Patto commissorio e lease-back: una disamina sull intersezione tra le due figure *** ** ***

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1 Patto commissorio e lease-back: una disamina sull intersezione tra le due figure Il divieto del patto commissorio, sancito dall art c.c., si estende a qualsiasi negozio, ancorché di per sé astrattamente lecito, che venga impiegato per conseguire il concreto risultato, vietato dall ordinamento, di assoggettare il debitore all illecita coercizione da parte del creditore, sottostando alla volontà del medesimo di conseguire il trasferimento della proprietà di un sio bene, quale conseguenza della mancata estinzione di un debito Cassazione Civile Sezione VI, ordinanza n *** ** *** L ordinanza in epigrafe si colloca nell ormai consolidato orientamento giurisprudenziale con sul patto commissorio. Nel caso di specie si trattava dell accertamento della nullità di un contratto di compravendita immobiliare, essendo questo stato stipulato con scopo di garanzia, vale a dire con la finalità unica di attribuire la proprietà dell immobile al creditore/acquirente, che aveva versato denaro non per pagare il prezzo, bensì a titolo di mutuo, nel caso in cui il debitore/venditore non fosse riuscito a rifondere la somma prestatagli 1. Seguendo la scia, la Corte di Cassazione puntualizza nella ordinanza in commento che è nulla la vendita con patto di riscatto (artt ss. c.c.), benché sia previsto il trasferimento del bene, se la sua causa è garantire un credito (e non il semplice scambio), nell'ambito della quale il versamento del danaro, da parte del compratore, non costituisca pagamento del prezzo ma esecuzione di un mutuo, ed il trasferimento del bene costituisca una provvisoria posizione di garanzia capace di evolversi a seconda dell'adempimento o meno dell'obbligazione di restituire la somma ricevuta da parte del debitore. La predetta vendita, insiste la Corte, in quanto caratterizzata dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto commissorio, pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall'art c.c., costituisce un mezzo per eludere tale norma imperativa ed esprime, perciò, una causa illecita che rende applicabile, all'intero contratto, la sanzione di cui all'art c.c Come detto, il pronunciamento della Suprema Corte di cui sopra si inserisce in un filone pienamente consolidato da parte della giurisprudenza di legittimità e di merito. Basti osservare un altro recente pronunciamento della Corte di Cassazione: Il diviero del patto commissorio di cui all art c.c. si estende a qualunque negozio attraverso il quale le parti intendono realizzare il fine vietato dal legislatore ed opera, quindi, anche nell ipotesi di patto commissorio occulto avente ad oggetto immobili di proprietà di terzi, i quali assumono la figura di venditori a garanzia del debito altrui [Cass. Civ. Sez. II, 05/03/2010 n in CED CASSAZIONE 2010]. Ma prima di procedere ulteriormente sarà bene fare il punto sul patto commissorio, figura vietata dal nostro ordinamento e sanzionata dall art c.c., tuttavia da sempre 1 Cfr. M. SPATARO, Commento a Cass. civ. Sez. VI, ordinanza 12/10/2011 n , in Altalex del 15/11/2011 1

2 al centro di un animato dibattito volto a conoscerne adeguatamente i presupposti e a trovarne gli indici rivelatori. Il patto commissorio è definibile come il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore Il dibattito al riguardo è stato molto florido, spinto da un interrogativo iniziale: è sanzionato da nullità solo il patto commissorio accessorio ad una garanzia tipica, o anche quello stipulato come autonoma alienazione in garanzia? La tesi dottrinale più risalente 2 identificava la ragione giustificativa del divieto di tale patto nell esigenza di tutelare la libertà del debitore dalla coazione psicologica del creditore e dall eventuale sproporzione tra valore del bene oggetto di garanzia e credito garantito. Ma tale tesi aveva il suo punto critico nel fatto che l art c.c. sanziona il patto commissorio con la nullità; e nel nostro ordinamento la tutela del soggetto che contrae in stato di bisogno è affidata a strumenti diversi dalla nullità assoluta, subordinati alla verifica della lesione in concreto degli interessi della parte debole. In ragione di ciò, le opinioni 3 più recenti hanno individuato l interesse sociale tutelato dalla norma del codice civile in questione nell esigenza di arginare alla radice, mediante l invalidità, il diffondersi del patto anziché introdurre un capillare controllo giudiziale delle singole situazioni di abuso. E tali ricostruzioni colgono meglio la ratio sottesa al divieto, giustificando la sanzione di nullità radicale correlata. Da un lato, tale divieto è volto alla tutela della par condicio creditorum, essendo palese che il soggetto beneficiario di una simile pattuizione godrebbe di un ingiustificato privilegio nei confronti degli altri eventuali creditori del medesimo debitore. Dall altro lato, emerge l esigenza di tutela del contraente debole, affinché questi non sia vittima di abusi da parte del creditore nel momento in cui il credito sorge. Il debitore si troverebbe infatti a subire una vera coartazione morale, trovandosi nella oggettiva condizione di chi ha necessità di credito e quindi può essere costretto a prestare in garanzia un proprio bene, accettando che, in caso di inadempimento all obbligo di restituzione della somma ricevuta, il bene stesso passi interamente in proprietà del creditore, anche se di valore superiore alla somma prestata. Quanto detto rende immediato l accostamento del patto commissorio con un altra figura, normativamente prevista e tuttavia lecita: la vendita con patto di riscatto (artt e ss. c.c.). In tale forma contrattuale, il bene viene trasferito immediatamente al creditore, ma il venditore può riservarsi il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante 2 LOJACONO, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, Milano, 1952, p. 32 e ss.; RUBINO, La compravendita in Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, Per la giurisprudenza a sostegno: Cass. 19/07/1967 n in Giur. It. Mass. 1967, 707; Cass. 23/11/2001 n in Rass. Dir. Civ. 2003, Su tutte: S. GUADAGNO, Divieto del patto commissorio, in I contratti n. 7/2009 2

3 la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalle disposizioni che seguono (art c.c.). A fronte di una lunghissima produzione dottrinale e giurisprudenziale 4, si è stabilito che, in presenza di una vendita con patto di riscatto non si può escludere a priori la sussistenza di un patto commissorio, rilevando che il trasferimento della proprietà sia in qualche modo legato ad un precedente rapporto di debito e, conseguentemente, ricollegabile al mancato adempimento e assolvendo ad una funzione di garanzia. Accertata tale finalità, tali vendite saranno comunque nulle per violazione dell art c.c. [cfr. Cass. civ. Sez. III, 21/07/2004 n in Dir. Giust. 2004, 41, 19] Il patto commissorio viene tuttavia ad assumere un rilievo particolare in relazione ad un altra figura contrattuale, visti i possibili elementi di convergenza: il lease-back. Si tratta di un contratto atipico, inscrivibile nella più generale figura del leasing, dal quale tuttavia si distingue per alcuni aspetti 5. In primo luogo, i contratti di leasing presentano, solitamente, una struttura trilaterale (venditore del bene, società di leasing, utilizzatore del bene), laddove il lease-back annovera la presenza di due soli soggetti (venditore-utilizzatore, società di leasing). Con il contratto di leasing, la società di leasing acquista un dato bene da un terzo produttore e contestualmente lo cede in godimento all utilizzatore dietro pagamento di canoni periodici rapportati al costo dell acquisto, maggiorato di interessi e utili; al termine del rapporto l utilizzatore può decidere se rinnovare la locazione finanziaria, restituire il bene o acquistarne la proprietà attraverso l esercizio dell opzione finale. Con il contratto di lease-back, differentemente, è lo stesso utilizzatore potenziale (denominato lessee) che vende un proprio bene aziendale all impresa di leasing (chiamata lessor) che, a sua volta, ne concede al primo il godimento. E pacifico che entrambi i contratti assolvano ad una causa di finanziamento; tuttavia, se da un lato il leasing mira a finanziare l immediata disponibilità di un bene, dall altro il lease-back ha come scopo l assicurare un elevata somma di denaro. Tant è che quest ultima figura può essere considerata una sorta di leasing immobiliare, essendo specialmente gli immobili ad alto valore di realizzo oggetto di tali contratti, in luogo dei beni mobili rilevanti per il loro valore d uso che di solito caratterizzano il leasing tradizionale 6. Il contratto di lease-back, in ragione di ciò, ha potuto superare abbastanza agevolmente il confronto con l art del codice civile che, come noto, dispone che le parti possano liberamente regolare i propri rapporti patrimoniali, in esplicazione della loro autonomia contrattuale, anche mediante contratti non previsti e disciplinati 4 Sul punto, vista la mole di materiale, si rende necessaria una sintesi, per ovvie ragioni di brevità. Per un excursus completo e compiuto si veda la fonte di cui alla nota precedente 5 G. DE NOVA, Nuovi Contratti, Torino, 1994 pp ; L. PACIFICO, Aspetti civilistici del lease-back in Riv. It. Leasing, pp Cfr. per tutto quanto esposto: A. MANIACI, Leasing, lease-back e divieto del patto commissorio, in I contratti n. 4/1998; F. DE FRANCESCO, Sale and lease-back e divieto del patto commissorio in I contratti n. 12/2003 3

4 espressamente dalla legge purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico. Il Supremo Collegio ha avuto modo di pronunciarsi in svariate occasioni, seguito dalla giurisprudenza di merito, sul possibile nesso esistente tra un contratto di lease-back e la presenza di un patto commissorio in frode alla legge. Il punto di partenza, per la nostra analisi, è da rinvenire in Cass. civ. Sez. V, 11/06/2003 n. 9324: L accertamento del carattere fittizio di un contratto di sale and lease back per la presenza di inizi sintomatici di una anomalia nello schema causale socialmente tipico del contratto in questione [ ] costituisce questione di merito, non più suscettibile di riesame in sede di legittimità. Correlativamente, va tenuto conto di una sentenza del Tribunale di Piacenza del 12/06/2002: Il contratto di sale and lease back (o vendita con locazione finanziaria di ritorno), pur costituendo uno schema contrattuale astrattamente lecito e meritevole di tutela, può risultare nullo per frode alla legge, ed in particolare al divieto di patto commissorio ex art Codice Civile, quando nel caso concreto si riscontrino anomalie idonee a rivelarne lo scopo di garanzia. Dunque, nel caso di contratto di lease-back occorrerà indagare lo scopo concretamente perseguito dai contraenti, onde verificare l eventuale sussistenza del patto commissorio, che può nascondersi tra le pieghe di un contratto ormai considerato socialmente tipico e assolutamente lecito (almeno in astratto) 7. E stata la stessa giurisprudenza ad individuare indici presuntivi 8, in presenza dei quali è comprensibile immaginare che le parti contraenti cerchino di derogare al divieto di cui all art c.c: - Un primo indice è da rinvenire nella liquidità che l impresa venditriceutilizzatrice ricaverà: occorrerà esaminare se tale somma sia stata effettivamente utilizzata a scopo di finanziamento ed investimento dall impresa stessa [cfr. App. Napoli, 15/06/2000 in Banca, borsa, tit. cred.,2002, II, 298]; - Altro elemento da valutare sarà lo stato di crisi dell impresa che fa ricorso al lease-back, dovendosi ritenere in questo caso che difficilmente la somma ricavata possa perseguire reali progetti di investimento produttivo [cfr Trib. Piacenza, ult. Cit.] - Ulteriore aspetto da tenere in considerazione sarà l accertamento sulla funzionalità del contratto di lease-back all esercizio dell attività economica dell impresa stessa. Infatti risulta evidente come uno dei profili di maggiore utilità di questa forma contrattuale risieda nel fatto che, avendo ad oggetto un bene strumentale all esercizio dell impresa, esso rimane nella disponibilità della 7 Sul punto si segnala una recentissima pronuncia della Suprema Corte: Cass. Civ. Sez. V, 09/03/2011 n in Notariato, 2011, 3, Per un esame complessivo degli stessi, si cita: Cass. Civ. Sez. III, 14/03/2006 n in Giur. It. 2007, 8-9,

5 stessa, la quale può continuare a servirsene senza distoglierlo dall organizzazione aziendale. Tale ricostruzione è difficilmente ipotizzabile laddove vengano compravenduti e concessi in leasing beni non produttivi, ma destinati ad essere commercializzati [cfr. Cass. civ. Sez. I, 15/04/1998 n. 4095, in CED CASSAZIONE 1998]; - Anche l eventuale provvisorietà del rapporto può rilevare al fine di presumere la sussistenza della violazione del patto commissorio; così come l esistenza di un pregresso rapporto di debito in capo all imprenditore o di un evidente sproporzione tra il debito stesso ed il valore del bene venduto [su quest ultimo punto si veda: App. Roma, 26/01/2006 in Obbl. e contr., 2006, 6, 556]. - Ultimo elemento si rinviene nell esame complessivo dei criteri di determinazione contenuti nel contratto, con precipuo riferimento al prezzo di vendita, ai canoni e al prezzo di opzione finale [cfr. Trib. Milano 24/06/2010 in Corriere del merito 2010, 12, 1157]. Preme sottolineare, comunque, come tali indici non vadano considerati come un elencazione tassativa e/o esaustiva, essendo possibile individuarne altri in base alla concreta fattispecie di volta in volta oggetto del giudizio 9. In definitiva: la ratio (rectius: le rationes) alla base del divieto di patto commissorio di cui all art c.c. sono sicuramente meritevoli e giustificano la tutela che l ordinamento accorda al contraente più debole, decisamente più a rischio in determinate situazioni contrattuali. Allo stesso modo, stante il consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale,: il lease-back è un contratto che ormai ha definitivamente raggiunto una tipizzazione sociale e pertanto, correttamente, va considerato come pienamente legittimo. Ciò premesso, nulla vieta che quest ultima figura possa dissimulare un patto commissorio, stipulato in violazione della normativa codicistica. Tuttavia non si potrà inficiare l astratta validità della figura 10, dovendosi invece, come giustamente individuato dalla giurisprudenza, effettuare una valutazione caso per caso, alla ricerca di quegli indici presuntivi (tipizzati o meno) tali da far ritenere preponderante la causa di garanzia, connaturata al patto commissorio, in luogo della necessità di liquidità e di finanziamento dell impresa venditrice-utilizzatrice (come visto, elementi su cui si basa la stessa figura del lease-back). 9 Sul punto, ma anche sulla descrizione degli indici di cui in narrativa: F. TOSCHI VESPASIANI, Il lease back e il divieto del patto commissorio ancora al vaglio della Suprema Corte, in I contratti n. 6/ Si veda: F. ARCURI, Indici di anomalia del lease back, in I contratti n. 1/2008 5