CONGEDI DEI GENITORI NEI CASI DI ADOZIONE E DI AFFIDAMENTO DI MINORI

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1 CONGEDI DEI GENITORI NEI CASI DI ADOZIONE E DI AFFIDAMENTO DI MINORI a cura di Daniela Pazienza e Laura D Amato Il D.Lgs. n. 151 del 26 marzo 2001, (c.d. T.U. in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità per i lavoratori dipendenti pubblici e privati) e le successive modificazioni(1), hanno portato all equiparazione dei genitori adottivi o affidatari ai genitori naturali, garantendo il preminente diritto del bambino (anche) adottato o affidato(2) alla vicinanza e alla cura da parte di entrambi i genitori, non più soltanto per i bisogni fisiologici ma anche affettivi e relazionali, a prescindere dall età del minore adottato o affidato, fatte salve le norme di maggior favore dei contratti. La data dell ingresso in famiglia del minore e la sua età in quel momento determinano la decorrenza degli stessi diritti dei genitori naturali in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità. Congedo di maternità Adozione Il congedo di maternità, ai sensi dell art. 26 del D. Lgs. n.151/2001 così come modificato dall art. 2, comma 452, della Legge 244/2007, spetta alle lavoratrici madri che abbiano adottato un minore, per un periodo di 5 mesi e un giorno. Il giorno aggiuntivo, per analogia con le madri biologiche, corrisponde: al giorno dell ingresso del minore nella famiglia per l adozione nazionale; al giorno dell ingresso in Italia per l adozione internazionale. (1) La Legge n. 244 del 24 dicembre 2007 (Finanziaria 2008) e il D.Lgs. n. 80 del 15 giugno 2015 in attuazione dell art. 1, commi 8 e 9 della Legge n. 183 del 10 dicembre 2014 (c.d. Jobs Act) sono intervenuti per rivedere ed aggiornare le misure volte a tutelare i congedi per i genitori e le forme di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, indicando principi ed criteri per esercitare le cure parentali. (2) Legge n.184 del 4 maggio 1984 Diritto del minore ad una famiglia così come modificata dalla Legge n.149 del 28 marzo

2 L intero periodo spetta anche nell ipotesi in cui durante il congedo il minore raggiunga la maggiore età. L articolo 31 del D.Lgs. n.151/2001, così come novellato dal comma 454 dell art. 2 della Legge n. 244/2007, prevede che il congedo di maternità per adozione e affidamenti che non sia stato chiesto dalla lavoratrice, spetti per tutta la durata o per la parte residua, alle medesime condizioni al padre lavoratore dipendente. L art. 6 del D. Lgs. 80/2015, modificando l art. 31 del D. Lgs. n. 151/2001, ha stabilito che il padre ha diritto di astenersi dal lavoro anche qualora la madre non sia lavoratrice. Nel caso di adozione contemporanea, ovvero con la stessa procedura adottiva, di due o più fratelli, spetta un solo congedo di maternità. Al pari della nascita naturale, il padre può fruire nei casi previsti dall art. 28, comma 1, del D.Lgs n. 151/2001, di un periodo di astensione dal lavoro: il congedo di paternità in sostituzione del congedo di maternità, per tutta la durata del congedo o la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice. Adozione nazionale Per il figlio in adozione nazionale il congedo può essere fruito all atto dell adozione. Affidamento preadottivo di un minore in adozione nazionale (artt. 22 comma 6, 23 e 24 della Legge n. 184/1983) Premesso che l istituto dell affidamento preadottivo precede la pronuncia dell adozione definitiva per il figlio adottato nazionalmente, è possibile fruire del congedo durante i primi cinque mesi e un giorno da quello successivo all effettivo ingresso in famiglia. In caso di revoca dell affidamento preadottivo pronunciato dal Tribunale dei minorenni ai sensi dell art. 23 della Legge 184/1983, tale diritto cessa dal giorno successivo. 2

3 Adozione internazionale Il congedo può essere fruito nei cinque mesi successivi all ingresso del minore in Italia risultante dall autorizzazione rilasciata, a tal fine, dalla Commissione per le adozioni internazionali presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell art. 32 della L. 184/1983. Per il figlio adottato internazionalmente, parte del congedo di maternità può essere fruito anche prima dell ingresso del minore in Italia per l incontro con il minore e la durata di tutti gli adempimenti della procedura adottiva durante la permanenza all estero, anche in modo frazionato ferma restando la durata massima dei 5 mesi e un giorno. La certificazione della durata della permanenza all estero, viene effettuata dall Ente autorizzato che ha ricevuto l incarico da parte della coppia di curare la procedura dell adozione. Il congedo di maternità spetta anche nel caso dell ingresso del minore in Italia che si trovi in affidamento preadottivo nell ipotesi in cui l adozione debba essere pronunciata dal Tribunale italiano successivamente all ingresso del minore in Itala ai sensi dell art. 35, comma 4, L. 184/1983. In caso di revoca dell affidamento preadottivo pronunciato dal Tribunale il diritto al congedo e alla relativa indennità cessano dal giorno successivo. Congedo non retribuito (artt. 26 comma 4, e 31 del D.Lgs. 151/2001). Se durante la permanenza all estero la lavoratrice madre decida di interrompere la fruizione del congedo di maternità, può fruire del congedo non retribuito. Il congedo spetta, alle medesime condizioni anche al lavoratore anche qualora la madre non sia lavoratrice Il congedo non retribuito è previsto per entrambi i genitori con una durata corrispondente a tutto il periodo di permanenza all estero. Per questo congedo non spetta alcuna indennità o retribuzione ed è certificato dall Ente autorizzato a curare la procedura dell adozione. Affidamento preadottivo di un minore in adozione internazionale In alcuni Paesi di origine di minori adottati è previsto un periodo di affidamento preadottivo che precede, previa verifica di positività dell abbinamento della coppia con il minore da parte dell autorità competente, la pronuncia definitiva dell adozione. Alcuni Paesi, invece, consentono che il periodo di affidamento preadottivo possa svolgersi nel Paese dei coniugi adottanti. Il provvedimento di pronuncia definitiva dell adozione spetta 3

4 all autorità competente del Paese di accoglienza. In Italia, il periodo di affidamento preadottivo dura un anno, con possibilità di proroga, qualunque sia la durata prevista nel Paese di origine. Affidamento familiare Affidamento non preadottivo - (artt. 2 e seguenti Legge n. 184/1983) In caso di affidamento familiare il congedo di maternità può essere fruito per un periodo pari a tre mesi entro l arco temporale di cinque mesi decorrenti dalla data di affidamento del minore in modo continuativo o frazionato. Il congedo spetta a prescindere dall età del minore all atto di affidamento ed è riconosciuto, pertanto, anche per minori che, all atto dell affidamento, abbiano superato i sei anni di età. Trattamento economico Il trattamento economico del congedo di maternità anche per i genitori adottivi e affidatari fa riferimento a quanto previsto all art. 22 del D. Lgs. 151/2001 e dalla disciplina di maggior favore prevista dalla contrattazione collettiva. Riposi giornalieri L art. 45 del D.Lgs. n. 151/2001, così come modificato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 104 del 26 marzo 1 aprile 2003, prevede i riposi giornalieri per la madre adottiva o affidataria entro il primo anno dall ingresso del minore in famiglia del minore. I periodi di riposo hanno la durata di un ora ciascuno. Spettano due periodi di riposo anche cumulabili durante la giornata, quando l orario di lavoro è superiore a 6 ore. Nel caso di adozione o affidamento contemporaneo di 2 o più bambini, anche non fratelli, le ore di riposo giornaliero vengono raddoppiate. Le ore aggiuntive possono essere utilizzate anche dal padre. La Circolare INPS n. 91 del 26/05/2003 ha chiarito gli effetti della sentenza. In attesa dell intervento del legislatore auspicato dalla Corte per una eventuale individuazione dei limiti di età del minore adottato o affidato, si ritiene che i genitori adottivi o affidatari possano 4

5 avvalersi dei riposi giornalieri fino al raggiungimento della maggiore età del minore in adozione o in affidamento, ovviamente non oltre un anno dall ingresso in famiglia. La madre adottiva o affidataria può fruire dei riposi giornalieri durante il congedo parentale del padre adottivo o affidatario. Il padre adottivo o affidatario non può godere dei riposi giornalieri né durante il congedo di maternità, né durante il congedo parentale della madre nonché durante i periodi di sospensione del rapporto di lavoro della stessa. Al padre adottivo o affidatario i riposi giornalieri spettano nelle stesse modalità nei casi in cui la madre adottiva o affidataria sia nella impossibilità o non si avvalga o che non sia lavoratrice dipendente. I genitori adottivi o affidatari possono utilizzare i riposi giornalieri a partire dal giorno successivo all ingresso del bambino in famiglia, in luogo del congedo di maternità. La richiesta successiva del congedo di maternità (ma non oltre il 3 mese dall ingresso in famiglia) sostituisce quella dei riposi giornalieri per i giorni coincidenti. I genitori che durante l affidamento preadottivo abbiano fruito dei riposi giornalieri non possono fruire di ulteriori periodi a seguito dell adozione. Trattamento economico Il trattamento economico dei riposi giornalieri anche per i genitori adottivi e affidatari ai sensi dell art. 43 del D.Lgs. 151/2001 è pari all intero ammontare della retribuzione. Ai fini dell attribuzione del buono pasto nel caso di fruizione dei riposi giornalieri, tenuto conto che tali permessi, ai sensi dell art. 39, comma 2 del D. Lgs. n. 151/2001, sono considerati ore lavorative agli effetti della durata e della retribuzione del lavoro, la lavoratrice o il lavoratore potranno percepire il buono pasto soltanto nel caso in cui vengano soddisfatte le condizioni previste dalla contrattazione collettiva. Congedi parentali L art. 36 del D.Lgs n.151/2001, così come modificato dal D.Lgs n. 80/2015 e dal D.Lgs n. 148/2015, prevede il congedo parentale anche nel caso di adozione nazionale e internazionale e di 5

6 affidamento e può essere fruito qualunque sia l età del minore entro dodici anni dall ingresso in famiglia e comunque non oltre il raggiungimento della maggiore età. Il periodo massimo di fruizione anche per i genitori adottivi e affidatari è fissato per un periodo di 10 mesi tra i due genitori dal giorno dell ingresso in famiglia. Il limite massimo di 10 mesi è elevabile a undici mesi qualora il padre lavoratore si astenga dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a 3 mesi. Nel caso di adozione di due o più minori anche adottati contemporaneamente, il congedo parentale spetta nella sua interezza per ogni figlio. Adozione internazionale Il congedo parentale può essere fruito solo dopo l ingresso in Italia del minore risultante dall autorizzazione rilasciata, a tal fine, dalla Commissione per le adozioni internazionali presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (art. 32, L. 184/1983). Congedi parentali in modalità oraria I genitori adottivi e affidatari possono fruire del congedo ad ore nella stessa modalità dei genitori biologici, secondo quanto previsto dall art. 32, commi 1-bis e 1 ter (3) del D.Lgs. n. 151/2001 così come modificato dall art. 7, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 80/2015(4). I limiti complessivi ed individuali entro i quali possono assentarsi a tale titolo restano invariati perché non modificano la durata del congedo parentale. Trattamento economico Il trattamento economico di maggior favore dei contratti di cui art. 34, comma 1 del D.Lgs 151/2001, per i genitori adottivi e affidatari è previsto entro i 6 anni dall ingresso del minore in famiglia. 3) La contrattazione collettiva di settore stabilisce le modalità di fruizione del congedo di cui al comma 1 su base oraria, nonché i criteri di calcolo della base oraria e l'equiparazione di un determinato monte ore alla singola giornata lavorativa pubblico. (Comma 1-bis dell art. 32 del D.Lgs. 151/2001). In caso di mancata regolamentazione, da parte della contrattazione collettiva, anche di livello aziendale, delle modalità di fruizione del congedo parentale su base oraria, ciascun genitore può scegliere tra la fruizione giornaliera e quella oraria. (Comma 1-ter. dell art. 32 del D.Lgs 151/2001). 4) L art. 43, comma 2 del D. Lgs 148/2015, ha disposto che i benefici di cui agli articoli dal 2 al 24 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 80, sono riconosciuti anche per gli anni successivi al

7 Congedi per malattia del figlio L articolo 47, commi 1 e 2, del D. Lgs n. 151 prevede che entrambi i genitori, alternativamente, hanno diritto di astenersi dal lavoro per periodi corrispondenti alle malattie di ciascun figlio di età non superiore a tre anni. Ciascun genitore, alternativamente, ha altresì diritto di astenersi dal lavoro, nel limite di cinque giorni lavorativi all anno, per le malattie di ogni figlio di età compresa fra i tre e gli otto anni. L articolo 50 del D. Lgs. n. 151/2001 riconosce il congedo per la malattia del bambino (previsto dall art. 47) anche alle adozioni e agli affidamenti elevando al sesto anno di età del bambino, il limite per cui i genitori possono astenersi dal lavoro alternativamente. Dai 6 agli 8 anni, i genitori hanno diritto ad assentarsi dal lavoro per la malattia del figlio, alternativamente, nel limite di 5 giorni all anno. Se il minore all atto dell adozione o dell affidamento abbia un età compresa fra i sei e i dodici anni, il congedo per la malattia del bambino può essere fruito nei primi tre anni dall ingresso in famiglia nel limite di 5 giorni. Trattamento economico Il trattamento economico di maggior favore di cui all art. 48 del D.Lgs 151/2001 è previsto nella contrattazione collettiva. Tale congedo è fruibile anche in modo frazionato sino al compimento del terzo anno di vita del bambino, ovvero per i primi tre anni dall ingresso in famiglia per i genitori adottivi e affidatari, nel limite massimo del compimento del sesto anno di età del figlio. Fonti: Legge n. 184 del 4 maggio 1983 Decreto legislativo n. 151 del 26 marzo 2001 Legge n. 149 del 28 marzo

8 Sentenza Corte Costituzionale n. 104 del 26 marzo - 1 aprile 2003 Legge n. 244 del 24 dicembre 2007 Legge n. 228 del 24 dicembre 2012 Legge n. 183 del 10 dicembre 2014 Decreto legislativo n. 80 del 15 giugno 2015 Decreto legislativo n. 148 del 14 settembre 2015 Legge n. 205 del 28 dicembre 2015 Legge n. 232 dell 11 dicembre 2016 Circolare INPS n. 139 del 29 luglio 2002 Circolare INPS n. 91 del 26 maggio 2003 Circolare INPS n. 16 del 4 febbraio 2008 Circolare INPS n. 139 del 17 luglio 2015 Circolare INPS n. 152 del 18 agosto 2015 Sitografia 8