dopo essersi impegnati in una completa illustrazione del sistema... Ma poi, dopo la separazione, è facile divorziare e definire ogni questione?. Purtroppo non lo è. 2

4 FOCUS ASSEGNI PER IL CONIUGE E I FIGLI. QUANDO E QUANTO 1 Fiorella Buttiglione Già Consigliere presso la Corte d Appello di Cagliari 1. Premessa Il riconoscimento concreto di un assegno di mantenimento del coniuge o di divorzio trova la sua disciplina nell art. 156 c.c. e nell art. 5, commi 6, 7 e 8, l.div. ed è ispirato al principio della tutela del coniuge più debole e dell obbligo del coniuge economicamente più forte di assicurargli, ove consentito dai suoi redditi, la conservazione dello stesso tenore di vita 2. Il minimo comune denominatore delle due norme è costituito dalla ormai pacifica natura assistenziale degli assegni di mantenimento e di divorzio. La giurisprudenza ha applicato, anche in tema di assegno di divorzio, il criterio guida sancito con riferimento all assegno di separazione; infatti, in entrambi i casi deve essere assicurato al coniuge debole il mantenimento di un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio. E tale linea interpretativa dell art. 5 l.div. è costante a partire dalla sentenza della Cassazione a Sezioni unite n / Contemporaneamente, la giurisprudenza, interpretando le norme in esame, ne ha confermato la sostanziale differenza affermando che: a) l assegno di mantenimento deve essere parametrato, tenuto conto delle circostanze e dei redditi dell obbligato, sul solo tenore di vita che il coniuge debole ha diritto di conservare anche dopo la separazione; 1 Relazione tenuta all incontro di aggiornamento e approfondimento in diritto di famiglia organizzato dalla sezione di Treviso dell AIAF Veneto, 15 dicembre Vedi relazione dell incontro di studio Prassi nelle cause di separazione e di divorzio, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura, Roma ottobre 2005; è consultabile all indirizzo (codice incontro n. 1539). 3 Cass. n /1990: L assegno periodico di divorzio, nella disciplina introdotta dall art. 10 della legge 6 marzo 1987 n. 74, modificativo dell art. 5 della legge 1 dicembre 1970 n. 898, ha carattere esclusivamente assistenziale, atteso che la sua concessione trova presupposto nell inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, da intendersi come insufficienza dei medesimi, comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre, a conservargli un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza cioè che sia necessario uno stato di bisogno, e rilevando invece l apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche, le quali devono essere tendenzialmente ripristinate, per ristabilire un certo equilibrio. Ove sussista tale presupposto, che dovrà essere valutato anche con riferimento ai mezzi che possono essere acquisiti attraverso una attività lavorativa, confacente alla qualificazione della persona ed alla sua posizione sociale e di fatto, possibile nelle condizioni sia personali (per età e condizioni di salute) che ambientali (per le concrete possibilità offerte dal mercato del lavoro), la liquidazione in concreto dell assegno deve essere effettuata in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri enunciati dalla legge (condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, reddito di entrambi, durata del matrimonio), con riguardo al momento della pronuncia di divorzio. A quest ultimo fine, peraltro, il giudice del merito, purché ne dia adeguata giustificazione, non è tenuto ad utilizzare tutti i suddetti criteri, anche in relazione alle deduzioni e richieste delle parti, salva restando la valutazione della loro influenza sulla misura dell assegno stesso (che potrà anche essere escluso sulla base dell incidenza negativa di uno o più di essi). 3

5 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 b) l assegno di divorzio, invece, può subire, al momento della determinazione del quantum, una certa falcidia, per effetto dell applicazione degli altri criteri indicati dall art. 5 l.div., sino a giungere alla sua riduzione e anche all azzeramento, con totale perdita del diritto del coniuge debole di riceverlo. La differente disciplina, che in qualche modo penalizza il coniuge che ha diritto all assegno di divorzio, ben si comprende ove si consideri la speranza del legislatore che la separazione sia una fase patologica reversibile, una specie di interruzione del rapporto, una frattura destinata a ricomporsi. In tale ottica, esclusi o attenuati alcuni obblighi derivanti dal matrimonio, resta per intero l obbligo di mantenimento. Nel divorzio, invece, cessato definitivamente il vincolo matrimoniale pur permanendo, per effetto di un principio di solidarietà che supera la rottura del vincolo, l obbligo del coniuge forte di assicurare un assegno che consenta all altro lo stesso tenore di vita, si è prevista, con l obiettivo di evitare rendite puramente parassitarie, una più ampia valutazione della complessiva posizione delle parti al momento della definitiva cessazione della vicenda matrimoniale, che può portare anche alla negazione dell assegno di divorzio. Nel solco di tale interpretazione delle norme in esame, si inseriscono le decisioni della Cassazione 4 : dell irrilevanza, ai fini del riconoscimento dell assegno di separazione, dell attitudine al lavoro del coniuge debole quando in costanza della convivenza matrimoniale si era convenuto che lo stesso non lavorasse, perché deve essere conservato il tipo di vita di ciascuno dei coniugi ; dell irrilevanza, ai fini del riconoscimento e della quantificazione dell assegno di divorzio, del precedente regime dell assegno di mantenimento stabilito in sede di separazione giudiziale o consensuale Assegno di mantenimento per il coniuge separato Funzione dell assegno è, dunque, quella di realizzare un riequilibrio economico delle posizioni dei due coniugi separati per garantire, ove consentito dalle capacità economiche dell altro coniuge, la continuazione del precedente tenore di vita. Sul punto va subito chiarito che il tenore di vita va identificato con lo standard reso oggettivamente possibile dal complesso delle risorse economiche dei coniugi 6. È importante rilevare come il riferimento alle potenzialità economiche complessive dei coniugi du- 4 Cass. n. 5555/2004: Il diritto del coniuge separato senza addebito al mantenimento da parte dell altro è subordinato dall art. 156 cod. civ. alla condizione che chi lo pretenda non abbia adeguati redditi propri, a differenza di quanto previsto, in materia di divorzio, dall art. 5, comma sesto, legge 1 dicembre 1970, n. 898, come modificato dall art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74, del divorzio, che condiziona altresì il diritto al fatto che chi lo pretende non possa procurarseli per ragioni oggettive; ciò in quanto se ad esempio prima della separazione i coniugi avevano concordato o, quanto meno, accettato (sia pure soltanto per facta concludentia ) che uno di essi non lavorasse, l efficacia di tale accordo permane anche dopo la separazione, perché la separazione instaura un regime che, a differenza del divorzio, tende a conservare il più possibile tutti gli effetti propri del matrimonio compatibili con la cessazione della convivenza e, quindi, anche il tenore e il tipo di vita di ciascuno dei coniugi. 5 Anche di recente la Cassazione ha ribadito tale differenza. Vedi sentenza n /2007: La determinazione dell assegno di divorzio, alla stregua dell art. 5 della legge 1 dicembre 1970 n. 898, modificato dall art. 10 della legge 6 marzo 1987 n. 74, è indipendente dalle statuizioni patrimoniali operanti, per accordo tra le parti e in virtù di decisione giudiziale, in vigenza di separazione dei coniugi, poiché, data la diversità delle discipline sostanziali, della natura, struttura e finalità dei relativi trattamenti, correlate e diversificate situazioni, e delle rispettive decisioni giudiziali, l assegno divorzile, presupponendo lo scioglimento del matrimonio, prescinde dagli obblighi di mantenimento e di alimenti, operanti nel regime di convivenza e di separazione, e costituisce effetto diretto della pronuncia di divorzio, con la conseguenza che l assetto economico relativo alla separazione può rappresentare mero indice di riferimento nella misura in cui appaia idoneo a fornire utili elementi di valutazione. Vedi sentenza n. 1758/2008: La determinazione dell assegno divorzile, alla stregua dell art. 5 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, modificato dall art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74, è indipendente dalle statuizioni patrimoniali operanti in vigenza di separazione dei coniugi, con la conseguenza che il diniego dell assegno divorzile non può fondarsi sul rilievo che negli accordi di separazione i coniugi pattuirono che nessun assegno fosse versato dal marito per il mantenimento della moglie, dovendo comunque il giudice procedere alla verifica del rapporto delle attuali condizioni economiche delle parti con il pregresso tenore di vita coniugale. 6 Cass. n /

6 FOCUS rante il matrimonio può rendere irrilevante l accertamento delle somme spese concretamente per il mantenimento della famiglia in costanza di convivenza, perché, secondo la Cassazione, l assegno deve tenere conto non dell eventuale più modesto tenore di vita subìto o tollerato, bensì delle esigenze e delle aspettative del coniuge richiedente rapportate alle oggettive disponibilità di risorse economiche del coniuge onerato. In tale prospettiva è anche irrilevante che il coniuge richiedente abbia eventualmente una propria autonomia economica (tale da consentirgli di provvedere alle normali esigenze di vita sin da epoca antecedente al matrimonio e ancora al momento della separazione) se, comunque, il suo reddito non gli consente di riprodurre il tenore di vita goduto durante e per effetto del matrimonio. La Cassazione ha affermato tali princìpi in relazione a un caso di redditi molto elevati di entrambi i coniugi, in cui ha ritenuto il diritto della moglie a conservare il tenore di vita precedente; a tal fine ha rinviato la causa al giudice di merito per il rigoroso accertamento, sulla base della documentazione prodotta e della consulenza espletata, delle capacità economiche complessive dell uno e dell altro coniuge, evitando una valutazione sommaria e una comparazione approssimativa delle due posizioni patrimoniali e reddituali 7. È utile ricordare che, al fine della quantificazione dell assegno di mantenimento, la valutazione delle condizioni economiche delle parti non richiede la determinazione dell esatto importo dei redditi posseduti attraverso l acquisizione di dati numerici o rigorose analisi contabili e finanziarie, essendo sufficiente una seria e attendibile ricostruzione delle complessive situazioni patrimoniali e reddituali dei coniugi 8. Peraltro, come precisato di recente dalla Cassazione, la valutazione in ordine alle capacità economiche del coniuge obbligato ai fini del riconoscimento e della determinazione dell assegno di mantenimento a favore dell altro coniuge non può che essere operata sul reddito netto e non già su quello lordo, poiché in costanza di matrimonio, la famiglia fa affidamento sul reddito netto e rapporta a esso ogni possibilità di spesa Presupposti per il riconoscimento dell assegno di mantenimento Da quanto già detto emerge che un presupposto per il riconoscimento dell assegno di mantenimento è la disparità economica tra i coniugi che sussiste e dà diritto all assegno sia nel caso che il coniuge richiedente non lavori sia nel caso che abbia una propria indipendenza economica, ma non abbia comunque adeguati redditi propri o mezzi. Il diritto del coniuge debole all assegno di mantenimento in caso di separazione spetta anche quando non vi sia stata convivenza tra i coniugi per effetto di una libera scelta e ciò in quanto in tale situazione permangono diritti e obblighi che nascono dal matrimonio 10. Nella pratica delle controversie familiari, a volte, si pone il problema se il coniuge debole che gode di elargizioni da parte della famiglia di origine abbia comunque diritto all assegno di mantenimento. 7 Cass. n /2004: Condizioni per il sorgere del diritto al mantenimento in favore del coniuge cui non sia addebitabile la separazione sono la non titolarità di adeguati redditi propri, ossia di redditi che gli permettano di mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, e la sussistenza di una disparità economica tra le parti, occorrendo avere riguardo, al fine della valutazione della adeguatezza dei redditi del coniuge che chiede l assegno, al parametro di riferimento costituito dalle potenzialità economiche complessive dei coniugi durante il matrimonio, quale elemento condizionante la qualità delle esigenze e l entità delle aspettative del medesimo richiedente, non assumendo rilievo il più modesto tenore di vita subito o tollerato. Peraltro, benché la separazione determini normalmente la cessazione di una serie di benefici e consuetudini di vita ed anche il diretto godimento di beni, il tenore di vita goduto in costanza della convivenza va identificato avendo riguardo allo standard di vita reso oggettivamente possibile dal complesso delle risorse economiche dei coniugi, tenendo quindi conto di tutte le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività, di capacità di spesa, di garanzie di elevato benessere e di fondate aspettative per il futuro. Nello stesso senso Cass. n. 5061/ In tal senso Cass. n /2007 e n / Cass. n. 9719/ Cass. n /

7 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 L originaria posizione affermativa della Cassazione 11, basata sulla considerazione che ciascuno dei coniugi separati, per effetto del dovere reciproco di solidarietà e di assistenza materiale che nasce dal matrimonio, è sottratto alla dipendenza economica della famiglia di origine, per cui eventuali aiuti di parenti o di terzi non possono escludere l obbligo di mantenimento a carico del coniuge economicamente più forte, risulta successivamente contraddetta. Infatti, con la sentenza n. 5916/1996, la Corte di legittimità ha espresso il principio secondo il quale il giudice dovrà tenere conto di ogni reddito disponibile da parte del richiedente, ivi compresi quelli derivanti da elargizioni da parte di familiari che erano in corso durante il matrimonio e che si protraggono nel regime di separazione con carattere di regolarità e continuità tali da influire in maniera stabile e certa sul tenore di vita dell interessato. 2.2 Criteri di liquidazione dell assegno di mantenimento La determinazione dell assegno deve essere rapportata, secondo quanto anticipato, al tenore di vita goduto durante il matrimonio e, altresì, alle circostanze e ai redditi dell obbligato. Del tenore di vita ho già parlato, quindi mi limito a precisare che: Il concetto è chiaro: significa assicurare ai soggetti deboli della famiglia per il tempo successivo alla separazione la possibilità di godere delle stesse utilità e di fare le stesse cose di prima; ciò comporta, in ultima analisi, che deve essere consentita al coniuge debole, per sé e per i figli, la stessa capacità di spesa; egli deve disporre degli stessi soldi che, prima della rottura della unità familiare, erano necessari per mantenere quel tenore di vita. Ovviamente il coniuge debole ha diritto a un assegno che gli garantisca la conservazione del medesimo tenore sempre che i redditi del coniuge obbligato lo consentano, perché in caso contrario dovrà contrarre le proprie esigenze, come del resto gli altri componenti della famiglia separata. Interessante, in proposito, il chiarimento contenuto nella sentenza della Cassazione n / che afferma che nell assegno non vanno comprese, di regola, somme che consentano atti di spreco o di inutile prodigalità del suo destinatario. Il giudice deve tener conto solo del tenore di vita normalmente godibile in base ai redditi percepiti dalla coppia e non può dare rilievo ad atti di liberalità eccezionali o straordinari dell obbligato durante la vita coniugale, non qualificabili come esborsi destinati ordinariamente alla vita anche sociale o di relazione dei coniugi o dell avente diritto. Infatti, si soggiunge, il mantenimento non è destinato allo svolgimento di attività diverse da quelle strettamente inerenti allo sviluppo della vita personale, fisica, culturale e di relazione del coniuge che lo riceve e, quindi, non serve per gli investimenti o per consentire un eventuale attività imprenditoriale di chi ne beneficia. Riguardo alle circostanze alle quali fa riferimento l art. 156, secondo comma, c.c., si era in un primo momento ritenuto che si trattasse di circostanze sempre con diretta valenza economica. In tal senso si esprime la sentenza della Cassazione n. 7630/ e, più di recente, la n. 6712/ Cass. n. 1691/ Cass. n /2008: Nella determinazione dell assegno di mantenimento, deve tenersi conto del tenore di vita normalmente godibile in base ai redditi percepiti dalla coppia, e, pertanto, colui al quale è riconosciuto il diritto a tale assegno, potrà chiedere, per tale titolo, le somme necessarie ad integrare entrate sufficienti a soddisfare le sue esigenze di vita personale ed in relazione al medesimo livello già raggiunto nel corso del matrimonio, non dovendosi nell assegno comprendere, di regola, somme che consentano atti di spreco o di inutile prodigalità del suo destinatario; ne discende che non rilevano eventuali atti di liberalità eccezionali o straordinari dell obbligato durante la vita coniugale, non qualificabili come esborsi destinati ordinariamente alla vita anche sociale o di relazione dei coniugi o dell avente diritto; né il mantenimento è destinato allo svolgimento di attività diverse da quelle strettamente inerenti allo sviluppo della vita personale, fisica, culturale e di relazione del coniuge che lo riceve, e, quindi, non serve per gli investimenti o per consentire una eventuale attività imprenditoriale di chi ne beneficia. 13 Cass. n. 7630/1997: L art. 156 cod. civ. attribuisce al coniuge al quale non sia addebitabile la separazione, sempreché non fruisca di redditi propri idonei a fargli mantenere un tenore di vita analogo a quello che aveva prima della separazione e sussista una differenza di reddito tra i coniugi, un assegno tendenzialmente idoneo ad assicurargli detto tenore di vita. Tuttavia, poiché non sempre la separazione, aumentando le spese fisse dei coniugi, consente il raggiungimento di tale risultato, il secondo com- 6

8 FOCUS Tuttavia, sempre con riferimento alla liquidazione del quantum dell assegno di mantenimento, si registra un apertura della Cassazione alla valutazione anche di criteri diversi dalle sole circostanze di natura economica. Di recente si è infatti affermato che possono incidere sulla quantificazione dell assegno, sempre in applicazione del disposto dell art. 156, secondo comma, c.c., anche la breve durata del matrimonio e il contributo alla formazione del patrimonio, precisando, tuttavia, che tali criteri non possono però portare alla negazione dell assegno (Cass. n /2004 e Cass. n /2007). Si tratta, invero, di fattispecie concrete non certo ricorrenti nella pratica, per cui non si ritengono espressione di un mutamento di indirizzo giurisprudenziale applicabile in ogni caso di richiesta di assegno di separazione 14. Tant è che la Cassazione, anche con la sentenza n. 2818/2006, ha ribadito (in motivazione) che: La breve durata del matrimonio non preclude il riconoscimento del diritto all assegno di mantenimento, ove di questo sussistano gli elementi costitutivi (Cass. 16 dicembre 2004 n ), e ciò disattendendo la censura del ricorrente secondo cui la Corte d Appello non aveva tenuto conto, inoltre, della breve durata del matrimonio e della circostanza che tra i coniugi non si era formata alcuna comunione di carattere materiale né tanto meno spirituale. 3. Presupposti per il riconoscimento dell assegno di divorzio e criteri di liquidazione Ho già ricordato che la Cassazione, a partire dalla Cassazione a Sezioni unite n /1990 e con orientamento ormai consolidato 15, riconosce all assegno di divorzio, nella disciplina dettata dal ri- ma dell art. 156 cod. civ. stabilisce che il giudice debba determinare la misura dell assegno in relazione alle circostanze ed ai redditi dell obbligato, con ciò riferendosi unicamente alle circostanze di ordine economico che possano influire sulla misura dell assegno, quali l assegnazione al coniuge beneficiato della casa coniugale e le maggiori spese alle quali possa andare incontro per tale ragione il coniuge onerato, nonché ogni altro fatto economico, diverso dal reddito dell onerato, suscettibile d incidenza sulle condizioni economiche delle parti, come il possesso di beni improduttivi di reddito, ma patrimonialmente rilevanti. 14 Cass. n /2004: La durata del matrimonio ed il contributo apportato da un coniuge alla formazione del patrimonio dell altro coniuge, ovvero di quello comune, integrano parametri utilizzabili in occasione della quantificazione dell assegno divorzile e non possono valere al fine di escludere la spettanza dell assegno di mantenimento in caso di separazione personale, essendo tuttavia siffatti elementi valutabili in quest ultima sede, ai sensi dell art. 156, secondo comma, cod. civ., allo scopo di stabilire l importo di detto assegno. Devo osservare, però, che nel caso deciso il marito apparteneva a un nobile casato romano che conserva tuttora rilevanti testimonianze dell imponente ricchezza di un tempo, essendo proprietario di beni in ogni parte di Italia, tra i quali un prestigioso appartamento sito nel palazzo di famiglia in Roma, destinato a casa familiare; anche la moglie era in situazione di autonomo elevato benessere economico, essendo titolare di un patrimonio immobiliare di non modesta entità, costituito da tre ampi appartamenti in zona centrale della città, da rilevanti somme liquide e titoli, nonché dai proventi della redditizia attività di consulenza nel campo architettonico e artistico. Di recente Cass. n /2007: La durata del matrimonio ed il contributo apportato da un coniuge alla formazione del patrimonio dell altro coniuge sono elementi valutabili al fine di stabilire l importo dell assegno di mantenimento. Anche questa decisione è riferita a un caso non ricorrente. Il marito professore universitario di chimica analitica, esperto di informatica con studio professionale con sette/otto dipendenti, proprietario in via esclusiva della casa coniugale, nella quale viveva con i figli, maggiorenni, al cui mantenimento provvedeva, che aveva ammesso la disponibilità, nel 1988, di un capitale di circa mezzo miliardo di lire; che percepiva canoni di affitto per circa L annui; che aveva avuto un notevole movimento di danaro sui propri conti bancari, eccetera. La moglie, laureata in biologia ed ex insegnante, proprietaria di un appartamento non dato in locazione, con oneri di una nuova sistemazione alloggiativa, proprietaria di gioielli di un certo valore e del reddito derivante dall assegno di mantenimento corrispostole dal marito, nonché di una somma pari a L consegnatale dallo stesso. La Cassazione ha confermato l assegno di mantenimento di 4.500,00 mensili, tenuto conto, oltre che dei predetti elementi, della durata del matrimonio e del contributo apportato dalla donna alla formazione del patrimonio del coniuge, elementi che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, integrano parametri utilizzabili in occasione della quantificazione dell assegno di mantenimento in caso di separazione personale (v., tra le altre, Cass., sent. n del 2004). Vedi anche Cass. n /2004 e n /2007 annotata. 15 Cass. n /2005: In tema di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nella disciplina dettata dall art. 5 della legge n. 898 del 1970, come modificato dall art. 10 della legge n. 74 del 1987, il tenore di vita goduto durante il matrimonio, cui rapportare il giudizio di adeguatezza dei mezzi a disposizione del coniuge richiedente l assegno di divorzio, è quello offerto dalle potenzialità economiche dei coniugi, ossia dall ammontare complessivo dei loro redditi e delle loro disponibilità patrimoniali, e non già quello tollerato o subito od anche concordato con l adozione di particolari criteri di suddivisione delle spese familiari e di disposizione dei redditi personali residui. Vedi anche Cass. n. 4040/2003, n /2002, n. 6541/2002, n. 7068/2001 e n. 6660/

9 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 formato art. 5 della legge n. 898 del 1970, natura eminentemente assistenziale, condizionandone l attribuzione alla specifica circostanza che il coniuge debole sia privo di mezzi adeguati e si trovi nell impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive. In proposito occorre sottolineare che la capacità lavorativa del coniuge debole non deve essere valutata in via meramente astratta, ma deve essere verificata in termini di concretezza e di attualità, accertando quali effettive possibilità di trovare un impiego egli abbia e, quindi, tenendo conto non solo degli elementi soggettivi riguardanti quel singolo coniuge (età, condizioni di salute, titoli professionali eccetera), ma anche di ogni fattore economico-sociale, ambientale e territoriale 16. Costituisce giurisprudenza consolidata il principio secondo cui l accertamento del diritto a ottenere l assegno di divorzio si attua in due fasi, sicché è necessario che il giudice verifichi la sussistenza dei suoi presupposti sia in relazione all an debeatur (verificando l inadeguatezza dei mezzi personali del coniuge debole a mantenere lo stesso tenore di vita e l impossibilità oggettiva di procurarseli) sia al quantum (applicando i criteri correttivi di cui all art. 5 l.div.: condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo economico e personale di ciascuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno di quello comune). A tal fine è necessario, anzitutto, individuare il tenore di vita dei coniugi nel corso del matrimonio, presupposto necessario in mancanza del quale la Cassazione ha annullato le decisioni dei giudici di merito che avevano riconosciuto, o negato, l assegno di divorzio 17. Come già detto, il tenore di vita da prendere in considerazione anche per l assegno di divorzio non è solo quello fruito di fatto prima della separazione, bensì quello consentito dalle complessive condizioni economiche delle parti, con la precisazione che occorre anche tenere conto degli incrementi patrimoniali e dei miglioramenti successivi alla separazione, che siano naturale sviluppo della capacità di lavoro, di produzione di reddito e di affermazione professionale del coniuge obbligato a corrispondere l assegno, già presenti in precedenza 18. Presupposti dei quali occorre dare idonea prova Cass. n /2004: In tema di attribuzione dell assegno di divorzio, di cui all art. 5 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, modificato dall art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74, l impossibilità di procurarsi mezzi adeguati di sostentamento per ragioni obiettive costituisce ipotesi non già alternativa, ma meramente esplicativa rispetto a quella della mancanza assoluta di tali mezzi, dovendosi, pertanto, trattare di impossibilità di ottenere mezzi tali da consentire il raggiungimento non già della mera autosufficienza economica, ma di un tenore di vita sostanzialmente non diverso rispetto a quello goduto in costanza di matrimonio, onde l accertamento della relativa capacità lavorativa va compiuto non nella sfera della ipoteticità o dell astrattezza, bensì in quella dell effettività e della concretezza, dovendosi, all uopo, tenere conto di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi del caso di specie in rapporto ad ogni fattore economico-sociale, individuale, ambientale, territoriale. (Nella specie, la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva accolto la domanda di assegno di divorzio sulla base del notevole squilibrio esistente nella capacità di lavoro e di guadagno delle parti essendo il reddito dell un coniuge pari al triplo di quello dell altro così sottintendendo la mancanza di titolarità, da parte del coniuge beneficiario dell assegno, di mezzi adeguati e l impossibilità di procurarseli per ragioni obiettive). Cass. n. 7117/2006: Ai fini dell attribuzione dell assegno di divorzio e della determinazione della sua misura, ai sensi dell art. 5 della legge 1 dicembre 1970, n. 898 (nel testo modificato dall art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74), l accertamento del giudice del merito in ordine alle condizioni economiche dei coniugi ed al reddito di entrambi deve essere compiuto, non in astratto, bensì in concreto; pertanto, detto giudice non può basare la propria decisione su un mero apprezzamento probabilistico, non fondato su dati realmente esistenti con riferimento alla specifica fattispecie. (Enunciando il principio di cui in massima, la Corte ha cassato con rinvio l impugnata sentenza, la quale si era basata, oltre che sui redditi reali dei coniugi, soprattutto su quelli virtuali, considerando, quale circostanza decisiva, il fatto che la laurea della donna potrebbe darle un entrata di due, tre milioni al mese ). 17 Cass. n. 4319/1999: L assegno di divorzio ha carattere assistenziale e trova il suo presupposto nell inadeguatezza dei mezzi economici del coniuge istante a consentirgli la conservazione di un tenore di vita analogo a quello condotto in costanza di matrimonio; per determinare la misura dell assegno è necessario individuare il tenore di vita goduto nel corso del matrimonio e stabilire la somma occorrente per mantenerlo, tenuto conto che la valutazione delle precedenti condizioni economiche va operata con riferimento al momento della pronuncia di divorzio, e che essa può avere riguardo anche agli incrementi delle condizioni patrimoniali del coniuge obbligato che costituiscano naturale e prevedibile sviluppo dell attività svolta durante il matrimonio; in relazione al tenore di vita così determinato deve operarsi la concreta commisurazione dell assegno in ragione delle capacità economiche dell istante e degli altri elementi di cui all art. 5 della legge n. 898/1970 e cioè condizioni dei coniugi, ragioni del divorzio, contributo alla vita familiare e al patrimonio comune o dell altro coniuge, reddito di entrambi, durata del matrimonio (nella specie la S.C. ha cassato la decisione del giudice di merito che aveva determinato l assegno in assenza di una previa individuazione del tenore di vita dei coniugi durante il matrimonio). 18 Cass. n. 1487/2004: Nella determinazione dell importo dell assegno divorzile, occorre tenere conto degli eventuali miglioramenti della situazione economica del coniuge nei cui confronti si chieda l assegno, anche se successivi alla cessazione della con- 8

10 FOCUS 4. Come accertare i redditi dei coniugi 4.1 Onere probatorio della parte richiedente l assegno Affrontando in altra occasione 20 il problema dell accertamento del tenore di vita goduto durante il matrimonio imprescindibile elemento di riferimento per la determinazione degli assegni di separazione e di divorzio ho osservato che, in via generale, quell accertamento implica sostanzialmente la dimostrazione delle spese che la famiglia affrontava per mantenere il suo abituale stile di vita, di quanto costava il ménage familiare:... Per tradurre il tenore di vita nel suo equivalente monetario, le strade sono pertanto almeno due: 1. si accertano le ENTRATE in senso ampio della famiglia, dalle quali può implicitamente desumersi il tenore di vita; 2. si accertano le USCITE, cioè i soldi che venivano concretamente spesi per le necessità familiari. Compito del giudice è quello di conservare ai figli ed al coniuge debole una capacità di spesa analoga a quella goduta in precedenza e, comunque, analoga a quella che può ancora permettersi il coniuge economicamente più forte. vivenza, qualora costituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell attività svolta durante il matrimonio e trovino radice nell attività all epoca svolta e/o nel tipo di qualificazione professionale e/o nella collocazione sociale dell onerato, adeguatamente valutando se siano riferibili al tempo anteriore o successivo alla separazione, mentre non possono essere valutati i miglioramenti che scaturiscano da eventi autonomi, non collegati alla situazione di fatto ed alle aspettative maturate nel corso del matrimonio (Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza di merito, la quale aveva ritenuto computabile l indennità percepita per una carica elettiva assunta dal coniuge onerato successivamente alla separazione, senza motivare in ordine al ritenuto carattere di ordinarietà e prevedibilità dell incremento economico). Cass. n /2005: Nella determinazione dell importo dell assegno divorzile, occorre tenere conto degli eventuali miglioramenti della situazione economica del coniuge nei cui confronti si chieda l assegno, qualora costituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell attività svolta durante il matrimonio, mentre non possono essere valutati i miglioramenti che scaturiscano da eventi autonomi, non collegati alla situazione di fatto e alle aspettative maturate nel corso del matrimonio e aventi carattere di eccezionalità, in quanto connessi a circostanze ed eventi del tutto occasionali ed imprevedibili. Tali non possono essere considerati i miglioramenti economici relativi all attività di lavoro subordinato svolta da ciascun coniuge durante la convivenza matrimoniale, i quali costituiscono evoluzione normale e prevedibile, ancorché non certa, del rapporto di lavoro. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, la quale aveva ritenuto computabili, ai fini della determinazione della situazione economica della famiglia al momento della cessazione della convivenza, i compensi percepiti per lavoro straordinario e i premi di presenza e di produttività). Cass. n /2007: Nella determinazione dell assegno divorzile, occorre tenere conto degli eventuali miglioramenti della situazione economica del coniuge nei cui confronti si chieda l assegno, qualora costituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell attività svolta durante il matrimonio, mentre non possono essere valutati i miglioramenti che scaturiscano da eventi autonomi, non collegati alla situazione di fatto e alle aspettative maturate nel corso del matrimonio e aventi carattere di eccezionalità, in quanto connessi a circostanze ed eventi del tutto occasionali ed imprevedibili, con la conseguenza che non sono valutabili evoluzioni imprevedibili dall attività lavorativa (come il passaggio da lavoratore dipendente a libero professionista). (Nella specie, la S.C. ha ritenuto non essere collegato alla situazione di fatto ed alle aspettative maturate nel corso del matrimonio il successo economico conseguito dal coniuge onerato, circa dieci anni dopo la cessazione della convivenza matrimoniale, dalla sua attività libero professionale, rispetto alla precedente attività di pubblico dipendente, quale comandante provinciale dei vigili del fuoco). 19 Cass. n /2006: In tema di divorzio, a norma dell art. 5 della legge n. 898 del 1970, come modificato dall art. 10 della legge n. 74 del 1987, l accertamento del diritto all assegno divorzile va effettuato alla stregua della verifica dell adeguatezza o meno dei mezzi del coniuge richiedente alla conservazione del tenore di vita precedente nonché della impossibilità di procurarseli per ragioni obiettive. La nozione di adeguatezza postula un esame comparativo della situazione reddituale e patrimoniale attuale del richiedente con quella della famiglia all epoca della cessazione della convivenza, che tenga altresì conto dei miglioramenti della condizione finanziaria dell onerato, anche se successivi alla cessazione della convivenza, i quali costituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell attività svolta durante il matrimonio e trovino radice in detta attività e/o nel tipo di qualificazione professionale e /o nella collocazione sociale dell onerato stesso. (Nella specie, in applicazione del principio di cui alla massima, la S.C. ha cassato la decisione della Corte di merito che, descritta nella sua solidità la situazione economica della moglie, ne aveva affermato il carattere deteriore rispetto a quella che sarebbe stata ove la convivenza con l ex coniuge non fosse cessata, senza indicare alcun elemento idoneo a suffragare detta affermazione e limitandosi a giustificare tale inadeguatezza con l avverbio indubbiamente che accompagnava, nella motivazione della sentenza impugnata, la esplicitazione del relativo convincimento). 20 Relazione tenuta al corso di aggiornamento I criteri di quantificazione dell assegno per il coniuge e i figli, organizzato da AIAF Lombardia, Milano 14 novembre 2008, e pubblicata sulla Rivista AIAF 2/2009, 30 ss., con il titolo Criteri di quantificazione degli assegni di mantenimento. I fogli di calcolo. Qui si affrontava anche il problema dei fogli elettronici di calcolo utilizzati da alcuni tribunali per liquidare gli assegni e, altresì, del noto Software Mo.Cam. applicato anche nella sentenza del Tribunale di Firenze, 3 ottobre Pres. Aloisio - Rel. Governatori, in Famiglia e Diritto, 1/2008,

11 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 Onere della parte e del suo avvocato è quello di fornire gli elementi di prova utili per accertare quali fossero le ENTRATE ovvero quali le USCITE. In sostanza, occorre ricostruire il BILANCIO dell azienda famiglia. Riporto in nota alcune sentenze della Cassazione che pongono a carico del coniuge richiedente l assegno l onere di dimostrare, in via prioritaria, il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio 21. Per quanto riguarda specificamente l assegno di divorzio occorre, inoltre, che il coniuge richiedente provi anche la sussistenza delle altre circostanze integranti i criteri di cui all art. 5 l.div. che, nel caso concreto, valutati alla luce della durata del matrimonio, possono incidere positivamente sulla liquidazione del quantum: le condizioni dei coniugi, le ragioni della decisione, il contributo personale ed economico dato alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, il reddito di entrambi. Occorre però dare conto della giurisprudenza di legittimità secondo cui, in mancanza di prova da parte del richiedente della fascia socio-economica di appartenenza della coppia e del tenore di vita adottato in costanza di matrimonio oltre che della situazione esistente al momento della domanda, il giudice può fare riferimento, quale parametro di valutazione del pregresso stile di vita, alla documentazione attestante i redditi dell onerato 22. Mi sembra veramente opportuno, per un tempestivo e più puntuale accertamento delle condizioni economiche delle parti, che gli avvocati forniscano per tempo tutte le notizie utili per il riconoscimento e la quantificazione dell assegno richiesto. In occasione del corso di aggiornamento professionale Prassi nella cause di separazione e di divorzio, organizzato nel 2005 dal Consiglio Superiore della Magistratura e strutturato in tre sessioni, è stato messo a punto l elenco dei dati da fornire: Generalità del coniuge Nome e cognome Data di nascita Titolo di studio 21 Cass. n. 9915/2007: In tema di separazione tra coniugi, al fine della quantificazione dell assegno di mantenimento a favore del coniuge, al quale non sia addebitabile la separazione, il giudice del merito deve accertare, quale indispensabile elemento di riferimento ai fini della valutazione di congruità dell assegno, il tenore di vita di cui i coniugi avevano goduto durante la convivenza, quale situazione condizionante la qualità e la quantità delle esigenze del richiedente, accertando le disponibilità patrimoniali dell onerato. A tal fine, il giudice non può limitarsi a considerare soltanto il reddito (sia pure molto elevato) emergente dalla documentazione fiscale prodotta, ma deve tenere conto anche degli altri elementi di ordine economico, o comunque apprezzabili in termini economici, diversi dal reddito dell onerato, suscettibili di incidere sulle condizioni delle parti (quali la disponibilità di un consistente patrimonio, anche mobiliare, e la conduzione di uno stile di vita particolarmente agiato e lussuoso), dovendo, in caso di specifica contestazione della parte, effettuare i dovuti approfondimenti anche, se del caso, attraverso indagini di polizia tributaria rivolti a un pieno accertamento delle risorse economiche dell onerato (incluse le disponibilità monetarie e gli investimenti in titoli obbligazionari e azionari e in beni mobili), avuto riguardo a tutte le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività, di capacità di spesa, di garanzie di elevato benessere e di fondate aspettative per il futuro; e, nell esaminare la posizione del beneficiario, deve prescindere dal considerare come posta attiva, significativa di una capacità reddituale, l entrata derivante dalla percezione dell assegno di separazione. Tali accertamenti si rendono altresì necessari in ordine alla determinazione dell assegno di mantenimento in favore del figlio minore, atteso che anch esso deve essere quantificato, tra l altro, considerando le sue esigenze in rapporto al tenore di vita goduto in costanza di convivenza con entrambi i genitori e le risorse e i redditi di costoro. Per il giudizio di divorzio vedi Cass. n /2007: La determinazione dell assegno divorzile va effettuata verificando l inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente, raffrontata a un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio e che sarebbe presumibilmente proseguito in caso di continuazione dello stesso o quale poteva legittimamente e ragionevolmente configurarsi sulla base di aspettative maturate nel corso del rapporto. Ai fini di tale accertamento, correttamente il tenore di vita precedente viene desunto dalle potenzialità economiche dei coniugi, ossia dall ammontare complessivo dei loro redditi e dalle disponibilità patrimoniali. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che ha desunto il carattere elevato del reddito goduto dai coniugi durante il matrimonio dalle denunce dei redditi di entrambi, dalle rispettive disponibilità d immobili e dalla vendita di altri beni immobili). 22 Cass. n /2004: L accertamento del diritto all assegno divorzile va effettuato verificando l adeguatezza o meno dei mezzi del coniuge richiedente alla conservazione del tenore di vita precedente. A tal fine, il giudice del merito può tenere conto della situazione reddituale e patrimoniale della famiglia al momento della cessazione della convivenza, quale elemento induttivo da cui desumere, in via presuntiva, il precedente tenore di vita e può, in particolare, in mancanza di prova da parte del richiedente, fare riferimento, quale parametro di valutazione del pregresso stile di vita, alla documentazione attestante i redditi dell onerato. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva accolto la domanda di corresponsione dell assegno divorzile in ragione dello stesso notevole squilibrio esistente, all atto della pronuncia di scioglimento del matrimonio, nella ca- 10

12 FOCUS Lavoro attuale dal... Tipo (per esempio: dipendente o autonomo) Durata (a tempo indeterminato, a tempo determinato) Lavoro precedente Redditi: importo mensile e numero mensilità Redditi occasionali Partecipazioni societarie Titoli o depositi Conti correnti intestati, contestati o con sola delega di operare Uso di carte di credito Altri introiti periodici (per esempio: pensioni, indennità eccetera) Contributi non occasionali delle famiglie di origine Immobili In proprietà In uso per vacanze o per lavoro Locati a terzi Ubicazione, dimensioni, valore di mercato Titolo di acquisto Fondi agricoli: estensione e tipo di coltura Mobili registrati Autovettura e motocicli in proprietà o in uso Barche Velivoli Beni di lusso: cavalli e collezioni Viaggi e stile di vita dei componenti la famiglia (per esempio: ristorante, teatri, sport, frequentazione circoli) Collaborazioni domestiche Spese correnti utenze domestiche spese casa condominio vitto Mutui, finanziamenti e pagamenti rateali In particolare ci sono degli indicatori che misurano il tenore di vita e che le parti possono facilmente dimostrare. Le dimensioni e le finiture della casa familiare e il tipo di arredi potranno essere documentati da planimetrie o fotografie; i viaggi fatti dalla famiglia dai passaporti o da fotografie datate; gli sport praticati o l iscrizione a circoli con ricevute dei pagamenti effettuati; la proprietà o l uso di barche e auto con delle foto. Peraltro è possibile utilizzare on line 23 i servizi resi dalla Cassa Nazionale di Previdenza e Assisten- pacità di lavoro e di guadagno delle parti, essendo risultato che il reddito del coniuge onerato era pari a circa il triplo di quello fruito dall ex coniuge. Cass. n. 6541/02: L accertamento del diritto all assegno divorzile va effettuato verificando l inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente, raffrontate ad un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio e che sarebbe presumibilmente proseguito in caso di continuazione dello stesso o quale poteva legittimamente e ragionevolmente configurarsi sulla base di aspettative maturate nel corso del rapporto. Ai fini di tale accertamento, correttamente il tenore di vita precedente viene desunto dalle potenzialità economiche dei coniugi, ossia dall ammontare complessivo dei loro redditi e dalle loro disponibilità patrimoniali. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto corretta la decisione della corte territoriale che aveva ritenuto che il forte squilibrio tra l entità dello stipendio percepito dalla ex moglie e quello dell ex marito rendevano evidente la non titolarità da parte della prima una volta venuto meno l apporto delle entrate del coniuge di mezzi adeguati, tenuto altresì conto della circostanza dell attribuzione, ad opera della sentenza di primo grado, non impugnata sul punto, all ex marito, del gratuito godimento della casa di proprietà della donna, così privata della opportunità di trarre un profitto dalla locazione di detto immobile. Al riguardo la Corte territoriale aveva altresì ritenuto che non potesse avere alcuna incidenza, per converso, l assegnazione alla stessa, affidataria del figlio minore, della casa coniugale, di proprietà dell ex marito). 23 https://portaleavvocati.visura.it/mostracategorielistinopubblico.do 11

13 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 za Forense proprio al fine di acquisire informazioni risultanti, per esempio, dal PRA, dall archivio dell Agenzia del Territorio, per effettuare visure societarie tramite le banche dati ufficiali delle Camere di Commercio eccetera. 4.2 Prospetti riassuntivi dei redditi e delle spese Siccome è purtroppo noto che l assegno liquidato dal presidente in via temporanea e urgente è destinato a durare a lungo, maggiori elementi si mettono a disposizione del giudice, più congrua sarà verosimilmente la misura dell assegno stesso. Sarebbe anche utile riportare i dati relativi rispettivamente ai redditi del marito e della moglie e così quelli riguardanti i costi affrontati dagli stessi per sé e per i figli in prospetti sinottici che possono fornire al giudice una fotografia della complessiva situazione, ovvero una lettura immediata di tutti gli elementi rilevanti, a volte dispersi in carte processuali inserite nel fascicolo di parte senza ordine e non facilmente leggibili. A titolo esemplificativo ne propongo alcuni. Prospetto riassuntivo A MARITO MOGLIE Disponibilità economiche Redditi finanze Beni immobili e mobili Reddito netto effettivo Valore intrinseco immobili Disponibilità economiche Redditi finanze Beni immobili e mobili Reddito netto effettivo Valore intrinseco immobili Reddito lavoro Depositi bancari Casa via P. 100% Casa via S. 50% Studio 100% Porsche Cayenne Mini Cooper TOTALE Prospetto riassuntivo B Casa via S. 50% TOTALE MOGLIE COSTI ANNUALI MARITO COSTI ANNUALI MANUTENZIONE CASA COLF CONDOMINIO BOLLETTE: luce, gas, acqua, telefono ALIMENTAZIONE SPORT SVAGHI CULTURA VIAGGI SALUTE VARIE AUTO ASSICURAZIONE TOTALE ##### ##### 12

14 FOCUS 5. L assegno per i figli La Cassazione ha da tempo costantemente ritenuto che l assegno di mantenimento dei figli deve essere liquidato tenendo conto di una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all aspetto abitativo, culturale, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all assistenza morale e materiale. Ora l art. 155 c.c., come sostituito dalla l. 8 febbraio 2006 n. 54, ha recepito sostanzialmente tale concetto prevedendo, al quarto comma, che: Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. Ricordo che dall indagine condotta dall Associazione Nazionale Magistrati nel 2002 in oltre cinquanta Tribunali d Italia, risultò che per il figlio venivano liquidati assegni da 50 a 400 euro e, dunque, una situazione di inaccettabile disparità di trattamento. La domanda formulata nel questionario era la seguente: Se nell impossibilità di determinare i redditi in fase presidenziale si opera una determinazione minima dell assegno per il mantenimento dei figli o come contributo per il mantenimento prima di rinviare innanzi al g.i. a quanto ammonta l importo?. Le risposte furono le più diverse: minimo 50 euro per figlio 100 euro: euro per un figlio euro euro per ciascun figlio 150 euro: euro: euro: euro 200 euro per un figlio e per due ogni caso va valutato singolarmente da 250 a 400 euro a seconda dei redditi: 6 1/3 del reddito 24. Non mi sembra che la situazione sia significativamente cambiata per effetto della riforma del Affido condiviso e cura dei figli Le ultime statistiche registrano un aumento dei casi di affidamento condiviso. Ma il maggiore coinvolgimento del padre, che dovrebbe conseguire al provvedimento del giudice della separazione che affida la cura dei figli contemporaneamente al padre e alla madre, non sembra aver comportato un sostanziale mutamento nelle precedenti modalità di gestione del rapporto padre-figli. 24 Cfr. atti del convegno Viaggio nei giudizi di separazione e divorzio. Come attuare un processo ragionevole organizzato dall Associazione Nazionale Magistrati a Roma il 3 giugno 2003, in cui vennero discussi tutti i problemi di carattere sostanziale e processuale messi in luce da un approfondita indagine nei Tribunali di tutta Italia. E sullo specifico punto vedi la relazione: Buttiglione, Provvedimenti di natura patrimoniale. 13

15 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 Intendo dire che l esperienza sul campo ha dimostrato che il padre, che durante il matrimonio non si occupava della cura quotidiana dei figli, non ha cambiato la qualità e la quantità della relazione per il solo fatto che il giudice abbia disposto l affidamento condiviso e regolato minuziosamente modi e tempi di frequentazione e di attenzione nei confronti dei figli. La bigenitorialità è un dato ontologico, attiene alla struttura dell essere in se stesso ; non è un etichetta formale. Padre si nasce, non si diventa per ordine del giudice. Il principio di bigenitorialità considerato dal punto di vista del bambino tiene conto della sua naturale e legittima aspirazione a mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori, figure considerate fondamentali per il suo equilibrato sviluppo psico-fisico; quel principio dal punto di vista dei genitori comporta che ciascuno di loro assume, nei confronti dei figli e non dell altro genitore, l impegno di occuparsi della loro crescita sin dalla nascita. Quando i genitori uniti hanno svolto entrambi il loro compito, attuando nella quotidianità del rapporto con i figli il principio di bigenitorialità inteso come sopra, la qualità del rapporto padre-figli difficilmente potrà essere influenzata da un eventuale separazione dei genitori e ciò a prescindere dal fatto che il giudice disponga o meno l affidamento condiviso. In caso contrario, l affidamento condiviso per provvedimento del giudice sancisce il principio di una bigenitorialità giuridica che, non avendo riscontro in una precedente bigenitorialità naturale, il più delle volte è destinato a rimanere lettera morta. In proposito vale la pena di rilevare che gli ultimi dati Istat confermano la tradizionale ripartizione dei ruoli nella coppia. Nel il 76,2% del lavoro familiare delle coppie risulta ancora a carico delle donne, ciò comporta che ancora oggi il maggior peso nella cura dei figli viene sopportato dalle madri 25 e la situazione resta evidentemente la medesima anche dopo la separazione. 5.2 Affido condiviso e oneri di mantenimento Con riferimento agli oneri economici di mantenimento dei figli, la Cassazione ha precisato che l affidamento condiviso non fa venir meno l obbligo patrimoniale di uno dei genitori di contribuire, con la corresponsione di un assegno, al mantenimento dei figli, in relazione alle loro esigenze di vita, sulla base del contesto familiare e sociale di appartenenza, e ha escluso che l istituto stesso implichi, come conseguenza automatica, che ciascuno dei genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto e autonomo, alle predette esigenze 26. La pratica dei processi ha dimostrato che i cinque parametri di riferimento così puntualmente indicati nell art. 155, quarto comma, c.c., non hanno aiutato più di tanto i giudici a liquidare assegni di mantenimento in misura obiettivamente più giusta in relazione al singolo caso concreto, sicché permangono le disparità nella liquidazione degli assegni denunciate nel corso degli ultimi anni nell ambito di più sedi. 25 Istat, La divisione dei ruoli nelle coppie, in Statistiche in breve. Periodo di riferimento: Anni Diffuso il 10 novembre 2010: Nel il 76,2% del lavoro familiare delle coppie è ancora a carico delle donne, valore di poco più basso di quello registrato nel (77,6%). Persiste dunque una forte disuguaglianza di genere nella divisione del carico di lavoro familiare tra i partner. L asimmetria nella divisione del lavoro familiare è trasversale a tutto il Paese, anche se nel Nord raggiunge sempre livelli più bassi. Le differenze territoriali sono più marcate nelle coppie in cui lei non lavora. L indice assume valori inferiori al 70% solo nelle coppie settentrionali in cui lei lavora e non ci sono figli, e nelle coppie in cui la donna è una lavoratrice laureata (67,6%). 26 Cass. n /2006: L affidamento congiunto dei figli ad entrambi i genitori previsto dall art. 6 della legge sul divorzio (1 dicembre 1970, n. 898, come sostituito dall art. 11 della legge 6 marzo 1987, n. 74), analogicamente applicabile anche alla separazione personale dei coniugi è istituto che, in quanto fondato sull esclusivo interesse del minore, non fa venir meno l obbligo patrimoniale di uno dei genitori di contribuire, con la corresponsione di un assegno, al mantenimento dei figli, in relazione alle loro esigenze di vita, sulla base del contesto familiare e sociale di appartenenza, rimanendo per converso escluso che l istituto stesso implichi, come conseguenza automatica, che ciascuno dei genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto e autonomo, alle predette esigenze. (Nell enunciare il principio in massima, la S.C. ha rilevato come esso trovi conferma nelle nuove previsioni della legge 8 febbraio 2006, n. 54, in tema di affidamento condiviso, peraltro successiva alla sentenza impugnata). 14

16 FOCUS Si è detto 27 che i giudici riducono quei criteri a clausole di stile e che in definitiva si giudica secondo il proprio sentire. Personalmente ho sempre ritenuto e l ho ripetuto in questa relazione che è vero che c è il rischio che il giudice sovrapponga, anche inconsapevolmente, la propria visione della vita e della gestione dei rapporti familiari alla ratio legis delle norme in materia, e che liquidi l assegno a sentimento. Tuttavia, va considerato che le parti incontrano un oggettiva difficoltà nel dimostrare quali somme sono necessarie per il mantenimento dei figli. Si pensi, ad esempio, al denaro speso per le forniture di luce, gas, telefono, per il vitto eccetera, che riguardano bisogni soddisfatti cumulativamente anche per gli altri componenti della famiglia. Tali difficoltà si trasferiscono sul giudice al momento della liquidazione dell assegno, quando si devono tradurre in un determinato importo monetario i concetti astratti di tenore di vita goduto dal figlio o di valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. In caso di affidamento condiviso risulta addirittura aggravato l onere probatorio delle parti, dovendosi dimostrare e anche questo è oggettivamente difficile non solo quanto costava il figlio quando la famiglia era unita, ma anche quali sono le sue attuali esigenze, nonché l incidenza del tempo di permanenza e dei compiti domestici e di cura assunti in concreto da ciascun genitore. Al fine di liquidare un più congruo assegno di mantenimento può essere utile accertare, ad esempio, se dei figli si occupa una babysitter o anche parenti e terze persone; se alla cura della casa provveda una collaboratrice domestica; e se ciò sia reso necessario dagli impegni lavorativi del padre o della madre, ovvero se sia espressione di una ingiustificata delega ad altri delle responsabilità genitoriali. In definitiva, ritengo che occorre una paziente ricostruzione del concreto regime di vita della singola famiglia di cui di volta in volta ci occupiamo e che difficilmente l attività dell avvocato e del giudice potrà essere sostituita da fogli di calcolo elettronici dai quali, inseriti certi dati, si possa ottenere un risultato giusto. Si possono elaborare criteri di massima da tenere presenti nella liquidazione degli assegni di mantenimento, ma sarà sempre necessario adattare il risultato considerando le specificità del caso concreto. Comunque, anche per i costi affrontati per il mantenimento dei figli riterrei utile allegare agli atti un prospetto riassuntivo dei dati rilevanti per la liquidazione, di cui propongo un modello. Prospetto riassuntivo C FIGLIA ISTRUZIONE SALUTE ALIMENTAZIONE ABBIGLIAMENTO MEZZI TRASPORTO SPORT SVAGHI VIAGGI TOTALE COSTI ANNUALI ##### 27 Nell articolo Bernardini de Pace, Simeone, È il momento dei tribunali specializzati, in Il Sole 24 Ore, 20 ottobre 2008, n. 290, 11, ci si lamenta del fatto che:... molti Giudici riducono il criteri dell art. 155 del Codice Civile a mere clausole di stile, le disattendono come fanno anche per altri princìpi, alla fine l ammontare dell assegno finisce per essere l espressione delle convinzioni del magistrato, invece che l applicazione della legge. 15

17 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre Poteri officiosi del giudice Per una più ampia disamina delle problematiche di cui ci stiamo occupando richiamo quanto ho già scritto in altra sede 28. Qui, in sintesi, voglio ricordare che il potere istruttorio del giudice della famiglia in crisi si desume dall art. 5, nono comma, l.div. dettato con riferimento ai coniugi che divorziano, ma che pacificamente si applica anche ai coniugi che si separano (vedi tra le tante Cass. n /2005) e ora, per quanto riguarda i figli, dall art. 155, sesto comma, c.c. e dall art. 155 sexies c.c. nell attuale formulazione di cui alla l. n. 54/ Il giudice della separazione e del divorzio ha pienezza dei poteri officiosi in relazione ai provvedimenti da adottare in favore dei figli, atteso che è tenuto a regolare la loro complessiva situazione di vita da ogni punto di vista, compreso quello economico. Invece, con riferimento al coniuge economicamente debole si ritiene dai più che, nella materia dei processi di separazione e di divorzio, vigendo pur sempre il principio dispositivo, il coniuge richiedente l assegno sia obbligato a provare i fatti posti a fondamento della domanda (art. 115 c.p.c.), mentre il potere officioso del giudice sarebbe solo sussidiario. In ogni caso, vorrei sottolineare che tale potere, sia pure sussidiario, è espressione dell intenzione del legislatore di fare in modo che nel processo di separazione e di divorzio si arrivi, al di là delle capacità o delle possibilità probatorie delle parti, all accertamento della verità reale. E in questa ricerca svolge un ruolo importante innanzitutto l obbligo di collaborazione dei coniugi, che implica il loro dovere di mettere a disposizione dell ufficio tutti gli elementi di valutazione della loro complessiva situazione economica (ai sensi dell art. 5 l.div.:... la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi ed al loro patrimonio personale e comune... ). I coniugi hanno perciò un dovere di verità che, ove maliziosamente disatteso, deve essere valutato come comportamento rilevante per desumerne argomenti di prova e per fondare il convincimento del giudice. Ma, in seconda battuta, nella ricerca della verità materiale svolge un ruolo fondamentale anche il potere officioso del giudice, che gli viene attribuito per finalità di natura pubblicistica 30. Pur rilevando che nella pratica si registra una scarsa propensione dei giudici di merito a esercitare i poteri istruttori che il legislatore offre loro, deve precisarsi che, a parte le indagini di Polizia tributaria, il giudice può disporre d ufficio gli stessi mezzi di prova che possono dedurre le parti (salvo il giuramento decisorio), rispettando tuttavia i limiti del codice civile, diversamente da quanto espressamente previsto dall art. 421 c.p.c. La previsione del dovere di indagare a tutto campo, contenuta nel citato art. 5, nono comma, appare, infatti, comprensiva della possibilità di ricorrere a ogni mezzo di prova ritenuto rilevante e 28 Buttiglione, Assegni di mantenimento del coniuge e dei figli. Assegno di divorzio. Poteri istruttori d ufficio. Indagini tributarie. Istruzioni per l uso, in Mariani, Passagnoli, a cura di, Diritti e tutele nella crisi familiare, Padova, 2007, Ne riporto il sommario: 1. Il viaggio dell A.N.M. e del C.S.M. nei processi di separazione e di divorzio. 2. La famiglia nel disegno del legislatore. 3. La famiglia e il giudice oggi. 4. Le prassi relative alle questioni patrimoniali. 5. I criteri legali di determinazione degli assegni di mantenimento e di divorzio. 6. Poteri istruttori d ufficio nell accertamento della capacità reddituale e patrimoniale dei coniugi. Mezzi di prova disposti dal giudice. Ordini di esibizione. 7. Capacità reddituale e patrimoniale, la lettura delle dichiarazioni dei redditi. Studi di settore 8. Indagini a mezzo della polizia tributaria. 9. Anagrafe dei Conti Correnti e dei Depositi. Potenziamento delle attività di indagine della Guardia di Finanzia. Indagini sulle gestioni fiduciarie. 10. Istruzioni per l uso. Modelli di provvedimenti. Prospetto delle disponibilità economiche e delle spese dei coniugi. 11. Conclusioni. 29 Ai sensi dell art. 155 c.c. precedente la novella n. 54/2006, si riteneva che il giudice dovesse decidere nell interesse dei figli anche in mancanza di specifiche istanze da parte dei genitori e in contrasto con i loro accordi, adottando i provvedimenti opportuni dopo l assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti d ufficio dal giudice e che potesse disporre nel loro interesse anche accertamenti a mezzo della Polizia tributaria. La lettera degli artt. 155, settimo comma, c.c. e sesto e nono comma, l.div., si riteneva di così ampia formulazione da comprendere tutti i mezzi di prova consentiti dalle norme. 30 Cass. n. 7435/2002: Nel sistema delineato dalla legge sul divorzio, la norma che dispone che i coniugi presentino, all udienza di comparizione davanti al presidente del tribunale, la dichiarazione dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune pone una deroga al principio sull onere della prova, imponendo ad entrambi i soggetti interessati un obbligo di collaborazione nella formazione della prova stessa ed attribuendo al giudice, ove sorgano contestazioni, poteri di accertamento d ufficio. Vedi Cass. n. 6087/1996 sulla natura pubblicistica del potere officioso. 16

18 FOCUS necessario, essendosi fatto riferimento, solo a titolo di esempio, alle indagini a mezzo della Polizia tributaria, come denunciato dall inciso anche. I coniugi, dunque, forniscono dati di indagine, piste probatorie che il giudice può e deve autonomamente percorrere per arrivare alla verità. Nell esercizio di tali poteri istruttori non trova neppure l ostacolo delle eventuali preclusioni già maturate per le parti, atteso che il rito della separazione e del divorzio non soffre le preclusioni e le decadenze previste per il giudizio di cognizione ordinaria laddove debba prendersi in considerazione il fatto nuovo verificatosi successivamente al termine di decadenza. E ciò costituisce un riflesso del principio della valenza di giudicato rebus sic stantibus che caratterizza le decisioni accessorie a quelle sullo status, adottate dal giudice della separazione e del divorzio. Pertanto, nell esercizio dei suoi poteri ex officio, il giudice potrà: assumere informazioni presso terzi; articolare una prova per testi, ovviamente quando dagli atti risultino le circostanze di fatto rilevanti e le fonti di conoscenza; disporre un interrogatorio formale su fatti rilevanti per l accertamento delle condizioni economiche; dedurre un giuramento suppletorio, disporre ispezioni. Inoltre, il giudice potrà anche emettere ordini di esibizione ex art. 210 c.p.c. sua sponte, proprio considerato che l art. 5, nono comma, l.div. deroga ai princìpi generali in materia di onere probatorio e di esibizione delle prove (Cass. n. 3529/1992 in motivazione). Il giudice può emettere l ordine di esibizione anche nei confronti di terzi. Per esempio può ordinare agli istituti di credito di esibire gli estratti del conto corrente intrattenuto dal coniuge con la banca, o gli estratti delle carte di credito, senza che possa essere opposto il segreto bancario 31. Giova ribadire che, secondo la Cassazione 32, il giudice, facendo uso della regola dettata dall art. 116 c.p.c., può desumere argomenti di prova... in generale da contegno delle parti stesse nel processo. Sicché un contegno inottemperante dell obbligo di esibizione tenuto dalle parti a fronte del dovere di lealtà e probità previsto in generale dall art. 88 c.p.c. e del particolare dovere di collaborazione e in definitiva di verità previsto dall art. 5, nono comma, l.div. può indubbiamente costituire un serio argomento per dare credito alla versione della controparte che del contenuto di quei documenti non esibiti poteva giovarsi ai fini della prova della fondatezza delle sue istanze. Non mi pare che sia una buona ragione per respingere la richiesta delle parti di un ordine di esibizione il preteso eventuale carattere esplorativo dello stesso, argomentando dal dettato dell art. 94 disp. att. c.p.c. 33. Tale conclusione non si può condividere se si considera che nei processi di separazione e di divorzio il fine, come ripetuto più volte, è quello dell accertamento della verità reale circa le posizioni economiche delle parti e non semplicemente quello della specifica prova del fatto contenuta in un documento. D altronde è principio giurisprudenziale consolidato che il giudice non può non ammettere i mezzi di prova dedotti dal coniuge ritenendone genericamente il carattere esplorativo, perché tale carattere è insito nella richiesta di indagini e perché è sufficiente l avere in qualche modo delimitato e precisato l ambito della richiesta in senso oggettivo e soggettivo Cass. n. 7953/1990: L ordine di esibizione di un documento alla parte o ad un terzo a norma dell art. 210 c.p.c. costituisce una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito (cass n. 3465); così come è riservato alla sua insindacabile valutazione l accertamento del necessario requisito dell indispensabilità di esso (cass , n. 292). Inconsistente è peraltro la censura di violazione del segreto bancario, atteso che unico limite opponibile al provvedimento del giudice che ordini alla banca, come parte o come terzo, l esibizione in giudizio di un documento o di altre cose di cui ritenga necessaria l acquisizione è quello che l art. 118 c.p.c. che l art. 210 c.p.c. espressamente richiama pone per l ispezione di esse, costituito (per quanto più rileva) dall esigenza di non costringere la parte ed il terzo a violare uno dei segreti previsti dagli artt. 351 e 352 c.p.p. (tra i quali non è ricompreso il segreto bancario). 32 Cass. n. 3822/1995: L obbligo del giudice di verificare d ufficio la presenza degli elementi costitutivi o dei requisiti di fondatezza della domanda non esclude che la prova di questi possa essere tratta dal comportamento processuale o extraprocessuale delle parti, che può costituire non solo elemento di valutazione delle risultanze acquisite ma anche unica e sufficiente fonte di prova. 33 Art. 94 disp. att. c.p.c.: L istanza di esibizione di un documento o di una cosa in possesso di una parte o di un terzo, deve contenere la specifica indicazione del documento o della cosa e, quando necessario, l offerta della prova che la parte o il terzo li possiede. 34 Cass. n. 6087/1996 in motivazione. 17

19 AIAF RIVISTA 2011/3 settembre-dicembre 2011 In tal senso può ritenersi fondata la richiesta di ordinare ai principali istituti di credito della città di residenza delle parti di esibire gli estratti conto delle carte di credito e ogni altra documentazione relativa alla posizione del cliente, senza necessità di fornire più specifiche indicazioni, bastando la deduzione della parte che l altra era titolare di un conto corrente e/o di carte di credito e, volendosi proprio indagare sul dato ignoto della reale capacità economica del coniuge tenuto a pagare l assegno, desumibile alla stregua dei risultati concreti di quell indagine. 7. Poteri del giudice e indagini fiscali L art. 5, nono comma, l.div. che come già detto si applica anche ai processi di separazione dispone: I coniugi devono presentare all udienza di comparizione davanti al Presidente del Tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi ed al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il Tribunale dispone indagini sui redditi e sui patrimoni e sull effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria 35. Prima dell entrata in vigore della l. n. 54/06 si riteneva che l art. 5, nono comma, l.div. si applicasse per identità di ratio anche nel processo relativo agli assegni di mantenimento per i figli 36. Ora la materia ha un autonoma disciplina nell art. 155, sesto comma, c.c. nel testo di cui alla novella del che dispone: Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi. Solo accennando ai problemi che si sono posti all attenzione dei commentatori delle nuove nor- 35 L art. 706, terzo comma, ultima parte, c.p.c. prevede che: Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi ; e l art. 4, sesto comma, l.div. con diversa formula, che: Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate. 36 Cass. n. 6087/1996 e n. 8417/ Art. 155 c.c. - Provvedimenti riguardo ai figli [1] Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. [2] Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all istruzione e all educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. [3] La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all istruzione, all educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. [4] Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. [5] L assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. [6] Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi. Art. 155 sexies - Poteri del giudice e ascolto del minore. Prima dell emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. L. 8 febbraio 2006 n. 54, art. 4 (Disposizioni finali), secondo comma. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. 18

20 FOCUS me, ritengo che l art 5 l.div. non sia stato abrogato, che sia ancora in vigore con riferimento alla posizione dei coniugi e che sia sempre necessaria una contestazione 38 supportata da sufficienti elementi di ragionevolezza 39. D altra parte, con riferimento all art. 155 c.c. riguardante i figli, il potere officioso resta ampio, sicché il giudice può disporre accertamenti della Polizia tributaria (cosa diversa dalle verifiche fiscali vere e proprie, come dirò infra) che riguardano anche il tenore di vita dei genitori, seppure non espressamente menzionato. L esercizio del potere di disporre indagini o accertamenti rientra nella discrezionalità del giudice. Tuttavia, il giudice non può rigettare le richieste del coniuge debole di un assegno dell importo richiesto, sotto il profilo della mancata dimostrazione degli assunti sui quali la richiesta era basata, senza avere prima disposto indagini d ufficio. Più recentemente la Cassazione ha precisato che ove il giudice ritenga aliunde raggiunta la prova dell insussistenza dei presupposti che condizionano il riconoscimento dell assegno di divorzio, può direttamente procedere al rigetto della relativa istanza, anche senza aver prima disposto accertamenti d ufficio attraverso la Polizia tributaria 40. Appare opportuno aggiungere che anche quando il giudice non ritenga di dover disporre indagini, perché per ipotesi non necessarie ai fini della decisione in quanto già dimostrato in causa un reddito del coniuge forte sufficiente per poter accogliere le richieste di assegno di mantenimento dell altro egli, tuttavia, in presenza di una situazione anomala, ha il dovere di segnalazione al Comando della Guardia di Finanza competente in ragione del domicilio fiscale del coniuge ex art. 19, primo comma, lett. D), l. n. 413/1991 che ha modificato l art. 36 d.p.r. 29 novembre 1973, n E le parti possono sollecitarlo in tal senso. 38 Cass. n. 9756/1996: In tema di assegno di divorzio, il potere concesso al tribunale di disporre indagini sui redditi, sui patrimoni e sull effettivo tenore di vita dei coniugi, valendosi, se del caso, della polizia tributaria (art. 5, ottavo comma, della legge n. 898 del 1970, nel testo di cui alla legge n. 74 del 1987) è subordinato alla disponibilità delle parti, ossia alla contestazione mossa da un coniuge circa la sufficienza e la veridicità, ai fini della decisione, della documentazione depositata dall altro coniuge. Ne consegue che l acquiescenza della parte interessata, che non contesti le risultanze e la completezza di detta documentazione, preclude alla medesima di dedurre in sede d impugnazione il mancato uso di tali poteri da parte del tribunale e, in caso di contestazione, ove il giudice non faccia uso di essi, incombe sulla parte l onere di dedurre in sede d impugnazione l uso mancato, insistendo per il suo esercizio. 39 Sulle tematiche in esame: Fanticini, Accertamento delle potenzialità economiche delle parti, anche a mezzo della Polizia Tributaria, relazione tenuta al convegno Responsabilità genitoriale e affidamento dei figli. Regole e prospettive dopo la Legge n. 54/2006, Reggio Emilia, 6 maggio È consultabile all indirizzo 40 Ex plurimis Cass. n /2005: L esercizio di tale potere..., che costituisce una deroga alle regole generali sull onere della prova, rientra nella discrezionalità del giudice di merito, e non può essere considerato anche come un dovere imposto sulla base della semplice contestazione delle parti in ordine alle loro rispettive condizioni economiche; tale discrezionalità, tuttavia, incontra un limite nella circostanza che il giudice, potendosi avvalere di siffatto potere, non può rigettare le istanze delle parti relative al riconoscimento e alla determinazione dell assegno sotto il profilo della mancata dimostrazione degli assunti sui quali si fondano, giacché in tal caso il giudice ha l obbligo di disporre accertamenti d ufficio (avvalendosi anche della polizia tributaria). Cass. n. 6575/2008: In tema di determinazione dell assegno di mantenimento, l esercizio del potere di disporre indagini patrimoniali avvalendosi della polizia tributaria, che costituisce una deroga alle regole generali sull onere della prova, rientra nella discrezionalità del giudice di merito; l eventuale omissione di motivazione sul diniego di esercizio del relativo potere, pertanto, non è censurabile in sede di legittimità, ove, sia pure per implicito, tale diniego sia logicamente correlabile ad una valutazione sulla superfluità dell iniziativa per ritenuta sufficienza dei dati istruttori acquisiti. Cass. n. 9861/2006: In tema di divorzio, il giudice del merito, ove ritenga aliunde raggiunta la prova dell insussistenza dei presupposti che condizionano il riconoscimento dell assegno di divorzio, può direttamente procedere al rigetto della relativa istanza, anche senza aver prima disposto accertamenti d ufficio attraverso la polizia tributaria, atteso che l esercizio del potere officioso di disporre, per il detto tramite, indagini sui redditi e sui patrimoni dei coniugi e sul loro effettivo tenore di vita rientra nella discrezionalità del giudice del merito e non può essere considerato come un dovere imposto sulla base della semplice contestazione delle parti in ordine alle loro rispettive condizioni economiche. (Richiamata anche dalla Cass. n /2007). Cass. n /2001: In tema di assegno di divorzio, l art. 5 della legge n. 898 del 1970, che fa carico al tribunale di disporre indagini sui redditi, sui patrimoni e sull effettivo tenore di vita, in caso di contestazioni, non impone un adempimento dettato a pena di nullità ma si traduce in una deroga alle regole generali sull onere della prova, nel senso che la domanda di corresponsione dell assegno non può essere respinta per la mancata dimostrazione da parte dell istante delle condizioni economiche dell altro coniuge; conseguentemente, il giudice può avvalersi di tutti gli elementi di prova ritualmente acquisiti, può far uso di presunzioni e ricorrere a nozioni di comune esperienza per l accertamento delle condizioni economiche delle parti e non è tenuto ad ammettere o disporre ulteriori mezzi di prova quando ricorrano elementi sufficienti per la formazione del suo convincimento, che si sottrae a censura in sede di legittimità quando sia logicamente e congruamente motivato. 19

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