Limiti e vincoli statutari al trasferimento di azioni e quote (società non quotate)

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO PERCORSI DI DIRITTO SOCIETARIO Limiti e vincoli statutari al trasferimento di azioni e quote (società non quotate) ENRICO HOLZMILLER 17 Ottobre 2016

2 Come limitare la circolazione senza avere problemi? Quali accorgimenti devo avere in caso di redazione di nuovo statuto o modifica di uno preesistente? Che verifiche devo fare in caso di acquisto delle partecipazioni? 2

3 Inquadrare la fattispecie: a) Cessione inter vivos o mortis causa? b) Cessione di partecipazioni o diritti reali (es usufrutto?) c) Cessione onerosa o gratuita? 3

4 Le principali limitazioni statutarie: a) Intrasferibilità b) Prelazione c) Mero gradimento (o gradimento discrezionale ) d) Gradimento motivato (o su criteri determinati ) e) Clausole di co-vendita 4

5 S.R.L. 5

6 SRL: principali riferimenti normativi (1) ART 2469 (Trasferimento delle partecipazioni) 1) Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell atto costitutivo 6

7 SRL: principali riferimenti normativi (2) ART 2469 (Trasferimento delle partecipazioni) 2) Qualora l atto costitutivo preveda l intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni o limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell articolo In tali casi l atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato. 7

8 SRL: principali riferimenti normativi (3) ART 2473 (Recesso del socio) 1) L atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità [ergo: anche con riferimento al trasferimento delle partecipazioni] (omissis) Art 2473bis (criteri di determinazione del valore delle quote): valore di mercato ATTENZIONE ALL ATTRIBUZIONE INCONSAPEVOLE DEL DIRITTO DI RECESSO! 8

9 SRL: modifiche statutarie Vi sono conseguenze in termini di diritto di recesso se vengono modificate le clausole statutarie relative al trasferimento delle partecipazioni? 9

10 SRL: modifiche statutarie Le deliberazioni assembleari che introducono o rimuovono dallo statuto di srl vincoli alla circolazione delle partecipazioni non determinano il diritto di recedere, ferma restando la spettanza del diritto stesso per i casi disciplinati all art. 2469, comma 2, c.c. (Massima Notarile Milano, n. 31) 10

11 SRL: Prelazione Prelazione: ergo : obbligo di preferenza dei soci rispetto ai terzi a parità di trattamento La preventiva comunicazione ( denuntiatio ): Volontà di vendere, condizioni offerte al terzo, condizioni contrattuali, termine, nome del terzo (giurisprudenza non unanime) 11

12 SRL: Prelazione La cd prelazione impropria : Clausola che impone al socio cedente di vendere ad altri soci le quote ad un prezzo fissato da un collegio arbitrale 12

13 SRL: Prelazione E legittima la cd prelazione impropria che: - Consente all offerente di ritirare l offerta se il prezzo non è soddisfacente (Massima notai Triveneto, I.I:22) - Consente ad una pluralità di soci di fare un offerta cumulativa (Massima notai Triveneto, I.I.20) Inoltre - Se il prezzo è manifestamente inferiore al prezzo di mercato, dà luogo a diritto di recesso (Massima notarile milano, n. 86) 13

14 SRL: Prelazione Quali sono le conseguenze se la clausola di prelazione viene violata? In particolare: - terzo acquirente? - Soci? 14

15 SRL: Prelazione La clausola di prelazione ha efficacia reale : L atto è inefficace nei confronti della società, dei soci e dei terzi il terzo acquirente non può essere considerato socio, anche se l atto è depositato presso il registro imprese (Notai Triveneto I.L.1) I soci possono chiedere il risarcimento del danno subito al socio cedente (Cass n.24559/2015) e al terzo acquirente se in mala fede (Cass n /2015) E valido tra le parti (Cass 7003/2015) 15

16 SRL: Prelazione Eccezione alla clausola di prelazione (ergo: libertà di trasferimento): Conferimento a società detenuta dagli stessi soci (Cass. 5507/2016) 16

17 SRL: Gradimento Lo statuto può rimettere il gradimento ad organi sociali, soci, terzi (2469 cc) Anche a: singolo amministratore, comitato esecutivo (Notai Triveneto, I.I.4) Tipologie: a) Gradimento motivato (ovvero: sulla base di criteri predeterminati) b) Gradimento discrezionale (mero gradimento) 17

18 SRL: Gradimento Gradimento sulla base di criteri determinati - Requisiti personali (es titoli di studio) - Requisiti relativi a situazioni (es: conflitto di interessi, concorrente) NON comporta attribuzione del diritto di recesso 18

19 SRL: Gradimento Mero gradimento Giudizio puramente discrezionale Art. 2469: dato letterale: la mera previsione del mero gradimento legittima ogni socio ad esercitare il diritto di recesso Possibile prevedere clausola tale per cui in caso di mero gradimento l attribuzione al diritto di recesso si ha solo nel momento in cui questo viene richiesto e negato (Massima notai Milano n.151) 19

20 SRL: Gradimento Quali sono le conseguenze se la clausola di gradimento viene violata? In particolare: - terzo acquirente? - Soci? 20

21 SRL: Gradimento L atto è inefficace nei confronti della società, dei soci e dei terzi il terzo acquirente non può essere considerato socio (Notai Triveneto I.L.1) L atto rimane valido tra le parti (es: utili) (Notai Triveneto I.L.1) 21

22 SRL: Clausole di covendita Tag along (clausola di seguito ): A favore del soci di minoranza Obbliga il socio cedente (tipicamente: di maggioranza) a vendere la propria partecipazione solo se unitamente a quella degli altri soci, alle medesime condizioni o ad un prezzo non inferiore a quello di mercato (rif art 2473) 22

23 SRL: Clausole di covendita Drag along (clausola di trascinamento ): A favore del socio di maggioranza Obbliga gli altri soci (tipicamente: di minoranza) a vendere la propria partecipazione se un socio (tipicamente: di maggioranza) decide di vendere. Alle medesime condizioni o ad un prezzo non inferiore a quello di mercato (rif art 2473) 23

24 SRL: Clausole di covendita Clausole di covendita: Valide se adottate con il consenso di tutti i soci (Notaio Triveneto I.I.25) 24

25 SRL: Trasferimento mortis causa Clausole di accrescimento in capo ai soci superstiti valore di mercato attribuito agli eredi (pena diritto di recesso, ergo diritto alla liquidazione ai sensi dell art 2473bis) Clausola di continuazione facoltativa ( a favore degli eredi): o entrano, o liquidazione Clausola di gradimento (vedi: inter vivos) 25

26 SRL: casi particolari cessione a titolo gratuito Importante: la clausola di prelazione non è considerata valida per le cessioni gratuite (donazioni), salvo che venga previsto esplicitamente Devono essere previsti correttivi (valutazione da parte di arbitratori o organismi terzi del reale valore ) (Notai Triveneto I.I.21) 26

27 SRL: casi particolari Pegno, usufrutto, sequestro Art. 2471bis cc: la partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro (rinvio a disciplina SpA: art 2352 cc) 27

28 SRL: casi particolari Pegno, usufrutto, sequestro Particolarità: - La clausola statutaria che vieta (o subordina al mero gradimento) la costituzione di pegno o usufrutto sulle partecipazioni, comporta diritto di recesso? a) Massima notai Milano n. 33: no b) Massima notai Triveneto n. I.I.16: si 28

29 S.p.A. (peculiarità rispetto alle SRL) 29

30 SPA: principali riferimenti normativi (1) ART 2355bis (Limiti alla circolazione delle azioni) 1) lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro [azioni] trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento. 2) Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell alienante il corrispettivo dell acquisto: art 2437-ter (valorizzazione in caso di recesso) 30

31 SPA: principali riferimenti normativi (2) ART 2355bis (Limiti alla circolazione delle azioni) 3) La disposizione del precedente comma si applica in ogni ipotesi di clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il gradimento e questo sia concesso 4) Le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare al titolo 31

32 SPA: principali riferimenti normativi (3) ART 2437 (diritto di recesso) 1) 2) Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all approvazione delle deliberazioni riguardanti: a) b) l introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari c) Nota: logica (diritto recesso esistente salvo statuto) opposta rispetto alla SRL (non esistente ma prevedibile statutariamente) 32

33 SPA: peculiarità rispetto alle SRL Divieto di trasferimento - Limite di 5 anni (per le SRL: 2 anni) senza attivazione diritto di recesso - Clausola introducibile anche successivamente E legittimo deliberare il rinnovo del quinquiennio (stante diritto di recesso per i soci che non approvato) (Massima Notai Triveneto n. H.I.22) E legittima la clausola che, nel limite del quinquiennio, preveda l intrasferibilità e allo stesso tempo l ammissibilità del trasferimento con il consenso dei soci (maggioranza statutaria per assemblea straordinaria) (Massima notai Milano n.92) 33

34 SPA: peculiarità rispetto alle SRL Divieto di trasferimento - SPA: limite temporale (5 anni): clausola introducibile anche successivamente alla costituzione (2355bis cc) - SRL: limite temporale (2 anni): letteralmente solo dalla costituzione o dalla sottoscrizione della partecipazione (2469 cc) Possibile decorrenza dall introduzione della clausola anche per le srl (equiparazione alle spa) (Massima Notai Milano n. 119) 34

35 SPA: peculiarità rispetto alle SRL Limitazioni sul titolo In caso di titoli cartacei : le limitazioni al trasferimento devono risultare dal titolo, oltre che nello statuto (art 2355bis) In mancanza? Orientamenti non conformi: - l omessa indicazione sul titolo rende inapplicabile la clausola statutaria nei confronti dell acquirente in buona fede (Massima Notai Triveneto, n. H.I.3) - Basta la clausola statutaria per opporre al terzo, ancorchè in buona fede, l iscrizione su libro soci (dottrina varia) 35

36 SPA: peculiarità rispetto alle SRL Prelazione Prelazione impropria: Nel caso in cui la prelazione impropria porta a determinazione del corrispettivo significativamente inferiore a quello da recesso : Nelle SRL: clausola efficace, ma attribuiscono implicitamente diritto recesso (Massima Notai Milano n.86) Nelle SpA: clausola inefficace, salvo espressa attribuzione diritto recesso (Massima Notai Milano n.85) 36

37 SPA: peculiarità rispetto alle SRL Gradimento Art 2355bis: clausola di gradimento inefficace se manca: Rif diritto recesso o obbligo x società (altri soci di acquisto a valore da recesso ) Massima Notai Milano n. 32: clausola ok, anche se mancano dette previsioni, purchè vi sia: - obbligo di acquisto da società/altri soci a parità di condizioni (del terzo non gradito) - obbligo di procurare altro acquirente gradito a parità di condizioni 37

38 Grazie per l attenzione 38