Decreto Crescita e crisi d impresa: rilevanti novità per il concordato preventivo

Transcript

1 Focus di pratica professionale di Sandro Cerato e Michele Bana Decreto Crescita e crisi d impresa: rilevanti novità per il concordato preventivo Il D.L. n.83/12 ha apportato diverse modifiche al R.D. n.267/1942, con particolare riferimento al principale istituto di soluzione della crisi d impresa alternativo al fallimento consistente nel concordato preventivo, quali: la disciplina speciale sul concordato preventivo in continuità aziendale; la facoltà di richiedere lo scioglimento o la sospensione dei contratti pendenti; il pagamento anticipato di alcuni creditori anteriori alla procedura e l autorizzazione a contrarre nuovi finanziamenti prededucibili ; nonché l estensione temporale dell esonero dall azione revocatoria fallimentare. Inoltre, sono state, introdotte alcune novità di carattere penale riguardanti il reato di falso in attestazioni e relazioni e civilistiche, relative all inapplicabilità degli obblighi di ricapitalizzazione riconducibili a perdite. Premessa L articolo 33 del D.L. n.83/12, recante Misure urgenti per la crescita del Paese, ha introdotto diverse novità in materia di soluzione della crisi d impresa alternativa al fallimento: nel R.D. n.267 del 16 marzo 1942 sono state, infatti, inserite numerose e significative disposizioni riguardanti sia il concordato preventivo che gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed i piani attestati di risanamento 8. I principali elementi di innovazione della disciplina del concordato preventivo, contenute nel comma 1 della predetta norma, sono sostanzialmente riconducibili ai seguenti aspetti: le modalità di presentazione del ricorso per l ammissione alla procedura; gli effetti della presentazione della domanda; la disciplina speciale del concordato preventivo con continuità aziendale; la possibilità di presentare l istanza di autorizzazione al compimento di atti, all assunzione di finanziamenti prededucibili e al pagamento di creditori anteriori; l introduzione del reato penale di Falso in attestazioni e relazioni, a carico del professionista designato dal debitore (art.236-bis L.F.); l estensione temporale dell esonero dall azione revocatoria fallimentare (art.67, co.3, lett. e), L.F.). Modalità di presentazione del ricorso per l ammissione al concordato preventivo L articolo 33, co.1, lett.b) del D.L. n.83/12 ha apportato diverse modifiche all art.161 L.F., stabilendo, in primo luogo, che alla domanda di ammissione alla procedura deve essere allegato oltre a quanto già previsto dai commi 2 e 3 un piano contenente la descrizione analitica delle modalità ed i tempi di adempimento della proposta. A questo proposito, si rammenta che il citato comma 2, prima dell integrazione in commento, imponeva al debitore di depositare, unitamente al ricorso, la seguente documentazione: una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, finanziaria e reddituale dell impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività, e l elenco nominativo dei creditori, con l indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; 8 Le novità afferenti al primo istituto applicabili soltanto ai procedimenti introdotti dal 30 giorno successivo a quello di entrata in vigore della Legge di conversione del Decreto formeranno oggetto del presente contributo, mentre quelle interessanti le intese di origine stragiudiziale saranno trattate nel prossimo numero della Circolare Tributaria. 20

2 l elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà del debitore, o comunque in possesso dello stesso; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Il debitore è, inoltre, tenuto ad allegare la relazione del professionista di cui al successivo comma 3, attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, aspetto, peraltro, indirettamente interessato da alcune altre modifiche, contenute nell art.33, co.1, lett.a) del D.L. n.83/12, che ha sostituito integralmente l art.67, co.3, lett.d), del R.D. n.267/1942, riguardante l esonero dall azione revocatoria fallimentare degli atti compiuti in esecuzione di un piano attestato di risanamento. Ai fini dell individuazione del professionista attestatore, che per effetto delle modifiche introdotte dall art.33, co.1, lett.b). n.2-a), del D.L. n.83/12 deve essere designato dal debitore, l art.161, co.3, L.F., rinvia appunto ai requisiti previsti dall art.67, co.3, lett.d), del R.D. n.267/1942. Conseguentemente, il professionista, oltre ad essere iscritto nel registro dei Revisori legali dei conti, ed in possesso dei presupposti per la nomina a curatore fallimentare (art.28, co.1, lett.a) e b), L.F.), deve essere indipendente, ovvero soddisfare le seguenti condizioni: non è legato all impresa, né a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento, da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l indipendenza di giudizio; è munito dei requisiti indicati dall art.2399 c.c., ovvero non si trova in una delle cause di ineleggibilità o decadenza previste per i Sindaci delle società di capitali; negli ultimi 5 anni, non ha prestato neppure per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale attività di lavoro autonomo o subordinato in favore del debitore, né ha partecipato agli organi di amministrazione e controllo dello stesso. L articolo 33, co.1, lett.b), n.2-b) del D.L. n.83/12 ha, inoltre, stabilito che Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano (art.161, co.3, ultimo periodo, L.F.). Effetti della presentazione del ricorso per concordato preventivo L articolo 33, co.1, lett.b), n.3) del D.L. n.83/12 ha integrato l art.161, co.5, L.F., prevedendo che la domanda di ammissione alla procedura oltre ad essere comunicata al Pubblico Ministero sia pubblicata dal cancelliere, nel registro delle imprese, entro il giorno successivo al deposito in tribunale. Tale adempimento deve essere assolto pure nel caso anch esso introdotto dal Decreto Crescita in cui il debitore abbia presentato la sola domanda, riservandosi di produrre successivamente la proposta, il piano e la relativa documentazione, entro il termine fissato dal tribunale (art.161, co.6, L.F.): il differimento in parola è ordinariamente compreso tra 60 e 120 giorni, comunque prorogabili in presenza di giustificati motivi, nel limite massimo di ulteriori 60 giorni. In pendenza di tale termine, è altresì ammessa la facoltà di presentare un istanza per l omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, raggiunto con i creditori rappresentanti almeno il 60,00% delle passività, conservando sino all omologazione gli effetti prodotti dal ricorso per concordato preventivo (art.161, co. 6, L.F.). Quest ultima previsione è stata introdotta ex novo dal D.L. n.83/12, così come il successivo co.7 dell art.161 L.F., secondo cui il debitore, dopo il deposito del ricorso per concordato preventivo, può compiere gli atti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e quelli di ordinaria amministrazione. In altri termini, il Legislatore ha inteso anticipare l applicazione dell art.167 L.F. ( Amministrazione dei beni durante la procedura ), ad un momento in cui il tribunale non si è ancora pronunciato in ordine al ricorso per l ammissione al concordato preventivo ed 21

3 è, quindi, l unico soggetto legittimato a concedere l autorizzazione al compimento degli atti di straordinaria amministrazione. Il giudice delegato è, infatti, nominato successivamente, con il decreto di apertura della procedura, analogamente al commissario giudiziale (art.163, co.2, L.F.). I crediti di terzi, eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente posti in essere dal debitore, sono prededucibili ai sensi dell art.111 L.F., ovvero devono essere soddisfatti prima dei creditori privilegiati e di quelli chirografari. A dispetto del sistema finora vigente, assume, pertanto, particolare rilevanza la data di deposito del ricorso per concordato preventivo, e non più quella di ammissione alla procedura. Ciò non soltanto per la pubblicità della domanda ed il compimento degli atti, ma anche ai fini: dell operatività del divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore (art.168, co.1, L.F.). Quest ultimo può, quindi, beneficiare di una maggiore protezione e tranquillità nella formulazione della proposta concordataria, anche in virtù della nuova facoltà di presentare, in un primo tempo, esclusivamente la domanda, rinviando nel rispetto dei termini stabiliti dal tribunale ad un momento successivo il deposito del piano e della documentazione; dell inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni precedenti, rispetto alla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (art.168, co.3, L.F.); degli effetti obbligatori dell omologazione del concordato preventivo, nei confronti dei creditori anteriori, non più al decreto di apertura della procedura, bensì alla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (art.184, co.1, L.F.); dell inapplicabilità delle disposizioni civilistiche in materia di obblighi di ricapitalizzazione per perdite (artt.2446, co.2 e 3, 2447, 2482-bis, co.4, 5 e 6, e ter c.c.) e cause di scioglimento per riduzione o perdita del capitale (artt. 2484, co. 4, e 2545-duodecies c.c.), operante, appunto, dalla data di deposito del ricorso per concordato preventivo, e sino all omologazione. Il medesimo principio è contenuto nell art.169-bis L.F., introdotto dal D.L. n.83/12, secondo cui il debitore ha la facoltà di richiedere al tribunale, in sede di ricorso, oppure successivamente al giudice delegato, l autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso, comunque inefficace nei confronti dell eventuale clausola compromissoria contenuta nell atto preesistente. Analogamente, è riconosciuta la possibilità di richiedere la sospensione dei rapporti giuridici preesistenti, sempre al momento di deposito della domanda di concordato preventivo, per un periodo non superiore a 60 giorni, comunque prorogabili, seppure per una sola volta. In tali casi, la controparte ha, però, diritto ad un indennizzo, equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, da soddisfare come credito anteriore al concordato (art.169-bis, co.2, L.F.). La disposizione suscita, peraltro, perplessità, in quanto la medesima fattispecie qualora si verificasse nel fallimento, anziché nel concordato preventivo genererebbe un credito prededucibile in capo al soggetto adempiente che ha subito lo scioglimento del contratto: si pensi, ad esempio, al caso del recesso anticipato dal contratto di locazione degli immobili (art.80, co.2, 3 e 4, L.F.). L articolo 169-bis L.F. non è, tuttavia, applicabile ai seguenti atti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso per concordato preventivo: i rapporti di lavoro subordinato; i contratti preliminari di cessione, trascritti ai sensi dell art.2645-bis c.c., aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo destinati a costituire l abitazione principale dell acquirente o dei propri parenti ed affini entro il terzo grado (art.72, co.8, L.F.); le locazioni di immobili di proprietà del debitore (art. 80, co. 1, L.F.). 22

4 Concordato preventivo in continuità aziendale L articolo 33, co.1, lett.h), del D.L. n.83/12 ha introdotto una disciplina speciale, contenuta nell art.186-bis L.F., riguardante il piano di concordato che prevede la prosecuzione dell attività d impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio oppure il conferimento della stessa in una o più società, anche di nuova costituzione. Il medesimo regime opera anche se il predetto progetto contempla la liquidazione di beni non funzionali all esercizio dell impresa. Il piano può prevedere una moratoria, fino ad un anno dall omologazione, per il pagamento dei creditori muniti di ipoteca, pegno o privilegio, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In primo luogo, è stabilito che il piano contenente la descrizione dettagliata delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta (art.161, co.2, lett. e), L.F.) deve comprendere: anche un analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi della prosecuzione dell attività d impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura. In altri termini, il debitore deve produrre un business plan della continuazione dell attività aziendale, idoneo ad escludere ragionevolmente che la stessa sia pregiudizievole degli interessi dei creditori. È altresì necessario che la relazione del professionista individuato al successivo comma 3 attesti, oltre alla veridicità dei dati aziendali ed alla fattibilità del piano, che la prosecuzione dell attività d impresa prevista da quest ultimo sia funzionale alla miglior soddisfazione dei creditori. Per quanto riguarda i rapporti giuridici preesistenti, rispetto al deposito del ricorso, trova applicazione la nuova disciplina dell art.169-bis L.F., integrata con alcuni principi specifici per il concordato preventivo in continuità aziendale. I contratti pendenti, inclusi quelli stipulati con Pubbliche Amministrazioni, non si risolvono per effetto dell apertura della procedura, ed eventuali patti contrari sono nulli. L ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione dei contratti pubblici, se il professionista designato dal debitore ed in possesso dei requisiti di cui all art.67, co.3, lett.d), L.F. ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Il beneficio della continuazione contrattuale non opera soltanto nei confronti dell impresa debitrice, ma anche a favore della società cessionaria o conferitaria d azienda a cui siano stati eventualmente trasferiti i contratti, purché disponga dei requisiti di legge. L accoglimento della domanda di ammissione non preclude la partecipazione a procedure di assegnazione dei contratti pubblici, ma è richiesta la produzione in gara della predetta relazione professionale di conformità al piano e ragionevole capacità di adempimento, nonché di un apposita dichiarazione di un operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica e di certificazione, richiesti per l affidamento dell appalto. In particolare, tale soggetto deve assumersi l impegno, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, di mettere a disposizione, per la durata del contratto, le necessarie risorse all esecuzione dell appalto, ed a subentrare all impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca, oppure per qualsiasi motivo non sia più in grado di dare regolare esecuzione all appalto (c.d. avvalimento di cui all art.49 del D.Lgs. n.163/06). Il medesimo principio è applicabile anche qualora l impresa in concordato preventivo partecipi alla gara nell ambito di un raggruppamento temporaneo, purché non rivesta 23

5 la qualità di mandataria e le altre aziende aderenti all associazione non siano assoggettate ad una procedura concorsuale: al ricorrere di tale ipotesi, la dichiarazione di avvalimento può essere fornita anche da un operatore del raggruppamento. Qualora l esercizio dell attività dell impresa cessi, ovvero risulti manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale è tenuto a provvedere a norma dell art.173 L.F., per la revoca dell ammissione alla procedura: ferma restando la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato preventivo. Assunzione di finanziamenti prededucibili L articolo 33, co.1, lett.f), del D.L. n.83/12 ha introdotto l art.182-quinquies L.F., in virtù del quale il debitore che deposita il ricorso per concordato preventivo può richiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte eventualmente sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti prededucibili, ai sensi dell art.111 del R.D. n.267/1942. È, tuttavia, necessario che un professionista in possesso dei requisiti di cui all art.67, co. 3, lett. d), L.F. attesti, previa verifica del complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione, che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Tale ipotesi, oggettivamente prospettabile nell ipotesi di concordato preventivo con continuità aziendale (art.186-bis L.F.), completa, quindi, la disciplina contenuta nell art.182-quater del R.D. n.267/1942, introdotta dall art.48, co.2, del D.L. n. 78/10. Tale contesto normativo si riferiva, infatti, esclusivamente ai finanziamenti contratti in funzione od esecuzione del concordato preventivo o dell omologato accordo di ristrutturazione dei debiti. L autorizzazione può riguardare anche i finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative, nonché la concessione di pegno od ipoteca a garanzia degli stessi. Pagamento anticipato di creditori anteriori Un principio analogo è previsto, con riferimento al solo concordato preventivo con continuità aziendale, relativamente al pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi. L articolo 182-quinquies, co.4, L.F. stabilisce che il debitore, in sede di presentazione del ricorso per l ammissione alla procedura, può formulare un istanza al tribunale, al fine di essere autorizzato al versamento anticipato delle predette somme, purché un professionista in possesso dei requisiti di cui all art.67, co.3, lett.d), L.F. attesti che le prestazioni oggetto del credito da pagare sono essenziali per la prosecuzione dell attività d impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Tale certificazione non è, tuttavia, dovuta per i pagamenti effettuati sino a concorrenza dell ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione, oppure postergato alla soddisfazione dei creditori. Reato di Falso in attestazioni e relazioni L articolo 33, co.1, lett.l) del D.L. n.83/12 ha introdotto una fattispecie penalmente rilevante, contenuta nell art.236-bis della Legge Fallimentare, applicabile al professionista attestatore sia del concordato preventivo che degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani di risanamento. La disposizione stabilisce che: 24

6 se tale soggetto, designato dal debitore, espone in attestazioni e relazioni informazioni false, oppure omette di fornire notizie rilevanti è punito con la reclusione da 2 a 5 anni, e la multa da ,00 ad ,00; se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto, per sé od altri la pena è aumentata, fino alla metà, qualora ne sia conseguito un danno per i creditori. La disposizione tende, quindi, a saldare i meccanismi di tutela ed a bilanciare adeguatamente il ruolo centrale riconosciuto al professionista attestatore nell intero intervento normativo: è stata, pertanto, evitata un asimmetria, rispetto alla rilevanza penale della condotta dell organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore non fallibile. Tale ente, se rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati ovvero in merito alla fattibilità del piano di ristrutturazione dei debiti proposto dal debitore, è, infatti, punito con la reclusione da 1 a 3 anni, e la multa da 1.000,00 ad ,00 (art.19, co.2 della L. n.3/12). Estensione temporale dell esclusione dall azione revocatoria fallimentare L articolo 33, co.1, lett. a) del D.L. n.83/12 ha, infine, modificato l art.67, co.3, lett.e), L.F., per effetto del quale l esonero dall azione revocatoria fallimentare già previsto per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione di un concordato preventivo e dell omologato accordo di ristrutturazione dei debiti (art.182-bis L.F.) opera anche per gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all art.161. In altri termini: per beneficiare di tale protezione, non è necessario che una delle predette operazioni concordatarie sia stata eseguita successivamente all omologazione, in base a quanto previsto dal decreto del tribunale: è, infatti, sufficiente che la domanda di ammissione alla procedura sia stata presentata, ed il relativo atto che, in assenza di tale istanza, sarebbe stato assoggettabile, da parte del curatore, ad azione revocatoria fallimentare sia stato legalmente posto in essere, ovvero in forza di un provvedimento autorizzativo, ove dovuto (art.161, co.7, L.F.). 25